
Livro: Direito Administrativo  

Maria Silvia Di Pietro




Sumario
Nota introdutria, 17 1 ORIGEM, OBJETO E CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO, 19
1.1 Formao do direito administrativo, 19 1.2 Contribuio do direito francs, 22 1.3 Direito administrativo alemo, 25 1.4 Direito administrativo italiano, 27 
1.5 Direito administrativo anglo-americano, 28 1.6 Direito administrativo brasileiro, 37 1.7 Objeto do direito administrativo, 39 1.7.1 Escola legalista, exegtica, 
emprica ou catica, 40 1.7.2 Direito administrativo e cincia da administrao, 41 1.7.3 Critrio tcnico-cientfico de estudo do direito administrativo, 42 1.8 
Conceito de direito administrativo, 42 1.8.1 Escola do servio pblico, 42 1.8.2 Critrio do Poder Executivo, 43 1.8.3 Critrio das relaes jurdicas, 44 1.8.4 
Critrio teleolgico, 44 1.8.5 Critrio negativo ou residual, 45 1.8.6 Critrio da distino entre atividade jurdica e social do Estado, 45 1.8.7 Critrio da Administrao 
Pblica, 46 1.8.8 Nossa definio, 47

2 ADMINISTRAO PBLICA, 48
2.1 0 vocbulo administrao, 48 2.2 A expresso Administrao Pblica, 49 2.3 Administrao Pblica e Governo, 49 2.3.1 Aspecto objetivo, 49 2.3.2 Aspecto subjetivo, 
51 2.4 Administrao Pblica em sentido estrito, 53 2.5 Administrao Pblica em sentido objetivo, 53 2.6 Administrao Pblica em sentido subjetivo, 55

3
3.1 3.2 3.3

REGIME JURIDICO ADMINISTRATIVO, 57
Os regimes pblico e privado na Administrao Pblica, 57 Regime jurdico administrativo, 58 Princpios da Administrao Pblica, 60 Legalidade, 61 Supremacia do 
interesse pblico, 62 Impessoalidade, 64

3.3.1 3.3.2 3.3.3

3.3.4 Presuno de legitimidade ou de veracidade 3.3.5 Especialidade, 65 3.3.6 Controle ou tutela, 65 3.3.7 Autotutela, 66 3.3.8 Hierarquia, 66 3.3.9 Continuidade 
do servio pblico, 67 3.3.10 Publicidade, 67 3.3.11 Moralidade administrativa, 69 3.3.12 Razoabilidade, 72 3.3.13 Motivao, 73 3.4 Poderes da Administrao, 73 
3.4.1 Normativo, 74 3.4.2 Disciplinar, 76 3.4.3 Decorrentes de hierarquia, 77

4

SERVIOS PBLICOS, 80

4.1 Conceito, 80 4.1.1 Servio pblico em sentido amplo, 80 4.1.2 Servio pblico em sentido restrito, 81 4.1.3 Evoluo, 82 4.1.4 Concluses quanto ao conceito, 
83 4.2 Elementos da definio, 84 4.2.1 Elemento subjetivo, 84 4.2.2 Elemento formal, 85 4.2.3 Elemento material, 85 4.3 Princpios, 86 4.4 Classificao, 87

5
5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7

PODER DE POLCIA, 92
Introduo, 92 Evoluo, 92 Conceito, 94 Polcia administrativa e judiciria, 95 Meios de atuao, 96 Caractersticas, 97 Limites, 99

6 RESTRIES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA, 101
6.1 6.2 6.3 6.4 Evoluo, 101 Modalidades, 101 Fundamento, 102 Funo social da propriedade, 104

6.5 Limitaes administrativas, 107 6.6 Ocupao temporria, 110 6.7 Requisio administrativa, 112 6.8 Tombamento, 113 6.8.1 A proteo do patrimnio histrico 
e artstico nacional, 113 6.8.2 Conceito e caractersticas, 114 6.8.3 Objeto, 115 6.8.4 Modalidades, 116 6.8.5 Procedimento, 117 6.8.6 Efeitos, 119 6.8.7 Natureza 
jurdica, 122 6.9 Servido administrativa, 123 6.9.1 Servido na teoria geral do direito, 123 6.9.2 Servido de direito privado e de direito pblico, 124 6.9.3 Servido 
administrativa e limitao administrativa, 125 6.9.4 Conceito, 125 6.9.5 Forma de constituio, 126 6.9.6 Extino, 127 6.9.7 Direito  indenizao, 128 6.9.8 Modalidades, 
129 6.9.8.1 Servido sobre terrenos marginais, 129 6.9.8.2 Servido a favor das fontes de gua mineral, termal ou gasosa e dos recursos hdricos, 129 6.9.8.3 Servido 
sobre prdios vizinhos de obra ou imvel pertencente ao patrimnio histrico e artstico nacional, 130 6.9.8.4 Servido em torno de aerdromos e heliportos, 130 
6.9.8.5 Servido militar, 130 6.9.8.6 Servido de aqueduto, 131 6.9.8.7 Servido de energia eltrica, 131 6.10 Desapropriao. 133 6.10.1 Evoluo no direito brasileiro, 
133 6.10.2 Conceito, 134 6.10.3 Procedimento, 134 6.10.4 Sujeitos ativo e passivo, 138 6.10.5 Pressupostos, 139 6.10.6 Objeto, 141 6.10.7 Indenizao, 143 6.10.8 
Natureza jurdica, 146 6.10.9 Imisso provisria na posse, 147 6.10.10 0 destino dos bens desapropriados, 150 6.10.11 Desapropriao indireta, 152 6.10.12 Retrocesso, 
153

7
7.1 7.2 7.3 7.4

ATOS ADMINISTRATIVOS, 157
Fatos da Administrao, 157 Atos da Administrao, 157 Origem da expresso, 158 Conceito, 159

7.5 Ato administrativo e produo de efeitos jurdicos, 162 7.6 Atributos, 163 7.6.1 Presuno de legitimidade e veracidade, 164 7.6.2 Imperatividade, 166 7.6.3 
Auto-executoriedade, 166 7.6.4 Tipicidade, 167 7.7 Elementos, 168 7.7.1 Sujeito, 169 7.7.2 Objeto, 171 7.7.3 Forma, 172 7.7.4 Finalidade, 173 7.7.5 Motivo, 174 7.8 
Discricionariedade e vinculao, 176 7.8.1 Conceito, 176 7.8.2 Justificao, 177 7.8.3 mbito de aplicao da discricionariedade, 177 7.8.4 Legalidade e mrito do 
ato legislativo, 180 7.8.5 Limites da discricionariedade e controle pelo Poder Judicirio, 180 7.9 Classificao, 182 7.10 Atos administrativos em espcie, 187 7.10.1 
Quanto ao contedo, 188 7.10.1.1 Autorizao, 188 7.10.1.2 Licena, 189 7.10.1.3 Admisso, 190 7.10.1.4 Permisso, 190 7.10.1.5 Aprovao, 190 7.10.1.6 Homologao, 
191 7.10.1.7 Parecer, 191 7.10.1.8 Visto, 191 7.10.2 Quanto  forma, 192 7.10.2.1 Decreto, 192 7.10.2.2 Resoluo e portaria 7.10.2.3 Circular, 193 7.10.2.4 Despacho, 
193 7.10.2.5 Alvar, 193 7.11 Extino, 194 7.11.1 Modalidades, 194 7.11.2 Anulao ou invalidao, 194 7.11.2.1 Conceito, efeitos e natureza, 194 7.11.2.2 Vcios: 
peculiaridades no Direito Administrativo, 196 7.11.2.3 Vcios relativos ao sujeito, 197 7.11.2.4 Vcios relativos ao objeto, 199 7.11.2.5 Vcios relativos  forma, 
199 7.11.2.6 Vcios quanto ao motivo, 199 7.11.2.7 Vcios relativos  finalidade, 200 7.11.2.8 Conseqncias decorrentes dos vcios, 200 7.11.2.9 Atos administrativos 
nulos e anulveis, 202 7.11.2.10 Revogao, 205 7.11.2.11 Convalidao, 203

7.11.3

Confirmao, 204

8

CONTRATO ADMINISTRATIVO, 207

8.1 Contratos da Administrao, 207 8.2 Divergncias doutrinrias, 207 8.3 0 contrato administrativo como espcie do gnero contrato, 209 8.4 Traos distintivos 
entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado, 211 8.5 Direito positivo, 214 8.5.1 Normas constitucionais, 214 8.5.2 Legislao ordinria, 215 
8.6 Caractersticas dos contratos administrativos, 216 8.6.1 Presena da Administrao Pblica como poder pblico, 216 8.6.2 Finalidade pblica, 217 8.6.3 Obedincia 
 forma prescrita em lei, 217 8.6.4 Procedimento legal, 220 8.6.5 Contrato de adeso, 221 8.6.6 Natureza intuitu personae, 222 ` 8.6.7 Presena das clusulas exorbitantes, 
222 8.6.7.1 Exigncia de garantia, 222 8.6.7.2 Alterao unilateral, 223 8.6.7.3 Resciso unilateral, 224 8.6.7.4 Fiscalizao, 225 8.6.7.5 Aplicao de penalidades, 
225 8.6.7.6 Anulao, 226 8.6.7.7 Retomada do objeto, 227 8.6.7.8 Restries ao uso da "exceptio non adimpleti contractus", 227 8.6.8 Mutabilidade, 228 8.6.8.1 lea 
administrativa: alterao unilaterral do contrato, 230 8.6.8.2 lea administrativa: fato do prncipe, 231 8.6.8.3 lea administrativa: fato da administrao, 231 
8.6.8.4 lea econmica: teoria da impreviso, 233 8.7 Resciso do contrato administrativo, 236 8.8 Modalidades de contratos administrativos, 237 8.8.1 Concesso, 
237 8.8.1.1 Conceito, 237 8.8.1.2 Natureza jurdica, 239 8.8.1.3 Concesso de servio pblico, 241 8.8.1.3.1 Evoluo, 241 8.8.1.3.2 Conceito e caractersticas, 
243 8.8.1.3.3 Concesso e permisso de servio pblico, 245 8.8.1.4 Concesso de obra pblica, 247 8.8.1.5 Concesso de uso, 248 8.8.2 Contratos de obra pblica 
e de prestao de servios, 248 8.8.2.1 Empreitada, 251 8.8.2.2 Administrao contratada, 252 8.8.2.3 Tarefa, 252 Contrato de fornecimento, 252

9

LICITAO, 254

9.1 Conceito, 254 9.2 Direito positivo, 255 9.3 Princpios, 257 9.3.1 Princpio da igualdade, 258 9.3.2 Princpio da legalidade, 259 9.3.3 Princpio da impessoalidade, 
260 9.3.4 Princpio da moralidade e da probidade, 260 9.3.5 Princpio da publicidade, 261 9.3.6 Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio 9.3.7 Princpio 
do julgamento objetivo, 262 9.3.8 Princpio da adjudicao compulsria, 263 9.3.9 Princpio da ampla defesa, 263 9.4 Obrigatoriedade de licitao, 264 9.5 Dispensa 
e inexigibilidade, 264 9.6 Modalidades, 274 9.6.1 Concorrncia, 276 9.6.2 Tomada de preos, 277 9.6.3 Convite, 278 9.6.4 Concurso, 280 9.6.5 Leilo, 280 9.7 Procedimento, 
280 9.7.1 Procedimento da concorrncia, 282 9.7.1.1 Edital, 282 9.7.1.2 Habilitao, 283 9.7.1.3 Classificao, 287 9.7.1.4 Homologao, 290 9.7.1.5 Adjudicao, 
291 9.7.2 Procedimento da tomada de preos, 291 9.7.3 Procedimento do convite, 292 9.7.4 Procedimento do concurso, 292 9.7.5 Procedimento do leilo, 292 9.8 Anulao 
e revogao, 293 9.9 Recursos administrativos, 294

10
10.1

ADMINISTRAO INDIRETA, 296
Descentralizao, 296

10.1.1 Descentralizao e desconcentrao, 296 10.1.2 Descentralizao poltica e administrativa, 296 10.1.3 Modalidades de descentralizao administrativa, 297 
10.1.3.1 Descentralizao territorial, 297 10.1.3.2 Descentralizao por servios, 298 10.1.3.3 Descentralizao por colaborao, 300 10.1.4 Evoluo, 301 10. 1.5 
A descentralizao administrativa no direito positivo brasileiro, 3

10.1.5.1 10.1.5.2 10.1.5.3

A confuso do legislador, 302 A expresso "administrao indireta" na Constituio A expresso "entidade paraestatal", 307

10.2 Entidades da administrao indireta, 309 10.2.1 Modalidades e natureza jurdica, 309 10.2.2 Regime jurdico, 309 10.3 Autarquias, 313 10.3.1 0 vocbulo "autarquia", 
313 10.3.2 Evoluo no direito brasileiro, 314 10.3.3 Conceito e caractersticas, 315 10.3.4 Posio perante a Administrao Pblica e terceiros, 316 10.3.5 Classificao, 
316 10.4 Fundao, 318 10.4.1 Natureza jurdica e conceito, 318 10.4.2 Fundao de direito privado, 321 10.4.3 Direito positivo brasileiro, 323 10.4.4 Fundao de 
direito pblico, 327 10.5 Empresas estatais, 328 10.5.1 Alcance da expresso, 328 10.5.2 Distino quanto ao tipo de atividade, 328 10.5.3 Sociedade de economia 
mista e empresa pblica, 330 10.5.3.1 Traos comuns, 330 10.5.3.2 Traos distintivos, 333 10.6 Normas comuns s entidades da administrao indireta, 336 10.7 Privilgios 
prprios das autarquias e fundaes pblicas, 343 10.8 Natureza jurdica dos bens das entidades da administrao indireta, 343 10.9 Controle administrativo ou tutela 
das entidades da administrao indireta, 344

11

ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR,

11.1 As expresses entidades paraestatais e terceiro setor, 11.2 Servios sociais autnomos, 11.3Entidades de apoio, 11.4 Organizaes sociais, 11.5Organizao da 
sociedade civil de interesse pblico,

12
12.1 12.2 12.3 12.4

RGOS PBLICOS, 348
Teorias sobre as relaes do Estado com os agentes pblicos, 348 Conceito, 349 Natureza, 349 Classificao, 350

13
13.1 13.2

SERVIDORES PBLICOS, 352
Terminologia, 352 Agentes pblicos, 353

13.2.1 Agentes polticos, 353 13.2.2 Servidores pblicos, 354 13.2.3 Particulares em colaborao com o poder pblico, 356 13.3 13.4 Cargo, emprego e funo, 357 
Normas constitucionais, 359

13.4.1 Princpio da isonomia, 359 13.4.1.1 Alcance, 359 13.4.1.2 Regime jurdico nico, 360 13.4.1.3 Isonomia de vencimentos, 361 13.4.1.4 Condies de ingresso, 
364 13.4.2 Direito de acesso aos cargos, empregos e funes pblicas, 366 13.4.3 Limitaes quanto aos vencimentos, 367 13.4.4 Direito de greve e de livre associao 
sindical, 369 13.4.5 Proibio de acumulao de cargos, 371 13.4.6 Aposentadoria, 373 13.4.7 Estabilidade, 377 13.4.8 Afastamento para exerccio de mandato eletivo, 
378 13.4.9 Direitos sociais, 379 Provimento, 380 Vacncia, 384 Direitos e deveres, 384 Responsabilidade, 386

13.5 13.6 13.7 13.8

13.8.1 Responsabilidade civil, 386 13.8.2 Responsabilidade administrativa, 388 13.8.3 Responsabilidade penal, 389 13.8.4 Comunicabilidade de instncias, 389

14

PROCESSO ADMINISTRATIVO, 395

14.1 Processos estatais, 395 14.2 Processo administrativo, 396 14.3 Processo e procedimento, 397 14.4 Modalidades, 397 14.5 Princpios, 399 14.5.1 Principio da publicidade, 
399 14.5.2 Princpio da oficialidade, 400 14.5.3 Princpio da obedincia  forma e aos procedimentos, 400 14.5.4 Princpio da gratuidade, 401 14.5.5 Princpio da 
ampla defesa e do contraditrio, 401 14.5.6 Princpio da atipicidade, 402 14.5.7 14.5.8 14.6 Princpio da pluralidade de instncias, 402 Princpio da economia processual, 
403 Processo administrativo disciplinar, 403

14.7 14.7.1 14.7.2

Processo sumrio, 406 Sindicncia, 406 Verdade sabida, 407

15 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO, 408
15.2 15.1 Delimitao do tema, 408 Evoluo, 409

15.2.1 Teoria da irresponsabilidade, 409 15.2.2 Teorias civilistas, 410 15.2.3 Teorias publicistas, 411 15.3 15.4 15.5 Direito positivo brasileiro, 413 Causas excludentes 
e atenuantes da responsabilidade, 415 Responsabilidade do Estado por atos legislativos, 416 15.6 15.7 Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, 417 Reparao 
do dano, 4205

16

BENS PBLICOS, 422

16.1 Evoluo, 422 16.2 Classificao, 423 16.3Bens do domnio pblico do Estado, 425 16.3.1 Conceito, 425 16.3.2 Natureza jurdica, 426 16.3.3 Modalidades, 427 
16.3.4 Regime jurdico, 428 16.4 Bens do domnio privado do Estado ou bens dominicais, 430 16.4.1 Conceito, 430 16.4.2 Caractersticas, 430 16.4.3 Regime jurdico, 
431 16.5 Alienao, 435 16.5.1 Alienao dos bens de uso comum e de uso especial, 435 16.5.2 Alienao dos bens dominicais, 436 16.6 Uso de bem pblico por particular, 
440 16.6.1 Uso normal e uso anormal, 440 16.6.2 Uso comum, 441 16.6.3 Uso privativo, 443 16.6.3.1 Conceito e caractersticas, 443 16.6.3.2 Instrumentos estatais 
de outorga de uso privativo, 444 16.6.3.3 Autorizao, permisso e concesso, 445 16.6.3.4 Institutos de direito privado, 450 16.6.3.5 Tutela do uso privativo, 455 
16.7 Formao do patrimnio pblico, 457 16.8 Bens pblicos em espcie, 460 16.8.1 Direito positivo, 460 16.8.2 Terrenos reservados, 460

16.8.5.2

16.8.3 Terrenos de marinha e seus acrescidos, 463 16.8.4 Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, 464 16.8.5 Terras devolutas, 465 16.8.5.1 Evoluo da propriedade 
rural no Brasil, 465 Conceito e natureza jurdica, 468

16.8.5.3 Titularidade, 469 16.8.5.4 Processo de discriminao, 470 16.8.6 Faixa de fronteira, 471 16.8.7 16.8.8 16.8.9 16.8.9.1 16.8.9.2 16.8.9.3 16.8.9.4 16.8.9.5 
Ilhas, 472 guas pblicas, 473 Minas e jazidas, 474 Conceito, 474 Sistemas de explorao e aproveitamento das jazidas, 475 Evoluo no direito brasileiro, 475 Sistema 
atual, 476 Regime de explorao, 477

17

CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA, 478
17.1 Conceito e abrangncia, 478 17.2 Espcies, 479 17.3 Controle administrativo, 480 17.3.1 Conceito e alcance, 480 17.3.2 Recursos administrativos, 481 17.3.2.1 
Conceito, efeitos e fundamento, 48 17.3.2.2 Modalidades, 482 17.3.2.2.1 Representao, 482 17.3.2.2.2 Reclamao administrativa, 483 17.3.2.3 Coisa julgada administrativa, 
485 17.3.2.4 Prescrio administrativa, 486 17.4 Controle legislativo, 488 17.4.1 Alcance, 488 17.4.2 Controle poltico, 488 17.4.3 Controle financeiro, 490 Controle 
judicial, 492 17.5.1 Sistema de unidade de jurisdio, 492 17.5.2 Limites, 493 17.5.3 Privilgios da Administrao Pblica, 494 17.5.4 Meios de controle, 498 17.5.4.1 
Habeas corpus, 499 17.5.4.2 Habeas data, 500 17.5.4.3 Mandado de injuno, 503 17.5.4.3.1 Controvrsias quanto  origem, 503 17.5.4.3.2 Controvrsias quanto ao objeto, 
504 17.5.4.3.3 Nossa opinio, 505 17.5.4.3.4 Pressupostos, 507 17.5.4.4 Mandado de segurana individual, 508 17.5.4.4.1 Origem, 508 17.5.4.4.2 Conceito e pressupostos, 
508

17.5

17.5.4.4.4 17.5.4.4.5 17.5.4.5

17.5.4.4.3 Restries, 512 Anotaes quanto ao processo, 515 Prazo, 520 Mandado de segurana coletivo, 521

17.5.4.6 Ao popular, 524 17.5.4.6.1 Evoluo, 524 17.5.4.6.2 Conceito e pressupostos, 525 17.5.4.6.3 Sujeito ativo e passivo, 528 17.5.4.6.4 Posio do Ministrio 
Pblico, 529 17.5.4.6.5 Objeto, 531 17.5.4.6.6 Anotaes quanto ao processo, 532 17.5.4.7 Ao civil pblica, 533 17.5.4.7.1 Origem e evoluo, 533 17.5.4.7.2 Comparao 
com ao popular e mandado de segurana coletivo, 534 17.5.4.7.3 Pressupostos e conceito, 535 17.5.4.7.4 Sujeito ativo e passivo, 536 17.5.4.7.5 Funes do Ministrio 
Pblico, 536 17.5.4.7.6 Objeto, 537 17.5.4.7.7 Anotaes quanto ao processo, 537

Bibliografia, 539 ndice Remissivo, 545

Nota Introdutria
Estudando-se o direito administrativo desde o seu nascimento, com o Estado de Direito, at os dias atuais, constata-se a ampliao do seu contedo e as freqentes 
mutaes que vem sofrendo, intensificadas, no direito brasileiro, com a entrada em vigor da Constituio de 1988 e, mais recentemente, das Constituies estaduais. 
Isto se explica, de um lado, pelo sensvel acrscimo das funes assumidas pelo Estado como conseqncia das crescentes necessidades coletivas nos mbitos econmico 
e social. 0 conceito de servio pblico ampliou-se para abranger servios sociais, comerciais e industriais antes privativos do particular; o poder de polcia estendeu-se 
a reas onde antes no se fazia necessrio, como a proteo ao meio ambiente e a defesa do consumidor; a atuao do Estado estendeu-se  esfera da atividade econmica 
de natureza privada. Mas, paralelamente, a nova Constituio trouxe princpios inovadores que refletem o esprito democrtico que norteou a sua elaborao; nota-se 
a preocupao em restringir a autonomia administrativa, aumentando o controle dos demais Poderes sobre a Administrao Pblica e inserindo a participao popular 
na funo fiscalizadora. 0 direito administrativo assume, pois, feio nova. No  fcil discorrer sobre ele, porque a fase  de aprendizado, de interpretao, de 
assimilao de novos conceitos e princpios; o momento  de elaborao legislativa, doutrinria e jurisprudencial; muita coisa h por fazer. Mas a dificuldade no 
pode deter ou atemorizar quem exerce a funo de Procurador do Estado h vinte anos e faz do estudo do direito administrativo objeto de trabalho no dia a dia, na 
difcil misso de defesa da legalidade administrativa, combinada com o exerccio do Magistrio na mesma rea. Vivemos o direito administrativo cotidianamente e acompanhamos 
a sua constante evoluo, facilmente perceptvel pela quantidade de leis e regulamentos que se editam nessa rea, revelando um aspecto de flexibilidade que lhe  
prprio e inevitvel em face da dinmica dos interesses pblicos que a Administrao deve atender. 0 livro cuida dos vrios temas do direito administrativo, comeando 
pelo seu conceito, origem e objetivo, passando para o exame da Administrao Pblica em sentido objetivo (servio pblico, poder de polcia, atos e contratos, licitao) 
e em sentido subjetivo (pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos) para, a seguir, analisar os instrumentos de atuao (processo administrativo e bens pblicos), 
deixando para a parte final a matria relativa ao controle, j que este incide sobre vrios aspectos da atuao administrativa. A Autora

Nota  12 Edio As constantes mudanas na Constituio e nas leis, a proliferao de medidas provisrias e o processo de Reforma do Aparelhamento Administrativo 
do Estado impem as freqentes revises neste livro. Antes de um ano de publicada a 10 edio, com a introduo das alteraes decorrentes da Emenda Constitucional 
n 19, de 04-06-1998 - referente  Reforma Administrativa -, j se fez necessria nova atualizao por conta da promulgao da Emenda Constitucional n 20, de 15-12-1998, 
referente  Reforma da Previdncia Social, j que esta afeta o regime de aposentadoria e penso do servidor pblico. Da a 11 edio ter atualizado essa parte, 
alm de ter comentado, nos itens pertinentes, a Lei n 9.784, de 29-01-1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, e a 
Lei n 9.790, de 18-03-1999, que dispe sobre as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, bem como o tema das agncias reguladoras. Ainda na 11 edio 
foram includos itens sobre convnios e consrcios e um captulo novo para tratar das entidades paraestatais ou terceiro setor, na nova terminologia da Reforma do 
Estado. Na 12 edio no foram inseridos temas novos. Foi feita reviso geral da obra, para pequenos reparos, e a necessria atualizao das leis, em especial das 
medidas provisrias A autora.

Origem, Objeto e Conceito do Direito Administrativo
1.1 FORMAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 0 direito administrativo, como ramo autnomo, nasceu em fins do sculo XVIH e incio do sculo XIX, o que no significa que 
inexistissem anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o Estado, existem rgos encarregados do exerccio de funes administrativas. 0 que 
ocorre  que tais normas se enquadravam nojus civile, da mesma forma que nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito. Alm disso, o que 
havia eram normas esparsas relativas principalmente ao funcionamento da administrao pblica,  competncia de seus rgos, aos poderes do Fisco,  utilizao, 
pelo povo, de algumas modalidades de bens pblicos,  servido pblica. No se tinha desse ramo do direito uma elaborao baseada em princpios informativos prprios 
que lhe imprimissem autonomia. A Idade Mdia no encontrou ambiente propcio para o desenvolvimento do direito administrativo. Era a poca das monarquias absolutas, 
em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidados, justificadamente chamados servos ou vassalos (aqueles que se 
submetem  vontade de outrem). Nesse perodo, do chamado Estado de Polcia, assinala Merkl (1980:93) que o direito pblico se esgota num nico preceito jurdico, 
que estabelece um direito limitado para administrar, estruturado sobre princpios segundo os quais quoti regi placuit lex est, the king can do no wrong, le roi ne 
peut malfaire. 0 rei no podia ser submetido aos Tribunais, pois seus atos se colocavam acima de qualquer ordenamento jurdico. Com base nessa idia  que se formulou 
a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em alguns sistemas, continuou a ter aplicao mesmo aps as conquistas do Estado Moderno em benefcio dos direitos 
individuais. No havia Tribunais independentes, uma vez que, em uma primeira fase, o prprio rei decidia os conflitos entre particulares e, em fase posterior, as 
funes judicantes foram delegadas a um conselho, que ficava, no entanto, subordinado ao soberano. No entanto, apontam-se algumas obras de glosadores da Idade Mdia, 
principalmente dos sculos XIII e XIV, nas quais se encontra o germe dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal. Indica-se a obra de Andrea Bonello 
(1190 a 1275 dC.), dedicada ao estudo dos trs ltimos livros do Cdigo Justiniano, que tinham sido deixados de lado, porque dedicados a estruturas fiscais e administrativas 
de um imprio que j no existia. Outro texto sobre o qual trabalharam os juristas, na poca, foi o Liber Constitutionis, publicado pelo parlamento de Melfi em 123 
1. No sculo XIV, a obra de Bartolo de Sassoferrato (1313-57) lana as bases da teoria do Estado Moderno (cf. Mario G. Losano, 1979:55). Mas a formao do direito 
administrativo, como ramo autnomo, teve incio, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em que comeou a 
desenvolver-se - j na fase do Estado Moderno - o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os 
govemantes se submetem  lei, em especial  lei fundamental que  a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteo 
dos direitos individuais, no apenas nas relaes entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado. Da a afirmao de que o direito administrativo nasceu das 
Revolues que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Mdia. "Constitui disciplina prpria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado de 
Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao do Estado-poder e da sua

ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos governantes, nas suas relaes recprocas, e, outrossim, nas relaes com os governados. Na verdade, o Direito Administrativo 
s se plasmou como disciplina autnoma quando se prescreveu processo jurdico para atuao do Estado-poder, atravs de programas e comportas na realizao das suas 
funes" (cf. 0. A. Bandeira de Mello, 1979, v. 1:52). Alguns vo ao ponto de afirmar que o direito administrativo  produto exclusivo da situao gerada pela Revoluo 
Francesa, s existindo nos pases que adotaram os princpios por ela defendidos. Onde no houve a mesma luta que convergiu para a mudana brusca de regime, no existe 
direito administrativo.  o que expe Mario G. Losano, quando, citando tese defendida, na Frana, por Hauriou, na Sua, por Fleiner e, na Itlia, por Zanobini, 
afirma que ela "foi reconsolidada, pela constatao de que o direito ingls - no tendo sofrido o ntido corte gerado pela Revoluo Francesa entre mundo feudal 
e mundo burgus - no conhece um direito admiistrativo, tal como no conhece direitos imobilirios (ou reais) encerrados em categorias taxativas determinadas". Com 
isso, deve concluir-se que "o direito administrativo  um produto da Europa continental ps-revolucionria, o que impede a generalizao de conceitos para alm destes 
limites de espao e de tempo. Na realidade, ele apresenta-se como o direito que o estado burgus utiliza para se defender tanto contra a classe derrubada como contra 
a que, utilizada como aliada no decurso da revoluo,  reprimida depois da tomada do poder" (cf. Losano, 1979:68). No se afigura verdadeira a tese de que o direito 
administrativo s exista nos sistemas europeus formados com base nos princpios revolucionrios do sculo XVIII. 0 que  verdadeiro  o fato de que nem todos os 
pases tiveram a mesma histria nem estruturaram pela mesma forma o seu poder, em conseqncia, o direito administrativo teve origem diversa e desenvolvimento menor 
em alguns sistemas, como o anglo-americano. Mesmo dentro dos "direitos" filiados ao referido sistema europeu existem diferenas que valem a pena assinalar, uma vez 
que, quanto menos desenvolvido o direito administrativo, maior  a aplicao do direito privado nas relaes jurdicas de que participa o Estado. Na realidade, o 
contedo do direito administrativo varia no tempo e no espao, conforme o tipo de Estado adotado. No chamado Estado de Polcia, em que a finalidade  apenas a de 
assegurar a ordem pblica, o objeto do direito administrativo  bem menos amplo, porque menor  a interferncia estatal no domnio da atividade privada. 0 Estado 
do Bem-estar  um Estado mais atuante; ele no se limita a manter a ordem pblica, mas desenvolve inmeras atividades na rea da sade, educao, assistncia e previdncia 
social, cultura, sempre com o objetivo de promover o bem-estar coletivo. Nesse caso, o direito administrativo amplia o seu contedo, porque cresce a mquina estatal 
e o campo de incidncia da burocracia administrativa. 0 prprio conceito de servio pblico amplia-se, porque o Estado assume e submete a regime jurdico publicstico 
atividades antes reservadas aos particulares. Alm disso, a substituio do Estado liberal, baseado na liberdade de iniciativa, pelo EstadoProvidncia ampliou, em 
muito, a atuao estatal no domnio econmico, criando novos instrumentos de ao do poder pblico, quer para disciplinar e fiscalizar a iniciativa privada, com 
base no poder de polcia do Estado, quer para exercer atividade econmica, diretamente, na qualidade de empresrio. Tambm sob esse aspecto, ampliou-se o contedo 
do direito administrativo, a ponto de j se comear a falar em novo ramo que a partir da vai se formando - o direito econmico baseado em normas parcialmente pblicas 
e parcialmente privadas. Neste captulo, o que se pretende mostrar  a contribuio do direito francs, do direito alemo e do direito italiano para a formao do 
direito administrativo como ramo autnomo. A orientao seguida pelos trs "direitos" foi diversa: o primeiro, que praticamente deu origem ao direito administrativo, 
formou, no incio, a chamada escola legalista ou

exegtica, porque o estruturou quase inteiramente a partir da interpretao de textos legais, levada a efeito pelos Tribunais Administrativos; o segundo, embora 
influenciado pelo direito francs, deu os primeiros passos no sentido da elaborao cientfica do direito administrativo; e o terceiro, seguindo um pouco de cada 
tendncia - a exegtica e a cientfica - trouxe inegvel contribuio para a elaborao sistemtica do direito administrativo. Tambm se far rpida anlise do direito 
administrativo anglo-americano, com o objetivo de demonstrar a diversidade de sua formao e o seu menor desenvolvimento quando comparado com o sistema europeu-continental. 
No se poderia deixar de dedicar um pargrafo ao direito administrativo brasileiro que, seguindo a orientao dos demais pases da Amrica Latina, adotou o sistema 
europeucontinental. 0 captulo se encerrar com um item sobre o objeto e, outro, sobre o conceito do direito administrativo. 1.2 CONTRIBUIO DO DIREITO FRANCS

 inegvel a contribuio do direito francs para a autonomia do direito administrativo. Costuma-se indicar, como termo inicial do nascimento do direito administrativo, 
a Lei de 28 pluvioso do Ano V111 (1800), que organizou juridicamente a Administrao Pblica na Frana. Mas foi graas principalmente  elaborao jurisprudencial 
do Conselho de Es francs que se construiu o direito administrativo. 0 apego ao princpio da separao de poderes e a desconfiana em relao aos juzes do velho 
regime serviram de fundamento para a criao, na Frana, da jurisdio administrativa (o contencioso administrativo), ao lado da jurisdio comum, instituindo-se, 
dessa forma, o sistema da dualidade de jurisdio. Com efeito, os constituintes franceses ps-revolucionrios deram alcance mais amplo  teoria da separao de poderes, 
entendendo que a soluo dos litgios nos quais a Administrao Pblica  parte no pode ser atribuda ao Poder Judicirio, sob pena de criar-se subordinao de 
um Poder ao outro. Essa concepo do princpio da separao de poderes traduzia uma viso poltica herdada da experincia do Velho Regime: a desconfiana em relao 
ao poder judicirio, pois a sua resistncia ao poder real e s reformas que ele pretendia promover foi uma das principais causas do imobilismo que acabou por provocar 
a Revoluo (ef. Georges Vedel, 1964:60). Tal o fundamento pelo qual se instituiu na Frana o contencioso administrativo, com apoio no texto do artigo 13 da Lei 
de 16-24 de agosto de 1790, em cujos termos "as funes judicirias so distintas e permanecero sempre separadas das funes administrativas. No podero os juzes, 
sob pena de prevaricao, perturbar de qualquer modo as operaes dos corpos administrativos, nem citar diante de si os administradores por motivo das funes que 
estes exercem". Essa norma foi confirmada, posteriormente, pelo decreto de 16 frutidor do ano 111: "Proibies iterativas feitas aos tribunais de conhecer atos de 
administrao de qualquer espcie..." (cf. Jos Cretella Jnior, Tratado de direito administrativo, 1969, v. 6:69-7 1). De incio, a prpria Administrao decidia 
os seus conflitos com os particulares, j que o Judicirio no podia faz-lo. Foi a fase do administrador-juiz, em que a Administrao era, ao mesmo tepo, juiz e 
parte. No entanto, no ano VIII, comea a desenvolver-se uma verdadeira

jurisdio administrativa, com a criao do Conselho de Estado, que s passa a exercer funo verdadeiramente jurisdicional. a partir de 1872, quando se tornou independente 
e suas decises deixaram de submeter-se ao chefe de Estado. Foi pela elaborao pretoriana desse rgo de jurisdio administrativa que se desenvolveram inmeros 
princpios informativos do direito administrativo, incorporados ao regime jurdico de inmeros outros pases. Pode-se dizer que a autonomia do direito administrativo, 
ou seja, a sua posio como cincia dotada de objeto, mtodo, institutos, princpios e regime jurdico prprios, comeou a conquistar-se a partir do famoso caso 
Blanco, ocorrido em 1873, e que envolveu uma menina (Agns Blanco) que, ao atravessar uma rua da cidade francesa de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Companhia 
Nacional de Manufatura de Fumo, que transportava matriaprima de um para outro edifcio (cf. Jos Cretella Jnior, Tratado de direito administrativo, 1970, v. 8:22-23). 
Naquela oportunidade, o Conselheiro Davi, do Tribunal de Conflitos, proferiu o seu voto, colocando de lado o Cdigo Napoleo e afirmando, pela primeira vez, o equacionamento 
e a soluo da responsabilidade civil do Estado em termos publicsticos. Relembre-se que, nessa ocasio, ocorreu choque de competncia entre o Conselho de Estado 
e a Corte de Cassao. 0 conflito era de atribuio negativo; suscitado perante o Tribunal de Conflitos - a quem cabia dirimir os conflitos dessa natureza entre 
a jurisdio comum e a administrativa - o Conselheiro Davi, entusiasmado com o caso, no s concluiu que o Conselho de Estado era competente para decidir a controvrsia, 
como tambm devia faz-lo em termos publicsticos, j que o Estado era parte na relao jurdica. Acentua-se aqui a sada do instituto da responsabilidade do campo 
do direito civil, como ento era tratado, para mergulhar no campo do direito administrativo, onde a relao entre preposto e preponente  diversa dessa mesma relao 
no campo do direito civil . Embora a deciso apenas confirmasse, quanto  competncia da jurisdio administrativa, jurisprudncia anterior do Conselho de Estado, 
adotada nos casos Rotschild (1855) e Dekeister (1862), ela inovava em dois pontos: quando definia a competncia da jurisdio administrativa pelo critrio do servio 
pblico (responsabilidade por danos decorrentes do servio pblico) e quando resolvia a questo com base em princpios autnomos, distintos daqueles adotados pelo 
Cdigo Civil para as relaes entre particulares. A partir de ento, inegvel foi a contribuio do Conselho de Estado francs para a elaborao de princpios informativos 
do direito administrativo. "Em 1945, o Conselho de Estado francs invocou, pela primeira vez de modo expresso, os princpios de direito aplicveis, mesmo na ausncia 
de textos legais, s relaes entre Administrao-indivduo, Administrao-funcionrio ou entre rgos administrativos. E a partir de ento expediu-se naquele tribunal 
essa diretriz, atribuindo-se aos princpios fora de lei quanto aos atos administrativos gerais e especiais. Em virtude do surgimento de regulamentos autnomos previstos 
na Constituio francesa de 1958 e dotados da mesma fora de lei, o Conselho de Estado passou a conferir, aos princpios gerais, valor constitucional, com base no 
prembulo da referida Constituio" (cf. Odete Medatiar, in "0 Estado de S. Paulo", 24-4-86, p. 42). Georges Vedel (1964:53) ressalta o fato de que o direito administrativo 
francs , em grande parte, no legislativo, porque formulado pelo juiz. Diz ele que, nesse ramo do Direito, o repdio ao Cdigo Civil e ao direito privado e a imensido 
de lacunas legislativas levaram o juiz a fazer verdadeiramente o direito. A funo do juiz administrativo no era s a de interpretar o direito positivo, como o 
fazia o juiz comum, mas tambm preencher, por suas decises, as lacunas da lei. Da a contribuio do Conselho de Estado para a elaborao de princpios informativos 
do direito administrativo,

ainda hoje vigentes em vrios sistemas: o da responsabilidade civil da Administrao, o da alterao unilateral dos contratos administrativos, os concernentes ao 
regime jurdico especial dos bens do domnio pblico, a teoria da nulidade dos atos administrativos. Afora a contribuio do Conselho de Estado, que no se limitou 
s origens do direito administrativo, pois se perpetuou nas sucessivas interpretaes de leis e regulamentos administrativos, mediante princpios publicsticos, 
o direito francs tambm se coloca entre os pioneiros no campo da elaborao doutrinria do direito administrativo.  verdade que se indica como primeira obra, nessa 
matria, os PrincipiiJondamentali di diritto aniministrativo, de Giandomenico Romagnosi, publicada na Itlia em 1814; porm, logo a seguir, surgem, na Frana, as 
obras de Macarel (lements de jurisprudence administrative, 1818) e De Cormenin (Questions de droit administratif, 1822). Costuma-se criticar essas primeiras obras 
pelo fato de que se limitaram a comentar textos legais e decises jurisprudenciais. Assim foram as obras de Macarel, Cormenin e De Gerando. No entanto, so ainda 
do direito administrativo francs as primeiras obras que trataram dos temas do direito administrativo como categoria propria, constituda por princpios autnomos; 
 o caso do Cours de droit administratif de Ducroq, das Confrences sur le Droit, de Aucoc, e do Trait sur lajuridiction administrative, de Laferrire. Tambm foi 
o direito francs o primeiro a colocar o Direito Administrativo como matria de ensino universitrio. Em 1819, muito antes, portanto, do referido caso Blanco, foi 
inaugurada na Faculdade de Direito de Paris a cadeira de Direito Administrativo, ministrada pelo Baro de Gerando, que publica o seu Programe du Cours de Droit Public 
Positif Administratif  la Facult de Droit de Paris, no qual expe os princpios gerais da Cincia da Administrao, distinta do Direito Administrativo Positivo. 
Em 1829, ele publica as Institutes du Droit Administratif Franais, nas quais sistematiza a exposio de mais de 80.000 dispositivos legais e regulamentares (cf. 
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, 1979:53). 0 direito administrativo francs formou-se como disciplina normativa referida a um sujeito - a Administrao Pblica, 
ou, nas palavras de Andr Hauriou (RDA 1:465), il reste une discipline interieure  un groupe. Ele se elaborou com base em determinados conceitos, como o de servio 
pblico, de autoridade, de poder pblico, de especialidade de jurisdio, nenhum deles inspirado no direito privado. Segundo Vedel (1964:57), quatro princpios essenciais 
informam o direito administrativo francs: o da separao das autoridades administrativa e judiciria, que determina as matrias para as quais os tribunais judiciais 
so incompetentes; o das decises executrias, que reconhece  Administrao a prerrogativa de emitir unilateralmente atos jurdicos que criam obrigaes para o 
particular, independentemente de sua concordncia; o da legalidade, que obriga a Administrao a respeitar a lei; e o da responsabilidade do poder pblico, em virtude 
do qual as pessoas pblicas devem reparar os danos causados aos particulares. Tendo o direito administrativo francs nascido como o direito concernente a um sujeito 
Administrao Pblica -  natural que se entendesse que sua organizao, seus direitos, prerrogativas e obrigaes fossem regulados por normas prprias, diversas 
daquelas que disciplinam as relaes particulares. Da a razo pela qual muitos autores viram o direito administrativo como "o conjunto das derrogaes que as leis 
trariam  aplicao do direito privado no que concerne,  via administrativa. Ele sempre foi apresentado como um corpo de regras globalmente autnomo, repudiando 
em bloco o direito privado" (cf. Vedel, 1964:47). Foi o que fez o Conselheiro Davi, no caso Blanco, onde ele afirma que "a responsabilidade que pode incumbir ao 
Estado para os danos causados aos particulares por fato das pessoas que ele emprega no servio pblico no pode ser regida por princpios que so estabelecidos pelo 
Cdigo Civil para as relaes de particular a particular_" (cf. Vedel, 1964:48).

A mesma rejeio s normas do direito civil, que se verifica em relao ao tema da responsabilidade, repete-se tambm em relao aos contratos administrativos, aos 
bens pblicos, s fundaes pblicas. Vale dizer que se procura solucionar, com normas e princpios do direito administrativo, todas as questes em que a Administrao 
 parte. Evidentemente, a autonomia nunca foi total. Jean Waline "mostra que as hipteses nas quais o juiz administrativo aplica aos litgios que lhe so submetidos 
regras emprestadas ao Cdigo e leis de direito privado so muito mais numerosas do que se supe geralmente, de tal sorte que a apresentao tradicional que nisso 
v `excees'  autonomia do direito administrativo repudiando `em bloco' o direito privado torna-se muito contestvel" (cf. Jean Waline, apud Vedel, 1964:48). Vedel, 
que aceita essa concluso, afirma que "o que permanece verdadeiro da tese clssica  que, ao contrrio do juiz judicirio, o juiz administrativo  senhor de decidir 
se os Cdigos e as leis de direito privado se aplicam a tal ou tal matria dependente de sua competncia. Conforme os casos, ele prprio forjar as regras aplicveis 
ou considerar intil a derrogao das regras do direito privado" (cf. Vedel, 1964:48). 1.3 DIREITO ADMINISTRTIVO ALEMO Enquanto na Frana o direito administrativo 
surgiu apos a revoluo, que rompeu inteiramente com o sistema anterior, na Alemanha no houve a mesma ruptura, pois resultou, esse ramo do direito, de longa evoluo, 
no processada pela mesma forma nos diferentes Estados. L, a transformao "no se desenrolou segundo um ritmo uniforme nos diferentes Estados alemes, e em nenhuma 
parte o velho direito foi em um dado momento totalmente eliminado para ser substitudo por um direito novo; constata-se, em cada perodo, a subsistncia de reminiscncias 
jurdicas de concepes passadas. Mas em cada um desses perodos, a situao do poder pblico em relao aos sujeitos e em relao ao direito  determinada por uma 
concepo nova, que se afasta das tendncias anteriores" (cf. Fritz Fleiner, 1933:25). Na Idade Mdia, a proteo jurdica para a autoridade e para o particular 
era a mesma, sujeitando-se, um e outro, s instncias jurisdicionais dos tribunais, cabendo, no entanto, ao prncipe um direito eminente (jus eminens), composto 
por uma srie de prerrogativas e poderes que ele devia exercer no interesse da coletividade. Em uma segunda fase, aps a Reforma, ampliou-se o poder do prncipe; 
constitui-se o chamado jus politiae (direito de polcia) que, partindo da idia de poder sobre a vida religiosa e espiritual do povo, concentrou em mos dos prncipes 
poderes de interferir na vida privada dos cidados, sob o pretexto de alcanar a segurana e o bem-estar coletivo; houve, nesse perodo, uma separao entre a polcia 
e a justia; o prncipe podia baixar regras de polcia, relativas  Administrao, e normas relativas  justia; estas ltimas ficavam fora de sua ao e s podiam 
ser aplicadas pelos juzes; as outras eram aplicadas pelo prncipe e seus funcionrios que agiam exclusivamente sob normas dele emanadas e sem assegurar-se aos indivduos 
apelo aos tribunais. Para combater esse poder absoluto do prncipe, elaborou-se a teoria do fisco, em consonncia com a qual o patrimnio pblico no pertence ao 
prncipe nem ao Estado, mas ao fisco, que teria personalidade de direito privado, diversa da personalidade do Estado, associao poltica, pessoa jurdica de direito 
pblico, com poderes de mando, de imprio; o primeiro submetia-se ao direito privado e, em conseqncia, aos tribunais; o segundo regia-se por normas editadas pelo 
prncipe, fora da apreciao dos tribunais. Com isto, muitas das relaes jurdicas em que a Administrao era parte passaram a ser regidas pelo direito civil e 
a submeter-se a tribunais independentes, sem qualquer vinculao

com o prncipe. Estes tribunais passaram a reconhecer, em favor do indivduo, a titularidade de direitos adquiridos contra o fisco, todos eles fundamentados no direito 
privado. Na realidade, no havia outro direito alm do direito civil. Como diz Otto Mayer (1949, t. 1:56), "o resultado foi que nesse perodo do regime de polcia 
existe efetivamente um direito civil, um direito penal, um direito processual; em uma palavra: o direito de justia. Com relao  administrao no existem regulamentos 
que sejam obrigatrios para a autoridade frente ao sdito: no h direito pblico. No Estado Moderno, conservou-se do regime de polcia a idia de soberania do Estado 
e, embora desaparecendo o dualismo do Estado e do Fisco, manteve-se a idia de submisso de uma parte da atividade estatal ao direito civil. Por outro lado, deixou 
este de ser o direito nico, pois desenvolveu-se o direito pblico, em especial o direito administrativo, para reger as relaes entre o Estado e os administrados; 
o direito civil passou a ter aplicao apenas subsidiria. Tudo isto, no  demais repetir, foi produto de longa evoluo; no resultou de rupturas violentas com 
regimes anteriores, nem do trabalho do legislador; nas palavras de Fritz Fleiner (1933:33), "o progresso decorreu da prtica das autoridades, da jurisdio administrativa 
e do trabalho silencioso da doutrina". Embora o direito pblico alemo tivesse sofrido influncia do direito francs, foi diversa a origem do seu direito administrativo 
e a sua prpria formao; o direito administrativo na Frana, foi produto de elaborao pretoriana do Conselho de Estado, desenvolvida para atender a necessidades 
puramente prticas, surgidas em cada caso concreto. Na Alemanha, predominou a elaborao sistemtica e cientfica, mais abstrata, a cargo dos doutrinadores, conforme 
se demonstrar alm, ao cuidar-se do objeto do direito administrativo. No direito alemo, a influncia do direito civil foi muito maior na elaborao do direito 
administrativo do que ocorreu no direito francs. Enquanto neste houve uma tendncia para rejeitar, em bloco, as normas do direito privado, construindo-se o direito 
administrativo como conjunto de normas derrogatrias e exorbitantes do direito comum, na Alemanha a sistematizao do direito administrativo, por idias herdadas 
do Estado de Polcia, seguiu muito mais a orientao adotada pelos pandectistas na interpretao do Cdigo Civil. Na sistematizao do direito administrativo, adotou-se 
o mtodo construtivo, preocupado em formular dogmas especficos do direito pblico, mas sempre a partir do modelo construdo pelo direito privado. Segundo Fritz 
Fleiner (1933:44), a expresso "direito administrativo" no designa, na Alemanha, ao contrrio da Frana, uma espcie particular de direito. "No sentido mais amplo, 
o "direito administrativo" designa todas as normas que regulam a atividade das autoridades estatais administrativas, quer faam parte do direito pblico ou do direito 
privado. Mas a cincia do direito no entende a noo dessa maneira to ampla. Ela parte da considerao de que as normas particulares no foram elaboradas pela 
Administrao Pblica seno nos casos em que as normas gerais do direito privado, do direito penal e do processo no podem proteger, pelo menos de maneira suficiente, 
em razo do modo mesmo pelo qual elas so concebidas, os interesses especiais da administrao pblica". Acrescenta o mesmo autor que se entender por direito administrativo 
"o direito pblico estabelecido na medida das necessidades da administrao pblica". 1.4 DIREITO ADMINISTRATIVO ITALIANO Tambm na Itlia no houve o mesmo rompimento 
brusco com o regime anterior. Encontramse as origens do direito administrativo italiano no ordenamento administrativo piemonts que,

sob dominao, da Frana, foi profundamente influenciado pelo direito francs elaborado a partir da poca de Napoleo. 0 prprio mtodo exegtico do direito francs 
foi seguido, nas origens, pelo direito administrativo italiano. Com a anexao das demais provncias ao Reino piemonts, aquela mesma influncia se fez sentir, na 
medida em que houve a unificao administrativa, em especial pela Lei n2 2.248, de 20-3-1865, conhecida como "Lei sobre unificao administrativa do Reino", compreendendo 
seis anexos referentes s leis fundamentais do Estado; a Lei provincial e municipal, a Lei sobre segurana pblica, a Lei de sade, a do Conselho de Estado, a do 
contencioso administrativo e a de obras pblicas. Num segundo perodo, que vai de 1865 at a V Guerra Mundial, verificaram-se importantes alteraes na legislao, 
especialmente nas quatro primeiras partes anexas  referida lei de unificao do Reino, para adapt-las aos princpios liberais defendidos na Europa do sculo XIX. 
A terceira fase (1922 a 1943), iniciada aps a 11 Guerra Mundial, foi marcada pelo aparecimento do fascismo, com adoo de princpios autoritrios e abolio de 
postulados democrticos na organizao dos rgos administrativos: definio dos poderes do Primeiro Ministro, faculdades normativas do poder executivo, extino 
de rgos eletivos nos municpios, ampliao dos poderes do Prefeito, interveno do Estado na vida social, econmica e moral dos cidados.A partir da queda do fascismo, 
voltam os princpios democrticos, Reinstaurando-se o sistema de governo parlamentar, reconstituindo-se os rgos eletivos nos municpios e nas provncias, limitando-se 
os poderes do prefeito e criando-se a autonomia regional (cf. Alessi, 1970:20-3). Sob o aspecto doutrinrio, o direito administrativo, na primeira fase, sofreu influncia 
da doutrina francesa e paralelamente se inspirou nos esquemas do direito privado. Na segunda fase, j abandonando gradativamente o apego aos mtodos de direito privado 
e  escola exegtica, foi assumindo carter cientfico, com sistematizao prpria, embora com influncia aliengena, especialmente do direito alemo. Nessa fase, 
as obras de Orlando, Santi Romano, Oreste Ranelletti, Federico Cammeo. Segundo Orlando (1900:47), o direito italiano conseguiu uma "feliz harmonia" entre as duas 
tendncias opostas verificadas no direito francs e no direito alemo; o primeiro apegou-se excessivamente ao caso concreto tal como estudado pela jurisprudncia; 
e o segundo pecou pela excessiva abstrao e distanciamento da realidade. 1.5 DIREITO ADMINISTRATIVO ANGLO-AMERICANO Enquanto o direito francs, o italiano, o alemo 
e, entre tantos outros, o brasileiro so filiados ao sistema de base romanstica, o direito vigente nos Estados Unidos e na Inglaterra integra o chamado sistema 
do conimon law, expresso que designa, nas palavras de Jos Cretella Jnior, "o direito no escrito de um pas, baseado no costume, no uso e nas decises das Cortes 
de Justia" (in Revista da Procuradoria Geral do Estado, v. 12:10). Uma das diferenas bsicas entre os dois sistemas est em que o primeiro tem como fonte principal 
o direito legislado (statute law) e, o segundo, o precedente judicirio, ou seja, o direito comum (common law) criado por decises judicirias. Conforme ensinamento 
de John Clarke Adarris (1964:10-11), na elaborao de sua sentena, "o juiz do conimon est teoricamente vinculado pelo common law. Praticamente entretanto, est 
vinculado somente na medida em que este tenha sido gradualmente revelado atravs das sentenas anteriores". Outra fonte do direito anglo-saxo  a eqidade, que 
serve de fundamento a decises judiciais nos casos em que no se encontra no common law a tutela eficaz aos direitos privados. Uma vez proferida a deciso com base 
na eqidade, ela tambm se transforma em precedente judicirio e passa a integrar o conimon law.

Os direitos filiados a esse sistema tm tambm como fonte o direito legislado, que  direito escrito, ao contrrio das demais fontes citadas, que compem o direito 
no escrito. Em caso de conflito entre este ltimo e a lei, esta  que prevalece. Desse modo,  medida que aumenta o direito legislado, diminui o campo de aplicao 
do direito no escrito. Mas as decises proferidas com base na lei passam tambm a constituir precedentes judicirios que vinculam os juzes nas decises futuras; 
o mesmo ocorre, nos Estados Unidos, com relao  interpretao judicial da Constituio escrita. 0 papel do juiz, no sistema anglo-americano,  da maior relevncia, 
porque ele no se limita a aplicar uma norma pr-existente ao caso concreto, pois, "para ele, os precedentes, os atos legislativos e at a carta constitucional no 
so seno as peas j ordenadas de um vasto e incompleto mosaico que representar ao direito eterno, peas s quais ele mesmo agregar sua modesta contribuio no 
ato de ditar a sentena" (John Clarke Adam, 1964:17). No que diz respeito ao direito administrativo no sistema anglo-americano, o seu nascimento, alm de posterior 
ao do sistema continental, no teve a seu favor as razes histricas que justificaram a interpretao que na Frana se deu ao princpio da separao de poderes e 
inspiraram a criao do contencioso administrativo. Na Inglaterra e Estados Unidos, o Poder Judicirio exerce sobre a Administrao Pblica o mesmo controle que 
exerce sobre os particulares, graas ao apego aos princpios da rule of law, na Inglaterra, judicial supremacy e due process of law, nos Estados Unidos. Enquanto 
aos franceses, aps a revoluo, repugnava a idia de submeter a Administrao ao Judicirio em conseqncia dos apontados antecedentes histricos, na Inglaterra 
e nos Estados Unidos os revolucionrios dos sculos XVII e XVIII, respectivamente, receavam os excessos do Poder Executivo, razo pela qual registrou-se a tendncia 
oposta de atribuir ao Judicirio e ao Legislativo maiores poderes de controle. Havia grande resistncia ao nascimento do direito administrativo, que era visto como 
um conjunto de normas que asseguravam privilgios e prerrogativas para a Administrao frente ao particular, parecendo mais como direito prprio dos regimes totalitrios. 
Se o direito administrativo surgiu no sistema anglo-americano, no foi em conseqncia dos princpios revolucionrios, mas sim para atender aos reclamos da sociedade 
moderna, em favor da atuao crescente do Estado no campo social e econmico, a exigir o crescimento da mquina administrativa e, paralelamente, a elaborao de 
normas prprias para sua atuao. Hoje no  possvel negar mais a existncia do direito administrativo naquele sistema, embora com contedo menos amplo do que no 
direito francs. Porm, durante algum tempo, os juristas resistiram ao reconhecimento desse fato, graas principalmente  obra de Albert Venn Dicey (Lectures introductory 
to the study of law of the constitution, publicada pela primeira vez em 1885), e que influenciou tanto o direito ingls como o norte-americano. Um estudo crtico 
a respeito do pensamento de Dicey foi feito por James W. Garner (1929:337-385). De seu trabalho extrai-se a idia de que, para Dicey, existem no direito administrativo 
francs dois princpios estranhos  concepo inglesa: o primeiro  o que reconhece aos funcionrios uma srie de prerrogativas que no tm os particulares, colocando-os 
em situao de desigualdade no que concerne a sua responsabilidade perante os Tribunais; enquanto na Inglaterra os funcionrios e os simples cidados submetem-se 
ao mesmo direito comum e respondem perante os tribunais ordinrios, na Frana, os funcionrios gozam de privilgios assegurados por leis administrativas e no podem 
ser processados perante a justia comum. Para Dicey, o princpio do rule of law(imprio da lei) significa:

a) supremacia do direito comum, a impedir o reconhecimento de privilgios, prerrogativas e poderes discricionrios s autoridades administrativas e governamentais; 
b) unidade da lei e da jurisdio para todos, sejam funcionrios ou particulares; c) existncia de um direito comum constitudo pelo conjunto dos direitos individuais 
tal como aplicados e interpretados pelos tribunais. 0 outro princpio do direito francs, diferente do anglo-americano,  o que concerne  separao de poderes que, 
na Frana,  interpretado de forma a impedir a apreciao, pelos juzes da jurisdio comum, dos atos praticados pela Administrao Pblica e, nos Estados Unidos 
e Inglaterra, como separao funcional, a impedir a Administrao de exercer funo jurisdicional como a que exerce o Conselho de Estado francs. Tais idias so 
contestadas por Garner, no referido trabalho. Ele demonstra, de um lado, que os funcionrios franceses respondem perante os tribunais administrativos, apenas quando 
se trata de falta cometida em razo do servio; por suas faltas pessoais e por seus crimes, eles respondem perante a jurisdio ordinria. Por outro lado, ele observa 
que no  inteiramente verdadeira a afirmao de Dicey segundo a qual, no direito ingls, funcionrio e cidado encontram-se em p de igualdade perante a lei, no 
que concerne  prtica de infraes. Alm do Chefe de Estado, personificado pela Coroa, e dos Ministros, uns e outros gozando de proteo e imunidades especiais, 
inmeros funcionrios ingleses so total ou parcialmente liberados de responder perante os tribunais ordinrios pelas conseqncias de seus atos oficiais;  o caso 
dos juzes, oficiais de polcia, funcionrios das alfndegas e outros. Alm disso, uma lei de 1893 concedeu certo privilgio aos servidores do Estado, ao exigir 
que todas as aes contra os mesmos, por atos praticados no exerccio do cargo, sejam iniciadas no prazo de apenas seis meses da data do ato. Quanto  impossibilidade 
de os tribunais ordinrios, na Frana, apreciarem atos da Administrao Pblica, Garner contesta tambm, mostrando que essa apreciao ocorre em vrios casos, como 
nas faltas pessoais cometidas por funcionrios, nas desapropriaes, na responsabilizao civil da Administrao, na aplicao das regras de polcia, nos processos 
contra a administrao dos correios e telgrafos. Por outro lado, embora no exista na Inglaterra o contencioso administrativo, foi atribuda funo judicial ou 
quase-judicial a inmeros rgos administrativos, cujas decises no podem, em geral, ser revistas pelos tribunais ordinrios, com a agravante de que esses rgos 
no tm as caractersticas de corpo judicirio que revestem os tribunais administrativos. 0 mesmo ocorreu nos Estados Unidos, onde inmeros rgos administrativos 
foram investidos de funes judiciais ou quase judiciais, para a soluo de reclamaes dos particulares contra o Estado, dos empregados contra os trabalhadores, 
sem as caractersticas essenciais dos tribunais judicirios e sem a possibilidade de reviso por estes ltimos, a no ser sobre questes de direito.  interessante 
notar que, na ltima edio de sua obra, Dicey, influenciado por Gaston Jze, reconhece que sua concepo do direito administrativo francs est errada e que as 
decises do Conselho de Estado se aproximavam bastante das decises tomadas pelos tribunais comuns (cf. Garner, 1929:353-355). Tambm  oportuno observar que o pensamento 
de Dicey, inteiramente avesso ao regime administrativo francs, justificava-se, talvez, pela prpria diversidade da organizao do poder na Inglaterra, embora ele 
no tivesse se apercebido da evoluo que j em sua poca se verificava. Garrido Falla (1970:109-111) aponta as seguintes caractersticas do regime ingls da primeira 
metade do sculo XIX, quando a Frana j estava desenvolvendo e aperfeioando o direito administrativo:

a) falta quase absoluta de uma burocracia, significando que os cargos pblicos do reino compreendiam apenas os chamados supremos (Parlamento e Rei, por exemplo) 
e os subordinados, que incluam apenas algumas categorias, deixando fora dessa classificao inmeros cargos de relevo no Estado, como os de Secretrios de Estado, 
que no eram previstos em lei, embora existissem de fato; b) falta de centralizao administrativa, pois a maior parte das funes pblicas tpicas, em especial 
as concernentes ao poder de polcia, pertenciam aos governos locais, que eram dotados de autonomia (selfgovemment) em relao ao poder central, ao qual no se subordinavam 
hierarquicamente, mas atravs do Parlamento; este  que legislava para os rgos locais; c) a atividade administrativa era, do sculo XVI ao XIX, realizada pelos 
juzes e pelo Parlamento; a administrao dos condados era feita pelos juzes de paz, controlados pelos Tribunais ordinrios, o que significa dizer que os juzes 
praticavam atos judiciais e atos administrativos. Tambm o Parlamento praticava e ainda pratica atos administrativos, donde a distino entre public business e private 
business, estes ltimos dando lugar a bills privados. J no sculo XVIII iniciaram-se algumas reformas, que se intensificaram no sculo XIX, revelando a tendncia 
crescente no sentido do fortalecimento do Governo central, que recebeu amplos poderes para a elaborao de leis delegadas, as quais chegaram a superar sensivelmente, 
em quantidade, as leis promulgadas pelo Parlamento. 0 poder central tambm cresceu  medida que foi criando empresas estatais e assumindo algumas funes quase-judiciais. 
No direito ingls a Administrao goza de ampla discricionaridade, a tal ponto que muitos de seus atos so subtrados  apreciao do Poder Judicirio, como ocorria 
com a chamada "clusula de Henrique VIII", em decorrncia da qual pode o Parlamento delegar  Administrao o poder de mudar a lei, inclusive subtraindo a lei delegada 
 apreciao pelo Poder Judicirio; nesses casos, os regulamentos baixados pela Administrao tinham a mesma fora que a lei, produzindo o mesmo efeito de impedir 
a apreciao judicial. Vale dizer que, como na Inglaterra os tribunais no controlam a constitucionalidade das leis, os regulamentos tambm escapavam a esse controle; 
hoje essa clusula est em desuso, no sendo mais aceita pelos Tribunais, que exercem controle sobre os regulamentos, exigindo a sua conformidade com a lei. Aquilo 
que ocorria em relao aos regulamentos, ainda ocorre no caso das decises proferidas por rgos administrativos com funes quase~j udiciais, em que se presume, 
juris et de jure, que o ato rene todos os requisitos legais, vedada, em muitos casos, a apreciao, pelo Judicirio, da matria de fato, reservada  competncia 
discricionria da Administrao. No que diz respeito  responsabilidade civil do Estado, vigorou, na Inglaterra, at 1947, a teoria da irresponsabilidade, baseada 
no princpio segundo o qual the king can do no wrong; o funcionrio  que respondia pelos danos causados ao particular. Com a aprovao, naquele ano, do Crown Proceeding 
Act, a Coroa passou a responder nas seguintes hipteses: por danos cometidos por seus funcionrios ou agentes, desde que haja infrao daqueles deveres que todo 
patro tem em relao aos seus prepostos e tambm daqueles deveres que toda pessoa comum tem em relao  propriedade. A responsabilidade, no entanto, no  total, 
porque sofre algumas limitaes, no se aplicando aos entes locais nem s empresas estatais. Quanto aos contratos celebrados pela Coroa, h tambm algumas particularidades, 
que decorrem da aplicao do princpio, de elaborao pretoriana, segundo o qual a Coroa no pode obrigar-se em detrimento de sua liberdade de ao, ou, por outras 
palavras, o poder

discricionrio da autoridade pblica no pode ser restringido por via contratual (cf. Garrido Falla, 1970:116). Em decorrncia disso, nos contratos com seus funcionrios, 
ainda que conste clusula que impea a resciso,  possvel a destituio sumria, contra a qual no cabe qualquer recurso; tambm  possvel a reduo de salrios, 
cabendo ao funcionrio a possibilidade de desistir do contrato. No caso dos militares, ainda que a Administrao atrase o respectivo pagamento, no lhes  dado abandonar 
o servio (ef. Wade, 1971:453455). Alm disso, so comuns, nos contratos de obras pblicas, clusulas muito semelhantes s dos contratos administrativos, regidos 
pelo direito pblico; tais so as clusulas que estabelecem amplos poderes de controle sobre o contratado, as que asseguram  Coroa o poder sancionador, sem recurso 
prvio aos Tribunais, as que prevem o poder de modificao, suspenso ou resciso do contrato, a qualquer momento, mediante compensao pecuniria ao particular, 
as que conferem  Coroa o poder de interpretao e privilgios de deciso unilateral. Gaspar Arifio Ortiz, em prlogo escrito na obra de Jos Ignacio Monedero Gil 
(1977:12-14), onde faz um estudo do contrato no sistema do common 1, mostra que tais clusulas so estabelecidas, em carter geral, para os contratos de obras pblicas 
(United Kingdom General Government Contracts for Building and Civil Engeneering Works, General Conditions, 1971), revelando que, embora a doutrina inglesa continue 
a afirmar que os contratos celebrados pela Coroa se regem pelo direito privado, em uma colocao terica de "religioso respeito  tradio jurdica recebida", a 
realidade das coisas  diferente; inexiste um texto de lei que estabelea normas sobre tais contratos, que se regem pelas condies estabelecidas em seu prprio 
texto, aprovado pelo Governo. Os litgios se resolvem geralmente por rbitros, a tal ponto que foi criado um orgo -Review Board of Govertiment Contracts - de carter 
independente, que decide, derinitivamente, sobre todos os conflitos que versem sobre rompimento do equilbrio do contrato. As caractersticas apontadas revelam que 
o rule of law no tem, na Inglaterra, o alcance que Dicey lhe imprimiu: a Administrao goza de privilgios e prerrogativas e de poder discricionrio perante o particular; 
o princpio da unidade de jurisdio sofre a restrio decorrente das funes quase-judiciais exercidas pelo Executivo; o direito comum elaborado pelos tribunais 
ordinrios no  a nica fonte do direito na Inglaterra. Dessa forma, sob muitos aspectos, o direito administrativo ingls se aproximou bastante do regime de direito 
administrativo condenado por Dicey. Mas, como diz Garrido Falla (1970:118), "no so poucos os que diagnosticaram a situao entendendo que a Inglaterra copiou uma 
parte do regime administrativo (precisamente a que supe maior sujeio para o particular), porm mostrou-se refratria a admitir, em troca, suas instituies de 
garantia (um contencioso no estilo francs)". Nos Estados Unidos, onde tambm se fez presente a influncia de Dicey, o contedo do direito administrativo  bem menos 
amplo do que nos pases que adotam o chamado regime jurdico administrativo. Isto porque toda a matria relativa  organizao administrativa est fora da abrangncia 
daquela disciplina, sendo tratada exclusivamente pela Cincia da Administrao, como ramo, portanto, da Cincia Poltica. 0 prprio problema das relaes entre a 
Administrao e seus funcionrios rege-se pelo direito comum; desse modo, o objeto do direito administrativo fica restringido apenas s relaes da Administrao 
com os particulares. John Clarke Adams (1964:36), fazendo uma comparao entre o contedo do direito administrativo norte-americano e o dos direitos francs e italiano, 
aponta, para o primeiro, as seguintes peculiaridades em relao aos demais:

a) a doutrina norte-americana da separao de poderes est fundada em critrios funcionais, em decorrncia dos quais a Administrao Pblica deve limitar-se a exercer 
funes administrativas, no podendo assumir funes jurisdicionais, como a que exerce o Conselho de Estado francs; b) falta, no direito norte-americano, o conceito 
de interesse legtimo que delimita, na Itlia, as competncias do Conselho de Estado e da magistratura ordinria; c) a doutrina norte-americana da judicial supremacy 
d aos tribunais ordinrios um poder genrico de controle sobre qualquer ato administrativo, por questes de legalidade, sempre que um particular tenha um direito 
de ao garantido pelo common law ou pelas leis; d) a doutrina da irresponsabilidade do Estado no common law ope-se  da responsabilidade no direito francs e italiano; 
e)  limitado o uso da execuo forada no direito norte-americano, onde, a no ser em casos excepcionais, em que o interesse coletivo esteja em perigo, a execuo 
dos atos da Administrao depende de autorizao dos tribunais; f) falta um regime jurdico de emprego pblico nos Estados Unidos; g) inexiste um corpus de jurisprudncia 
administrativa; h)  escasso o desenvolvimento e importncia da doutrina no direito anglo-americano; i) a predominante posio da jurisprudncia no direito administrativo 
norte-americano leva a um mtodo de ensino universitrio diverso, baseado quase s em textos de decises judiciais. No que diz respeito  responsabilidade da Administrao, 
houve uma evoluo; at bem recentemente prevalecia, tambm, a regra da irresponsabilidade, sob influncia do princpio ingls de que o rei no pode errar (the king 
can do no wrong). Hoje, o particular pode acionar diretamente o funcionrio, admitindo-se, em algumas hipteses, a responsabilidade direta do Estado. Com relao 
ao funcionrio, responde da mesma forma que o particular, segundo normas do direito privado. Desde que o Tribunal reconhea a ilegalidade do ato praticado, o seu 
autor fica sujeito a reparar os danos dele decorrentes. Mas mesmo essa orientao j sofreu certa evoluo; os tribunais resolveram reconhecer a determinados funcionrios 
imunidade semelhante quela de que gozam os juzes; isto ocorreu, em relao aos funcionrios administrativos que exercem funes de carter jurisdicional e queles 
que exercem competncias discricionrias. No que diz respeito  responsabilidade do Estado, o Federal Tort Clainis Act (lei federal sobre demandas de danos civis), 
de 1948, estabeleceu a regra de que os Estados Unidos sero responsveis, sempre que haja culpa, da mesma maneira e to amplamente como um particular nas mesmas 
circunstncias. Alm da responsabilidade ser baseada na culpa, portanto, segundo normas de direito privado, a lei estabelece uma srie de restries, pois no se 
aplica nas seguintes situaes: reclamaes relativas  perda de cartas ou objetos postais; cobrana de taxas, tarifas aduaneiras ou reteno de bens ou mercadorias 
pela alfndega; danos causados pela imposio de medidas de quarentena; reclamaes que se produzam em pas estrangeiro; reclamaes relativas s atividades fiscais 
do Tesouro; danos causados por foras militares e navais em tempo de guerra; quando o funcionrio tenha agido em cumprimento a leis ou regulamentos ou no exerccio 
de funes discricionrias, desde que tenha usado da diligncia devida. Nos Estados Unidos tambm surgiram rgos administrativos com funes quase-judiciais,  
semelhana do que ocorreu na Inglaterra. Trata-se das Comissions, Offices, Agencies, Boards, que so dotadas de relativa independncia em relao ao presidente da 
Repblica. Segundo Garrido Falla (1970:126), "trata-se de uma autntica concentrao de poderes, posto que

ditam regulamentos, aplicam-nos e, finalmente, perseguem por si mesmos e julgam os seus infratores". No que diz respeito aos servios de utilidade pblica, muitos 
dos quais so assumidos pelo Estado no sistema europeu continental e delegados ao particular mediante concesso ou permisso, nos Estados Unidos so deixados para 
a iniciativa privada, dentro do princpio constitucional da liberdade de indstria e comrcio; no entanto, muitos desses servios dependem da licena do poder pblico 
para funcionar e so submetidos a uma regulamentao administrativa, como se verifica com os servios de navegao area e de transportes ferrovirios. Na parte 
relativa aos contratos, ocorre situao muito semelhante  mencionada para a Inglaterra; embora se contInue a afirmar que os contratos celebrados pelo poder pblico 
so regidos pelo direito privado, na realidade crescem, a partir de 1940, as leis e decises judiciais que reconhecem poderes e privilgios para o Estado, quando 
contrata com outras entidades, pblicas ou privadas. Antes disso, entendia-se que as regras ditadas pelo Estado, para celebrao de contratos, no tinham carter 
obrigatrio, pois serviam apenas como instrues para os agentes administrativos; isto porque se igualavam o Governo e o particular, em direitos e obrigaes, perante 
o contrato. A primeira lei que se promulgou dando orientao diferente foi a "Armed Services Procurement AcC (Lei de Contratos para as Foras Armadas), que impe 
limites  ao governamental, exigindo publicidade e concorrncia, para eliminar abusos e assegurar ao Governo um preo justo e razovel, alm de permitir aos diversos 
empresrios igual oportunidade para competirem e participarem dos negcios com o Governo, tal como consta da justificativa da referida lei (cf. Ortiz, 1977:29). 
A partir da, outras leis e regulamentos foram publicados, com objetivos anlogos; tambm a Corte Suprema vem proferindo decises, reconhecendo fora de lei s normas 
administrativas referentes aos contratos, alm de privilgios e poderes para a Administrao, como o da deciso unilateral executria, com a conseqente compensao 
pecuniria ao particular prejudicado. Tambm nos Estados Unidos existem os rgos administrativos - Board of Contracts Appeals - com poder de deciso dos conflitos 
decorrentes de contratos com o Estado, em muitos casos sem possibilidade de recursos aos tribunais; Suas decises so publicadas e constituem um corpo de doutrina 
citado pelos autores e pelos advogados em suas argumentaes perante o Poder Judicirio. Quanto ao poder regulamentar, no constitui uma atribuio inerente  Administrao 
Pblica, pois depende de delegao expressa em cada caso; alm disso, as normas regulamentares tm a mesma fora de lei,  semelhana do que ocorre na Inglaterra 
com a "clusula de Henrique VIII". Assinale-se, ainda, a adoo do princpio da publicidade dos atos da Administrao Pblica, que assegura ao pblico em geral a 
possibilidade de conhecer os atos de seu interesse, salvo hipteses de sigilo previamente declarado; assegura-se tambm a participao do cidado no procedimento 
de elaborao dos regulamentos, mediante consultas e conferncias para conhecer a opinio dos grupos econmicos interessados, audincias pblicas, publicao prvia 
dos projetos (cf. Garrido Falia, 1970:133). No h dvida, portanto, de que o sistema de common law j tem um direito administrativo, embora a sua formao e o seu 
desenvolvimento estejam sendo muito mais lentos. Note-se que, no momento em que se constituram os Estados Unidos da Amrica, como federao, o povo americano j 
era senhor dos direitos pelos quais o povo francs teve que lutar.

Garrido Falia (1970:129) sintetiza essa diferena de maneira precisa: na Europa, "o Estado de Direito  uma criao historicamente tardia que vem a sobrepor-se s 
antigas monarquias absolutas centralizadas. A Administrao, frente s garantias jurdicas que se introduzem para garantia da liberdade dos sditos, segue, entretanto, 
atuando como herdeira do antigo Monarca absoluto, com poderes residuais. Ao contrrio, os Estados Unidos nascem como Estado independente, sendo j Estado de Direito: 
a liberdade individual no  ali uma conquista frente a um poderoso Estado anterior, seno tambm um pressuposto do Estado que nasce. 0 desenvolvimento ulterior 
faz com que a situao se parea cada vez mais com a da Europa; porm, o que merece destacar e que isto se consegue atravs de um processo em que  o Estado que 
vai conquistando pouco a pouco (em contrapartida das lutas do cidado europeu por suas liberdades) as suas prerrogativas de poder pblico". Mas tambm no h dvida 
de que, comparando-se os dois sistemas (o europeu continental e o do common law), este ltimo ainda utiliza, nas relaes da Administrao com o funcionrio e com 
o particular, predominantemente, o regime jurdico de direito privado. 1.6 DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO  semelhana do que ocorreu na Europa continental, o 
direito administrativo no nasceu, no Brasil, como ramo autnomo, enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta. No perodo colonial, ao tempo das capitanias, 
os respectivos donatrios detinham em mos poderes absolutos que lhes eram outorgados pelo monarca portugus e que abrangiam, sem qualquer controle, a administrao, 
a legislao e a distribuio da justia. Quando da criao do governo-geral, embora se dividissem as atribuies entre o governadorgeral (representante do Rei), 
o provedor-mor (representante do Fisco) e o ouvidor-geral (distribuidor da justia), ainda assim o primeiro concentrava grande parte dos poderes, inclusive o de 
legislar e o de presidir a distribuio da justia, a ponto de atribuir-se ao governador-geral, a partir de 1640, o ttulo de vice-rei. No sculo seguinte, alguns 
receberam poderes em matria cvel e criminal, com possibilidade, inclusive, de aplicar a pena de morte. Com o Imprio, h uma diviso de funes entre o Poder Legislativo, 
o Poder Judicirio, o Poder Executivo e o Poder Moderador, os dois ltimos concentrados em mos do Imperador. J existia, nessa poca, uma administrao pblica 
organizada, mas regida praticamente pelo direito privado, que o Conselho de Estado se limitava a aplicar. No entanto, j no perodo imperial, criou-se a cadeira 
de Direito Administrativo nos cursos jurdicos, instalada, em 1856, na Faculdade de Direito de So Paulo e regida por Francisco Maria de Souza Furtado de Mendona. 
Comea, ento, a desenvolver-se o direito administrativo, graas ao trabalho de doutrinadores, dentre os quais Vicente Pereira do Rego (Elementos de Direito Administrativo 
Brasileiro, de 1857), Prudncio Giraldes Tavares da Veiga Cabral (Direito Administrativo Brasileiro, de 1859), Visconde do Uruguai (Ensaios sobre o Direito Administrativo, 
de 1862), Furtado de Mendona (Excerto de Direito Administrativo Ptrio, de 1865), Jos Rubino de Oliveira (Eptome do Direito Administrativo Ptrio, de 1865), Jos 
Antonio Joaquim Ribas (Direito Administrativo Brasileiro, de 1866), Jos Higino Duarte Pereira (Lies de Direito Administrativo). Com o incio do perodo republicano, 
suprime-se o Poder Moderador e a jurisdio administrativa antes atribuda ao Conselho de Estado. A administrao Pblica comea a agilizar-se e afastar-se dos moldes 
do direito privado. No entanto, na primeira fase, foi pobre o trabalho doutrinrio desenvolvido no mbito do direito administrativo.

Segundo Ruy Cirne Lima (1982:33), "reside a causa dessa indiferena pelo Direito Administrativo na prpria base, sobre que se fez assentar o nosso direito pblico. 
Foram as instituies dos Estados Unidos da Amrica e os princpios da common law tomados para fundamento do nosso regime jurdico incipiente". 0 autor acrescenta 
que o fundamento estava em contradio com o regime, pois aqui a Constituio de 1891, no artigo 34, n2 23, dividia o direito objetivo em civil, comercial, criminal 
e processual, enquanto a common law abrange, no conceito norte-americano, "os princpios que regem assim de uma parte a justia repressiva, como, de outra, a direo 
dos negcios jurdicos e, de outra ainda, a conservao de interesse privado, a regulamentao das instituies domsticas, e a aquisio, fiscalizao e transferncia 
da propriedade; toca, destarte, todos os ramos da Cincia do Direito. 0 resultado dessa contradio  a incerteza das categorias jurdicas no nosso Direito Administrativo: 
 o desconhecimento de pessoas administrativas, fora da Unio, dos Estados e dos Municpios;  o desconhecimento dos limites do domnio pblico, alm dos que lhe 
assinala a propriedade da Unio, dos Estados ou dos Municpios;  o desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescries do direito privado". 
So dessa fase os trabalhos de Viveiros de Castro (Tratado de Cincia da Administrao e do Direito Administrativo, de 1906), Alcides Cruz (Direito Administrativo 
Brasileiro, de 1910), Manuel Porfirio de Oliveira Santos (Direito Administrativo e Cincia da Administrao, de 1919), Carlos Porto Carneiro (Lies de Direito Administrativo, 
de 1916) e Aaro Reis (Direito Administrativo Brasileiro, de 1923). A partir da Constituio de 1934, o Direito Administrativo experimentou grande evoluo, em decorrncia 
da prpria previso constitucional de extenso da atividade do Estado nos mbitos social e econmico. Instituiu-se, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo 
na esfera federal. Ao contrrio da Constituio de 189 1, de feio nitidamente liberal e individualista, a de 1934, que se seguiu ao movimento revolucionrio de 
1930, assume carter socializante, marcado pela interveno crescente na ordem social. 0 Estado deixa a sua posio de guardio da ordem pblica e passa a atuar 
no campo da sade, higiene, educao, economia, assistncia e previdncia social. Como conseqncia, cresce a mquina estatal, pela criao de novas pessoas jurdicas 
pblicas, quer as de capacidade especfica para execuo de servios pblicos (autarquias), quer as de capacidade genrica (territrios); paralelamente, aumenta 
o quadro de funcionrios pblicos necessrios para o atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado. A partir de ento, enriqueceu-se o direito administrativo 
com sucessivas obras, das quais, excludas as monografias, que so inmeras, destacam-se as de Themstocles Brando Cavalcanti (Instituies de Direito Administrativo 
Brasileiro, de 1936; Tratado de Direito Administrativo, de 1948/49; Princpios de Direito Administrativo, de 1945), Jos Mattos de Vasconcellos (Direito Administrativo, 
de 1932), Ruy Cime Lima (Princpios de Direito Administrativo, de 1939, e Lies de Direito Administrativo, de 1943), J. Rodrigues Vale (Curso de Direito Administrativo, 
de 1943), J. Guimares Menegale (Direito Administrativo e Cincia da Administrao, de 1950), Fernando Mendes de Almeida (Noes de Direito Administrativo, de 1956), 
Jos Cretella Jnior (Direito Administrativo do Brasil, de 1956; Curso de Direito Administrativo, de 1964; Tratado de Direito Administrativo, de 1966/72; Lies 
de Direito Administrativo, de 1970), Mrio Masago (Curso de Direito Administrativo, de 1959160), Carlos S. de Barros Jnior (Compndio de Direito Administrativo, 
de 1962), Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, de 1964), Manuel Ribeiro (Direito Administrativo, de 1964), Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princpios 
Gerais de Direito Administrativo, de 1969), Valmir Pontes (Programa de Direito Administrativo, de 1968), Luiz Delgado (Compndio Elementar de Direito Administrativo, 
de

1970), Diogo de Figueiredo Moreira Netto (Curso de Direito Administrativo, de 1970/71), Jlio Scantimburgo (Elementos de Direito Administrativo, de 1971), Oscar 
de Oliveira (Sinopse de Direito Administrativo, de 1971), Srgio de Andra Ferreira (Lies de Direito Administrativo, de 1972), Nelson Schiesari (Direito Administrativo, 
de 1975), Celso Antonio Bandeira de Mello (Elementos de Direito Administrativo, de 1980). 0 direito administrativo brasileiro sofreu grande influncia do direito 
aliengena, em especial, nas origens, do francs e italiano. 1.7 OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Fazendo um estudo do direito administrativo desde o seu nascimento, com o Estado de Direito, at os dias atuais, verifica-se que o seu contedo tem variado no tempo 
no espao e que vrios tm sido os critrios adotados para a sua conceituao. Para ter-se a idia da diversidade de sua amplitude no espao, basta comparar-se o 
direito administrativo prprio do sistema europeu-continental e o direito administrativo do sistema anglo-americano. No primeiro, originrio do direito francs e 
adotado por vrios pases europeus (Itlia, Blgica, Espanha, Portugal, Alemanha Ocidental) e latinoamericanos, inclusive o Brasil, o direito administrativo tem 
amplitude muito maior, abrangendo o que Rivero (1984:32) chama de Direito Administrativo descritivo, que se preocupa em delimitar o estatuto dos rgos pblicos 
administrativos do Estado e das coletividades locais, a estrutura dos servios pblicos e os mecanismos dos procedimentos referentes a certas atividades (sua fonte 
 a lei e o regulamento);  o direito administrativo que rege as relaes jurdicas que nascem da ao da Administrao, fixa suas prerrogativas e obrigaes, rege 
as garantias outorgadas aos particulares contra o arbtrio (sua fonte, na Frana,  a jurisprudncia). Ainda segundo Rivero (1984:34), o direito administrativo, 
nesse sistema, ganhou autonomia, porque  constitudo por um corpo de regras e princpios prprios, originais. Em relao ao direito comum, ele  derrogatrio. Ele 
no se contenta em considerar problemas no propostos em direito privado, mas ele os resolve fazendo apelo a noes que o direito privado ignora (utilidade pblica, 
potestade pblica). Mais ainda, quando surgem problemas que tambm se apresentam no direito privado (contrato, responsabilidade), ele lhes d solues diversas das 
que lhes d o direito civil, sendo este ltimo trao que lhe imprime autonomia. Mesmo dentro dos direitos filiados ao sistema europeu-continental, notam-se algumas 
diferenas, em especial entre os que adotam e os que no adotam a jurisdio administrativa. Nos direitos filiados ao sistema anglo-americano, a diferena  muito 
maior, uma vez que toda a parte que Rivero chama de direito administrativo descritivo integra a Cincia da Administrao e grande parte das relaes jurdicas  
regida pelo direito comum. Alm dessa diversidade no espao, o contedo do direito administrativo, dentro do mesmo sistema europeu-continental, ao qual se filia 
o direito brasileiro, tem tambm apresentado variaes. De incio, a atividade da Administrao Pblica abrangia apenas a segurana interna e defesa contra o inimigo 
externo, alm de alguns servios pblicos essenciais. Hoje compreende toda a matria atinente  interveno administrativa no domnio econmico e social. As diferenas, 
contudo, so mais quantitativas do que qualitativas e no impedem a fixao de um conceito do direito administrativo aplicvel a todas as hipteses. Vrios critrios 
tm sido utilizados no estudo do direito administrativo.

1.7.1 Escola Legalista, Exegtica, Emprica ou Catica Em suas origens, na Frana, o direito administrativo tinha por objeto apenas a interpretao das leis administrativas 
e atos complementares, que abrangiam matrias concernentes  organizao do Poder Executivo e das pessoas jurdicas pblicas, s relaes entre Administrao e administrados, 
s limitaes da liberdade e propriedade, ao domnio pblico e privado do Estado, s obras pblicas,  prestao de servios excepcionais quanto  sade, instruo 
e educao pblica, meios de comunicao, transportes em geral e  jurisdio administrativa (cf. 0. A. Bandeira de Mello, 1979, v. 1:54). Os doutrinadores limitavam-se 
a compilar as leis existentes e a interpret-las com base principalmente na jurisprudncia dos Tribunais administrativos, formando a chamada Escola Exegtica, Legalista, 
Emprica ou Catica, "para a qual o direito administrativo era compreendido como sinnimo de direito positivo" (cf. Cretella Jnior, 1966, v. 1: 145). Era a mesma 
orientao adotada no direito privado, em decorrncia do respeito aos grandes Cdigos, em especial o Cdigo Napoleo (de 21-3-1804), considerado imutvel e sagrado. 
Pertenciam  escola exegtica, entre outros, o Baro De Gerando, Macarel, Foucart, De Courmenin, Dufour, Ducroq, Batbie, que influenciaram, no direito brasileiro 
do Imprio, o jurista Pimenta Bueno, para quem o direito administrativo limitava-se ao complexo de princpios prticos e de leis positivas de um povo, que no contexto 
imperial era representado pela Constituio (cf. Fernando A. de Oliveira, in RDA 120114). Inmeras crticas foram opostas ao critrio legalista. Nas palavras de 
Cretella Jnior (1966:145), "nem o direito privado est todo contido em seus cdigos, nem o direito administrativo se esgota nas leis e regulamentos administrativos. 
0 direito tem uma extenso muito mais ampla, pois compreende os conceitos e princpios produzidos pelo lento e penoso labor cientfico dos juristas, expostos e fundamentados 
nos tratados doutrinrios e nos repertrios de jurisprudncia. A cincia jurdica  um conjunto de princpios e no pode consistir em comentrios da legislao positiva".

1.7.2 Direito Administrativo e Cincia da Administrao J em um segundo momento, comeou-se a ampliar o objeto de estudo do direito administrativo, procurando-se 
fixar os principios informativos de seus institutos, mas aliandose a isto o estudo da Cincia da Administrao, que envolve matria de poltica administrativa e 
no matria jurdica propriamente dita. Essa orientao de unir o direito administrativo e a cincia da Administrao foi seguida, na Itlia, principalmente por 
Federico Persico e Lorenzo Meucci, na Espanha, por Vicente Santamaria de Paredes e, em Portugal, por Guimares Pedrosa. Posteriormente, graas  influncia dos prprios 
doutrinadores italianos (Carlos Francesco Ferraris, Wautrain Cavagnari e Orlando) e dos alemes (Loreriz Von Stein e Loening), separou-se a matria relativa  Cincia 
da Administrao. Isto se deu em decorrncia do crescimento de seu objeto de estudo, pois, na segunda metade do sculo XIX, com a revoluo industrial, o Estado 
teve que intervir na ordem social para solucionar os problemas econmicos gerados pelo Estado liberal. Sentiu-se a necessidade de separar essa atividade do Estado, 
de ingerncia na ordem social, da sua atividade de natureza jurdica. Ficou para o direito administrativo a atividade jurdica do Estado, tendo por objeto a tutela 
do Direito, com excluso das funes legislativa e jurisdicional e, para a Cincia da Administrao, a atividade social, incluindo as vrias formas de ingerncia 
positiva e direta do Estado-poder nas reas da sade, educao, cultura, economia, previdncia e assistncia

social (cf. Cretella Jnior, 1966, v. 1: 182). Esta diviso justifica-se plenamente, uma vez que a matria que constitui objeto da Cincia da Administrao  aquela 
concernente  valorao da interferncia do Estado na ordem econmica e social, abrangendo os aspectos da utilidade e oportunidade dessa atuao; enquanto o direito 
administrativo  complexo de normas e princpios jurdicos que regem a organizao administrativa em seus vrios aspectos, bem como as relaes da Administrao 
Pblica com os particulares. Sob certo aspecto, o direito administrativo sofreu uma reduo em seu objeto, porque toda a matria concernente  poltica administrativa, 
envolvendo estudos sobre utilidade e convenincia de uma ou outra forma de atuao do Estado na ordem social, ficou confiada  Cincia da Administrao, que no 
faz mais parte do currculo dos cursos jurdicos, integrando a Cincia Poltica. Alis, no que diz respeito  Cincia da Administrao, h duas tendncias: uma, 
seguindo o sistema europeu-continental, inclui essa matria entre as Cincias Polticas, estudando a Administrao sob o aspecto de sua oportunidade, convenincia 
e adequao aos fins estatais voltados para a interveno na ordem social; outra, porm, prpria do sistema anglo-saxo, no considera a Cincia da Administrao 
como Cincia Poltica, mas baseada fundamentalmente em fator tcnico; o seu objeto  o estudo da funo administrativa, incluindo o planejamento, a execuo e o 
controle. Nas duas hipteses, a Cincia da Administrao  autnoma em relao ao direito administrativo.

1.7.3 Critrio tcnico-cientfico de estudo do direito administrativo  medida que se reduziu o objeto do direito administrativo s matrias de natureza jurdica, 
a sua construo doutrinria passou a ser feita de forma muito mais sistemtica e cientfica com a preocupao de definir os seus institutos especficos e princpios 
in formativos. Esse trabalho cientfico foi desenvolvido em grande parte com a contribuio dos juristas alemes, dentre os quais Carl Friedrich Gerber, G. Meyer, 
Sarwey, Loening e, principalmente, Otto Mayer, considerado o "verdadeiro pai do direito administrativo alemo" (cf. Retortillo, 1959:715).  verdade que esse autor 
foi influenciado pelo direito francs, tendo publicado, em 1886, o livro "Direito Administrativo Francs", divulgando, na Alemanha, a legislao e a doutrina que 
a Frana adotava na poca. S que o seu trabalho foi sensivelmente enriquecido pelo cunho cientfico que lhe imprimiu, atribuindo ao direito administrativo instituies 
jurdicas prprias, diversas das pertinentes ao direito civil. A sistematizao doutrinria do direito administrativo alemo, baseada em mtodo tcnicojurdico, 
estava, dessa forma, afastada da orientao seguida pela escola legalista, que adotava o mtodo exegtico. Com a mesma orientao cientfica, citem-se, na Itlia, 
Orlando, Errico Presutti, Oreste Ranelletti, Attilio Bruniatti, Federico Camineo. Na Frana, Maurice Hauriou, Henri Berthlerny, Lon Duguit, Gaston Jze e Roger 
Bormard.

1.8

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Delimitado o mbito do direito administrativo, dispem-se os autores a definio adotando critrios diversos.

& 1.8.1 Escola do servio pblico Um desses critrios  o do servio pblico. Formou-se na Frana a chamada Escola do Servio Pblico, integrada, entre outros, por 
Duguit, Jze e Bonnard. Inspirou-se na jurisprudncia do Conselho de Estado francs que, a partir do caso Blanco, decidido em 1873, passou a fixar a competncia 
dos Tribunais Administrativos em funo da execuo de servios pblicos. Essa escola acabou por ganhar grande relevo, pelo fato de ter o Estado-Providncia assumido 
inmeros encargos que, antes atribudos ao particular, passaram a integrar o conceito de servio pblico. Foi grande a sua repercusso, influenciando juristas do 
porte de Rodolfo Bullrich e Rafael Bielsa, na Argentina, Themstocles Brando Cavalcanti e Henrique Carvalho Simas, no Brasil, Laubadre e Rolland, na Frana. No 
entanto, qualquer que seja o sentido que se atribua  expresso servio pblico, ela no serve para definir o objeto do direito administrativo. Pelo conceito de 
uns ultrapassa o seu objeto e, pelo conceito de outros, deixa de lado matrias a ele pertinentes. Para Duguit (1911:40), o direito pblico se resume s regras de 
organizao e gesto dos servios pblicos. Ele, acompanhado de Bormard (1959:1-8), considera o servio pblico como atividade ou organizao, em sentido amplo, 
abrangendo todas as funes do Estado, sem distinguir o regime jurdico a que se sujeita essa atividade. Dentro desse conceito, o direito administrativo, por referir-se 
ao servio pblico, incluiria normas que pertencem ao direito constitucional e processual, abrangendo, inclusive, a atividade industrial e comercial do Estado, que 
se submete ao direito privado. 0 conceito no faz qualquer distino entre a atividade jurdica do Estado e o servio pblico, que  a atividade material. Jze (1948:3-39), 
ao contrrio, considera o servio pblico como atividade ou organizao, em sentido estrito, abrangendo a atividade material exercida pelo Estado para satisfao 
de necessidades coletivas, com submisso a regime exorbitante do direito comum. Com essa abrangncia, ficariam excludas do direito administrativo algumas matrias 
que lhe pertencem, embora no se adaptem ao conceito de servio pblico. Tal  o caso da atividade exercida com base no poder de polcia do Estado. Alm disso, a 
Administrao, ao prestar servio pblico, nem sempre se submete ao regime totalmente derrogatrio e exorbitante do direito comum; algumas atividades de carter 
industrial, comercial e social, embora assumidas pelo Estado como servios pblicos, so exercidas parcialmente sob regime de direito privado:  o caso dos servios 
pblicos comerciais e industriais do Estado.

1.8.2 Critrio do Poder Executivo Alguns autores apelaram para a noo de Poder Executivo para definir o direito administrativo, tambm insuficiente, porque mesmo 
os outros Poderes podem exercer atividade administrativa, alm de que o Poder Executivo exerce, alm de sua funo especfica, as funes de governo, que no constituem 
objeto de estudo do direito administrativo. No Brasil, Carlos S. de Barros Jnior (1963:8 1) adotou esse critrio, procurando aperfeio-lo, ao definir o direito 
administrativo como o "conjunto de princpios jurdicos que disciplinam a organizao e a atividade do Poder Executivo, inclusive os rgos descentralizados, bem 
como as atividades tipicamente administrativas exercidas por outros Poderes".

Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) lembra que o Visconde de Uruguai j criticava esse critrio, ao distinguir o Poder Executivo puro, poltico ou governamental, 
sujeito ao direito constitucional, e o poder administrativo que, cuidando da Administrao Pblica, est submetido ao ramo especfico do direito pblico e que , 
exatamente, o direito administrativo. Acrescenta Fernando Andrade de Oliveira que, realmente, nem toda atividade da Administrao Pblica se rege pelo direito administrativo; 
sobre ela incidem normas de direito pblico e at de direito privado. A competncia dos rgos superiores, geralmente fixada pela Constituio,  matria tratada 
pelo direito constitucional (v.g. as funes colegislativas, do Poder Executivo), como tambm pelo direito internacional (celebrao de tratados, declarao de guerra). 
Alm disso, h matrias submetidas ao direito privado, civil e comercial. Por outro lado, a prpria noo de Poder Executivo h de ser deduzida do sistema de diviso 
do poder poltico, exposto pela Cincia Poltica e cuja aplicao, no campo jurdico, no constitui objeto especfico do direito administrativo.

1.8.3 Critrio das relaes jurdicas H ainda os que consideram o direito administrativo como o conjunto de normas que regem as relaes entre a Administrao e 
os administrados, sendo tambm inaceitvel, porque outros ramos do direito, como o constitucional, o penal, o processual, o eleitoral, o tributrio, tambm tm por 
objeto relaes dessa natureza. Alm disso, o critrio  insuficiente, porque reduz o objeto do direito administrativo, que abrange ainda a organizao interna da 
administrao Pblica, a atividade que ela exerce e os bens de que se utiliza.

1.8.4 Critrio teleolgico Citem-se os que, filiando-se ao pensamento de Orlando (1919:9-10), adotam o critrio teleolgico, considerando o direito administrativo 
como o sistema dos princpios jurdicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. 0 ponto comum em todos os autores que seguem essa doutrina 
est no entendimento de que o direito administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado para consecuo de fins de utilidade pblica. 
So adeptos dessa teoria, dentre outros, Recaredo F. de Velasco Calvo, Jos Gascon y Marin, Carlos Garcia Oviedo, Sabino Alvarez Gendin, Francesco D'Alessio e Arnaldo 
de Valles. Essa corrente foi aceita, no direito brasileiro, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979:200), com a ressalva de que, para ele, o direito administrativo 
compreende "tosomente a forma de ao do Estado-poder, quer dizer, a ao de legislar e executar, e a sua organizaao para efetivar essa forma, quer dizer, os meios 
de sua ao". Da a sua definio do direito administrativo como "ordenamento jurdico da atividade do Estado-poder enquanto tal, ou de quem faa as suas vezes, 
de criao de utilidade pblica, de maneira direta e imediata". 1.8.5 Critrio negativo ou residual Este critrio est inteiramente ligado com o anterior e encontra 
tambm em Orlando um de seus idealizadores.

De acordo com essa corrente, o direito administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecuo dos fins estatais, excludas a legislao e a 
jurisdio ou somente esta. Orlando distingue dois aspectos do Estado: como ordenamento fundamental, Rege-se pelo direito constitucional; como organizao voltada 
ao cumprimento de seus fins, compreende a atividade administrativa em sentido lato, que abrange administrao, legislao e jurisdio; excludas as duas ltimas, 
tem-se a Administrao em sentido estrito, que  objeto do direito administrativo. Assim, para ele, o direito administrativo, considerado em sentido positivo, compreende 
todos os institutos jurdicos pelos quais o Estado busca a realizao dos seus fins; quando considerado em sentido negativo, define-se o objeto do direito administrativo, 
excluindo-se das atividades do Estado a legislao e a jurisdio, alm das atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado. No direito brasileiro, esse critrio 
foi adotado por Tito Prates da Fonseca.

1.8.6 Critrio da distino entre atividade jurdica e social do estado Alguns doutrinadores brasileiros preferem definir o direito administrativo considerando, 
de um lado, o tipo de atividade exercida (a atividade jurdica no contenciosa) e, de outro, os rgos que regula; vale dizer, leva-se em considerao o sentido 
objetivo (atividade concreta exercida) e o sentido subjetivo (rgos do Estado que exercem aquela atividade). Tal  o conceito de Mrio Masago (1926:21), para quem 
o direito administrativo  o "conjunto dos princpios que regulam a atividade jurdica no contenciosa do Estado e a constituio dos rgos e meios de sua ao 
em geral . Do mesmo feitio  o conceito de Jos Cretella Jnior (1966, t. 1: 182): direito administrativo  o "ramo do direito pblico interno que regula a atividade 
jurdica no contenciosa do Estado e a constituio dos rgos e meios de sua ao em geral".

1.8.7 Critrio da Administrao Pblica Vrios autores adotam o critrio da Administrao Pblica, dizendo que o Direito Administrativo  o conjunto de princpios 
que regem a Administrao Pblica.  o que fazem Zanobini, Cino Vitta, Laubadre, Gabino Fraga, Otto Mayer. No direito brasileiro, adotaram esse critrio Ruy Cirne 
Lima, Femando Andrade de Oliveira e Hely Lopes Meirelles, dentre outros. Para Ruy Cirne Lima (1982:25-26), "o direito administrativo  o ramo do direito positivo 
que, especfica e privativamente, rege a administrao pblica como forma de atividade; define as pessoas administrativas, a organizao e os agentes do Poder Executivo 
das politicamente constitudas e lhes regula, enfim, os seus direitos e obrigaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho daquela atividade". 
Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) tambm adota esse critrio, partindo das noes de Administrao Pblica em sentido subjetivo, objetivo e formal. Sob o 
aspecto subjetivo, a Administrao Pblica  o conjunto de rgos e pessoas jurdicas; sob o aspecto objetivo,

compreende as atividades do Estado destinadas  satisfao concreta e imediata dos interesses pblicos; e, sob o aspecto formal,  a manifestao do poder pblico 
decomposta em atos jurdico-administrativos dotados da propriedade da auto-executoriedade, ainda que de carter provisrio. Da a sua definio do direito administrativo 
como "o conjunto de princpios e normas que, sob a Constituio, tm por objeto a organizao e o exerccio das atividades do Estado destinadas  satisfao concreta 
e imediata dos interesses pblicos, mediante atos jurdicos tipificados pela auto-executoriedade, de carter provisrio, posto que sujeitos ao controle jurisdicional 
de legalidade". Evidentemente, o conceito foi mais desenvolvido do que o adotado por autores estrangeiros, pois no basta dizer que o direito administrativo  o 
ramo do direito relativo  Administr~o Pblica, sem definir o que esta significa. A definio, no entanto, padece do defeito de considerar que todos os atos administrativos 
sejam auto-executrios; na realidade, somente o so os atos que impem obrigaes; no os que criam direitos.  o caso de atos como a licena, a autorizao, a permisso, 
a admisso, que no tm fora coercitiva, embora sejam tambm atos administrativos. Hely Lopes Meirelles (1996:29) define tambm o direito administrativo pelo critrio 
da Administrao, considerando-o como o "conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar 
concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado".

1.8.8 Nossa definio Partindo para um conceito descritivo, que abrange a Administrao Pblica em sentido objetivo e subjetivo, definimos o direito administrativo 
como o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica 
no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus rins, de natureza pblica.

2. ADMINISTRAO PBLICA 2.1 0 VOCBULO ADMINISTRAO Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979:33-34), indica duas verses para a origem do vocbulo administrao. 
Para uns, vem de ad (preposio) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve idia de direo 
ou gesto. Nas duas hipteses, h o sentido de relao de subordinao, de hierarquia. 0 mesmo autor demonstra que a palavra administrar significa no s prestar 
servio, execut-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado til; e que at, em sentido vulgar, administrar quer 
dizer traar programa de ao e execut-lo. Em resumo, o vocbulo tanto abrange a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada 
de executar. Por isso mesmo, alguns autores do ao vocbulo administrao, no direito pblico, sentido amplo para abranger a legislao e a execuo. Outros, nela 
incluem a funo dministrativa propriamente dita e a funo de governo. Quer no direito privado quer no direito pblico, os atos de administrao limitam-se aos 
de guarda, conservao e percepo dos frutos dos bens administrados; no incluem os de alienao. Neles, h sempre uma vontade externa ao administrador a impor-lhe 
a orientao a seguir. Consoante Ruy Cirne Lima (1982:51-52), existe na relao de administrao uma "relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finalidade 
cogente". Distinguindo administrao e propriedade, ele diz que "na administrao o dever e a finalidade so predominantes; no domnio, a vontade". Administrao 
 a atividade do que no  senhor absoluto. Tanto na administrao privada como na pblica h uma atividade dependente de uma vontade externa, individual ou coletiva, 
vinculada ao princpio da finalidade; vale dizer que toda atividade de administrao deve ser til ao interesse que o administrador deve satisfazer. No caso da Administrao 
Pblica, a vontade decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador. 2.2 A EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA Basicamente, so dois os sentidos 
em que se utiliza mais comumente a expresso administrao pblica: a) em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; 
compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa; b) 
em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a administrao pblica  a prpria 
funo administrativa que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo.H ainda, outra distino que alguns autores costumam fazer, a partir da idia de que administrar 
compreende planejar e executar: a) em sentido amplo, a Administrao Pblica, subjetivamente considerada, compreende tanto os rgos governamentais, supremos, constitucionais 
(Governo), aos quais incumbe traar os planos de ao, dirigir, comandar, como tambm os rgos administrativos, subordinados, dependentes (Administrao Pblica, 
em sentido estrito), aos quais incumbe

executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porm objetivamente considerada, a administrao pblica compreende a funo poltica, que traa as diretrizes 
governamentais e a funo administrativa, que as executa; b) em sentido estrito, a Administrao Pblica compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os rgos administrativos 
e, sob o aspecto objetivo, apenas a funo administrativa, excludos, no primeiro caso, os rgos governamentais e, no segundo, a funo poltica. Sob esses vrios 
aspectos  que se proceder ao estudo da administrao pblica nos itens subseqentes.

2.3 ADMINISTRAO PBLICA E GOVERNO 2.3.1 Aspecto objetivo Para bem entender-se a distino entre Administrao Pblica (em sentido estrito) e Governo,  mister 
partir da diferena entre as trs funes do Estado. Embora o poder estatal seja uno, indivisvel e indelegvel, ele se desdobra em trs funes: a legislativa, 
a executiva e a jurisdicional. A primeira estabelece regras gerais e abstratas, denominadas leis; as duas outras aplicam as leis ao caso concreto: a funo jurisdicional, 
mediante soluo de conflitos de interesses e aplicao coativa da lei, quando as partes no o faam espontaneamente; a funo executiva, mediante atos concretos 
voltados para a realizao dos fins estatais, de satisfao das necessidades coletivas. Muitos critrios tm sido apontados para distinguir as trs funes do Estado. 
Ficamos com a lio de Renato Alessi (1970, t. 1:7-8). Analisando o tema sob o aspecto estritamente jurdico, ele diz que nas trs ocorre a emanao de atos de produo 
jurdica, ou seja, atos que introduzem modificao em relao a uma situao jurdica anterior, porm com as seguintes diferenas: a) a legislao  ato de produo 
jurdica primrio, porque fundado nica e diretamente no poder soberano, do qual constitui exerccio direto e primrio; mediante a lei, o Estado regula relaes, 
permanecendo acima e  margem das mesmas; b) a jurisdio  a emanao de atos de produo jurdica subsidirios dos atos primrios; nela tambm o rgo estatal 
permanece acima e  margem das relaes a que os prprios atos se referem; C) a administrao  a emanao de atos de produo jurdica complementares, em aplicao 
concreta do ato de produo jurdica primrio e abstrato contido na lei; nessa funo o rgo estatal atua como parte das relaes a que os atos se referem, tal 
como ocorre nas relaes de direito privado. A diferena est em que, quando se trata de Administrao Pblica, o rgo estatal tem o poder de influir, mediante 
decises unilaterais, na esfera de interesses de terceiros, o que no ocorre com o particular. Da a posio de superioridade da Administrao na relao de que 
 parte. A essa distino pode-se acrescentar, com relao s duas ltimas funes, a seguinte: a jurisdio atua mediante provocao da parte interessada, razo 
pela qual  funo subsidiria, que se exerce apenas quando os interessados no cumpram a lei espontaneamente; a administrao atua independentemente de provocao 
para que a vontade contida no comando legal seja cumprida e alcanados os fins estatais. No entanto, o mesmo autor demonstra que a funo de emanar atos de produo 
jurdica complementares no fica absorvida apenas pela funo administrativa de realizao concreta dos interesses coletivo, mas compreende tambm a funo poltica 
ou de governo, "que implica uma atividade de ordem superior referida  direo suprema e geral do Estado em seu

conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funes, buscando a unidade da soberania estatal". 
Basicamente, a funo poltica compreende as atividades co-legislativas e de direo; e a funo administrativa compreende o servio pblico, a interveno, o fomento 
e a polcia. No h uma separao precisa entre os dois tipos de funo. Sob o ponto de vista do contedo (aspecto material) no se distinguem, pois em ambas as 
hipteses h aplicao concreta da lei. Alguns traos, no entanto, parecem estar presentes na funo poltica: ela abrange atribuies que decorrem diretamente da 
Constituio e por esta se regulam; e dizem respeito mais  polis,  sociedade,  nao, do que a interesses individuais. Costuma-se dizer que os atos emanados no 
exerccio da funo poltica no so passveis de apreciao pelo Poder Judicirio; as Constituies de 1934 (art. 68) e 1937 (art. 94) estabeleciam que as questes 
exclusivamente polticas no podiam ser apreciadas pelo Poder Judicirio. As Constituies posteriores silenciaram, mas a vedao persiste, desde que se considerem 
como questes exclusivamente polticas aquelas que, dizendo respeito  polis, no afetam direitos subjetivos. No entanto, se houver leso a direitos individuais 
e, atualmente, aos chamados interesses difusos protegidos por ao popular e ao civil pblica, o ato de Governo ser passvel de apreciao pelo Poder Judicirio. 
So exemplos de atos polticos: a convocao extraordinria do Congresso Nacional, a nomeao de ComisSOes Parlamentares de Inqurito, as nomeaes de Ministros 
de Estado, as relaes com Estados estrangeiros, a declarao de guerra e de paz, a permisso para que foras estrangeiras transitem pelo territrio do Estado, a 
declarao de estado de stio e de emergncia, a interveno federal nos Estados; alm disso, podem ser assim considerados os atos decisrios que implicam a fixao 
de metas, de diretrizes ou de planos governamentais; estes se inserem na funo poltica do Governo e sero executados pela Administrao Pblica (em sentido estrito), 
no exerccio da funo administrativa propriamente dita. 2.3.2 Aspecto subjetivo Vistas as trs funes do Estado - legislao, jurisdio e administrao - e, paralelamente 
a esta, a funo poltica ou de governo,  preciso verificar como elas se distribuem entre os trs Poderes do Estado.  sabido que no h uma separao absoluta 
de poderes; a Constituio, no artigo 22, diz que No Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio". Mas, quando 
define as respectivas atribuies, confere predominantemente a cada um dos Poderes uma das trs funes bsicas, prevendo algumas interferncias, de modo a assegurar 
um sistema de freios e contrapesos. Assim  que os Poderes Legislativo e Judicirio, alm de suas funes precpuas de legislar e julgar, exercem tambm algumas 
funes administrativas, como, por exemplo, as decorrentes dos poderes hierrquico e disciplinar sobre os respectivos servidores. Do mesmo modo, o Executivo participa 
da funo legislativa, quando d incio a projetos de lei, quando veta projetos aprovados pela Assemblia, quando adota medidas provisrias, com fora de lei, previstas 
no artigo 62 da Constituio, ou elabora leis delegadas, com base no artigo 68. 0 Legislativo tambm exerce algumas funes judicantes, como no caso em que o Senado 
processa e julga o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, ou quando processa 
e julga os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da Repblica e o

Advogado Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (art. 52, incisos I e II, da Constituio). Quanto  funo poltica, quem a exerce? Fernando Andrade de Oliveira 
(RDA 120/26-28) faz um estudo sobre a evoluo do Governo, mostrando que, em sua acepo primitiva, o vocbulo indicava o conjunto das funes do Estado, incluindo 
a jurisdio e a legislao, aquela nascida antes desta; "nas suas formaes mais antigas, o Governo no legislava, pois a criao do direito se realizava pelo costume, 
como produto espontneo da cultura popular. 0 governante se limitava a resolver os litgios, procedendo como rbitro na aplicao das normas de conduta social preexistente. 
Tanto que, conforme observa Robert M. MacIven, s em pocas posteriores surgiram legisladores, como Licurgo, Slon, Hammurabi e Moiss que alis, apenas codificaram 
as leis tradicionais ou as apresentaram como mandamentos oriundos da divindade". A atividade administrativa compreendia "arrecadao e aplicao de tributos e aproveitamento 
de recursos humanos e materiais disponveis, na execuo de obras e servios de interesse comum e particularmente teis  defesa do agregado social, contra as agresses 
internas e externas - todas essas participantes dos fins essenciais do Estado e determinantes da sua organizao". 0 mesmo autor mostra que "as funes do Estado 
antigo somente comportavam um conceito de administrao em sentido amplo, compreensivo daquelas atividades originrias e indefinidas do governo, j que, nas suas 
primeiras fases, o processo evolutivo de diferenciao material das funes pblicas apenas veio alcanar, progressivamente, a jurisdio e a legislao. Durante 
muito tempo, a administrao, stricto sensu, tal como  hoje considerada, permaneceu sem especificao, no ncleo central das atividades do Estado, fundida  funo 
governamental, por sua vez carente de identidade prpria. Na sua acepo primitiva, a palavra governo indicava, pois, o conjunto das funes do Estado, de que se 
separou, primeiro, a justia, depois, a legislao.  por isso que, atualmente, o termo  empregado por muitos autores para designar to-somente as atividades residuais, 
atribudas ao poder executivo. Mas aquele significado genrico ainda prevalece para exprimir o poder pblico ou jurdico, inseparvel da coatividade e que, como 
elemento formal, conjugado com o territrio, como dado material, e com o povo, que  o componente social, constituem o Estado, no seu todo". Diante disso,  vlido 
identificar-se Administrao Pblica (em sentido subjetivo) com Governo, para concluir-se que as funes polticas so atribudas ao Poder Executivo? Na realidade, 
existe uma preponderncia do Poder Executivo no exerccio das atribuies polticas; mas no existe exclusividade no exerccio dessa atribuio. No direito brasileiro, 
de regime presidencialista e com grande concentrao de poderes nas mos do Presidente da Repblica,  justificvel a tendncia de identificar-se o Governo com o 
Poder Executivo. E quando se pensa em funo poltica como aquela que traa as grandes diretrizes, que dirige, que comanda, que elabora os planos de governo nas 
suas vrias reas de atuao, verifica-se que o Poder Executivo continua, na atual Constituio, a deter a maior parcela de atuao poltica, pelo menos no que diz 
respeito s iniciativas, embora grande parte delas sujeitas  aprovao, prvia ou posterior, do Congresso Nacional; aumenta a participao do Legislativo nas decises 
do Governo. Pode-se dizer que no direito brasileiro as funes polticas repartem-se entre Executivo e Legislativo, com acentuada predominncia do primeiro. Ao contrrio 
dos Estados Unidos, onde o Poder Judicirio desempenha papel de relevo nessa rea, chegando-se a falar, em determinada poca de sua evoluo, em governos dos juzes, 
no

Brasil a sua atuao restringe-se, quase exclusivamente,  atividade jurisdicional, sem grande poder de influncia nas decises polticas do Governo.

2.4

ADMINISTRAAO PUBLICA EM SENTIDO ESTRITO

Deixando de lado a idia de Administrao Pblica em sentido amplo, que abrange, em sentido subjetivo, os rgos governamentais (Governo), e os rgos administrativos 
(Administrao Pblica em sentido estrito e prprio), e, em sentido objetivo, a funo poltica e a administrativa, levar-se- em considerao, doravante, apenas 
a administrao pblica em sentido estrito, que compreende: a) em sentido subjetivo: as pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que exercem a funo administrativa; 
b) em sentido objetivo: a atividade administrativa exercida por aqueles entes. Nesses sentidos, a administrao pblica  objeto de estudo do direito administrativo; 
o Governo e a funo poltica so mais objeto do direito constitucional.

2.5

ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO OBJETIVO

Em sentido objetivo, a administrao pblica abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurdicas, rgos e agentes incumbidos de atender concretamente s necessidades 
coletivas; corresponde  funo administrativa, atribuda preferencialmente aos rgos do Poder Executivo. Nesse sentido, a administrao pblica abrange o fomento, 
a polcia administrativa e o servio pblico. Alguns autores falam em interveno como quarta modalidade, enquanto outros a consideram como espcie de fomento. 0 
fomento abrange a atividade administrativa de incentivo  iniciativa privada de utilidade pblica. Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14) indica as seguintes 
atividades como sendo de fomento: a) auxlios financeiros ou subvenes, por conta dos oramentos pblicos; b) financiamento, sob condies especiais, para a construo 
de hotis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organizao e o funcionamento de indstrias relacionadas com a construo civil, e que tenham 
por fim a produo em larga escala de materiais aplicveis na edificao de residncias populares, concorrendo para seu barateamento; c) favores fiscais que estimulem 
atividades consideradas particularmente benficas ao progresso material do pas; d) desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem 
atividades teis  coletividade, como os clubes desportivos e as instituies beneficentes. A polcia administrativa compreende toda atividade de execuo das chamadas 
limitaes administrativas, que so restries impostas por lei ao exerccio de direitos individuais em benefcio do interesse coletivo. Compreende medidas de polcia, 
como ordens, notificaes, licenas, autorizaes, fiscalizao e sanes. Servio pblico  toda atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, 
para satisfazer a necessidade coletiva, sob regime jurdico predominantemente pblico. Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevncia

para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. A prpria Constituio Federal  farta em exemplos de servios pblicos, em especial 
os previstos no artigo 21, com a redao dada pela Emenda Constitucional n2 8/95: servio postal e correio areo nacional (inciso X), servios de telecomunicaes 
(inciso XI), servios e instalaes de energia eltrica e aproveitamento energtico, radiodifuso, navegao area, aeroespacial, transporte ferrovirio e aquavirio 
entre portos brasileiros em fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Territrio, transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, 
servios de portos martimos, fluviais e lacustres (inciso XII); servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional (inciso XV); 
servios nucleares (inciso XXIII). A interveno compreende a regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como a atuao direta 
do Estado no domnio econmico, o que se d normalmente por meio das empresas estatais; nesse caso, o Estado opera segundo as normas do direito privado, consoante 
artigo 173,  12, da Constituio Federal, porm com inmeras derrogaes impostas por outras normas constitucionais, como as referentes  fiscalizao financeira 
e oramentria (art. 70 e seguintes) e as constantes do captulo concernente  Administrao Pblica, em especial o artigo 37. Para quem, como ns, considera como 
atividade ou funo administrativa apenas aquela sujeita total ou predominantemente ao direito pblico, a interveno, na segunda modalidade apontada, no constitui 
funo administrativa; nesse caso, trata-se de atividade tipicamente privada que o Estado exerce em regime de monoplio nos casos indicados na Constituio (art. 
177) ou em regime de competio com o particular, conforme o determine o interesse pblico ou razes de segurana (art. 173). Os demais tipos de atividade ou so, 
originariamente, prprias do Estado ou foram sendo por ele assumidas como suas, para atender s necessidades coletivas; ele as exerce diretamente ou transfere a 
terceiros o seu exerccio, outorgando-lhes determinadas prerrogativas pblicas necessrias a esse fim. A atividade que o Estado exerce a ttulo de interveno na 
ordem econmica no  assumida pelo Estado como atividade pblica; ele a exerce conservando a sua condio de atividade de natureza privada, submetendo-se, por isso 
mesmo, s normas de direito privado que no forem expressamente derrogadas pela Constituio. Aqui, a Administrao Pblica sai de sua rbita natural de ao para 
atuar no mbito de atuao reservado preferencialmente  iniciativa privada. So as seguintes as caractersticas da administrao pblica, em sentido objetivo: 1. 
 uma atividade concreta, no sentido de que pe em execuo a vontade do Estado contida na lei; 2. a sua finalidade  a satisfao direta e imediata dos fins do 
Estado; 3. o seu regime jurdico  de direito pblico. Assim, em sentido material ou objetivo, a administrao pblica pode da como a atividade concreta e imediata 
que o Estado desenvolve, sob regime nico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. 2.6 ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO

Considerando agora os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a Administrao Pblica abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exerccio dessa funo.

Predominantemente, a funo administrativa  exercida pelos rgos do Poder Executivo; mas, como o regime constitucional no adota o princpio da separao absoluta 
de atribuies e sim o da especializao de funes, os demais Poderes do Estado tambm exercem, alm de suas atribuies predominantes - legislativa e jurisdicional 
- algumas funes tipicamente administrativas. Tais funes so exercidas, em parte, por rgos administrativos existentes no mbito dos dois Poderes (as respectivas 
Secretarias) e, em parte, pelos prprios parlamentares e magistrados; os primeiros, por meio das chamadas leis de efeito concreto, que so leis apenas, em sentido 
formal, porque emanam do Legislativo e obedecem ao processo de elaborao das leis, mas so verdadeiros atos administrativos, quanto ao seu contedo; os segundos, 
por meio de atos de natureza disciplinar, atos de provimento de seus cargos, atos relativos  situao funcional dos integrantes do Poder Judicirio. Assim, compem 
a Administrao Pblica, em sentido subjetivo, todos os rgos integrantes das pessoas jurdicas polticas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), aos quais 
a lei confere o exerccio de funes administrativas. So os rgos da Administrao Direta do Estado. Porm, no  s. s vezes, a lei opta pela execuo indireta 
da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurdicas com personalidade de direito pblico ou privado, que compem a chamada Adrninistrao Indireta do 
Estado. Desse modo, pode-se definir Administrao Pblica, em sentido subjetivo, como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio 
da funo administrativa do Estado. No direito positivo brasileiro, h uma enumerao legal dos entes que compem a Administrao Pblica, subjetivamente considerada. 
Trata-se do artigo 42 do Decreto-lei n 200, de 25-2-67, o qual, com a redao dada pela Lei n 7.596, de 10-4-87, determina que "a administrao federal compreende: 
I - a administrao direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; II - a administrao 
indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) b) c) d) autarquias; empresas pblicas; sociedades de 
economia mista; fundaes pblicas".

Embora esse Decreto-lei seja aplicvel, obrigatoriamente, apenas  Unio, no h dvida de que contm conceitos, princpios que, com algumas ressalvas feitas pela 
doutrina, se incorporaram aos Estados e Municpios, que admitem aquelas mesmas entidades como integrantes da Administrao Indireta, chamada de Administrao Descentralizada 
na legislao do Estado de So Paulo (Decreto-lei Complementar n. 7, de 6-11-69).

3 Regime Jurdico Administrativo 3.1 OS REGIMES PBLICO E PRIVADO NA ADMINISTRAAO PUBLICA

A Administrao Pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou a regime jurdico de direito pblico. A opo por um regime ou outro  feita, em 
regra, pela Constituio ou pela lei. Exemplificando: o artigo 173,  1 da Constituio determina que "a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras 
entidades que explorem atividade econmica sujeitamse ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias"; 
no deixou qualquer opo  Administrao Pblica e nem mesmo ao legislador; quando este institui, por lei, uma entidade para desempenhar atividade econmica, ter 
que submet-la ao direito privado. J o artigo 175 outorga ao Poder Pblico a incumbncia de prestar servios pblicos, podendo faz-lo diretamente ou sob regime 
de concesso ou permisso; e o pargrafo nico deixa  lei ordinria a tarefa de fixar o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, 
o carter especial de seu contrato, de sua prorrogao, bem como as condies de execuo, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso. Vale dizer que a Constituio 
deixou  lei a opo de adotar um regime ou outro. Isto no quer dizer que a Administrao Pblica no participe da deciso; ela o faz na medida em que, detendo 
o Poder Executivo grande parcela das decises polticas, d incio ao processo legislativo que resultar na promulgao da lei contendo a deciso governamental. 
Normalmente,  na esfera dos rgos administrativos que so feitos os estudos tcnicos e financeiros que precedem o encaminhamento de projeto de lei e respectiva 
justificativa ao Poder Legislativo. 0 que no pode  a Administrao Pblica, por ato prprio, de natureza administrativa, optar por um regime jurdico no autorizado 
em lei; isto em decorrncia da sua vinculao ao princpio da legalidade. No h possibilidade de estabelecer-se, aprioristicamente, todas as hipteses em que a 
Administrao pode atuar sob regime de direito privado; em geral, a opo  feita pelo prprio legislador, como ocorre com as pessoas jurdicas, contratos e bens 
de domnio privado do Estado. Como regra, aplica-se o direito privado, no silncio da norma de direito pblico. 0 que  importante salientar  que, quando a Administrao 
emprega modelos privatsticos, nunca  integral a sua submisso ao direito Privado; s vezes, ela se nivela ao particular, no sentido de que no exerce sobre ele 
qualquer prerrogativa de poder pblico; mas nunca se despe de determinados privilgios, como o juzo privativo, a prescrio qinqenal, o processo especial de execuo, 
a impenhorabilidade de seus bens; e sempre se submete a restries concernentes  competncia, finalidade, motivo, forma, procedimento, publicidade. Outras vezes, 
mesmo utilizando o direito privado, a Administrao conserva algumas de suas prerrogativas, que derrogam. parcialmente o direito comum, na medida necessria para 
adequar o meio utilizado ao rim pblico a cuja consecuo se vincula por lei. Por outras palavras, a norma de direito pblico sempre impe desvios ao direito comum, 
para permitir  Administrao Pblica, quando dele se utiliza, alcanar os fins que o ordenamento jurdico lhe atribui e, ao mesmo tempo, preservar os direitos dos 
administrados, criando limitaes  atuao do poder pblico.

3.2

REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

A expresso regime jurdico da Administrao Pblica  utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito pblico e de direito privado a que pode submeter-se 
a Administrao Pblica. J a expresso regime jurdico administrativo  reservada to-somente para abranger o conjunto de traos, de conotaes, que tipificam o 
direito administrativo, colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao jurdicoadministrativa. Basicamente, pode-se dizer que 
o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeies. E o que decorre do ensinamento de Rivero (1973:35), quando afirma que as articularidades 
do direito administrativo parecem decorrer de duas idias opostas: "as normas do direito administrativo caracterizam-se, em face das do direito privado, seja porque 
conferem  Administrao prerrogativas sem equivalente nas relaes privadas, seja porque impem  sua liberdade de ao sujeies mais estritas do que aquelas a 
que esto submetidos os particulares". 0 direito administrativo nasceu sob a gide do Estado liberal, em cujo seio se desenvolveram os princpios do individualismo 
em todos os aspectos, inclusive o jurdico; paradoxalmente, o regime administrativo traz em si traos de autoridade, de supremacia sobre o indivduo, com vistas 
 consecuo de fins de interesse geral. Garrido Falia (1962:44-45) acentua esse aspecto. Em suas palavras, " curioso observar que fosse o prprio fenmeno histrico-poltico 
da Revoluo Francesa o que tenha dado lugar simultaneamente a dois ordenamentos distintos entre si: a ordem jurdica individualista e o regime administrativo. 0 
regime individualista foi se alojando no campo do direito civil, enquanto o regime administrativo formou a base do direito pblico administrativo". Assim, o direito 
administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idias opostas: de um lado, a proteo aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento 
ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfao dos interesses coletivos, que conduz  outorga de 
prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder de polcia), 
quer para a prestao de servios pblicos. Da a bipolaridade do direito administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. 
Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administrao Pblica  observncia da lei;  a aplicao, ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se 
a autoridade da Administrao Pblica, necessria  consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia 
do interesse pblico sobre o particular. Isto significa que a Administrao Pblica possui prerrogativas ou privilgios, desconhecidos na esfera do direito privado, 
tais como a auto-executoriedade, a autotuteIa, o poder de expropriar, o de requisitar bens e servios, o de ocupar temporariamente o imvel alheio, o de instituir 
servido, o de aplicar sanes administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polcia; goza ainda de determinados 
privilgios como a imunidade tributria, prazos dilatados em juzo, juzo privativo, processo especial de execuo, presuno de veracidade de seus atos.

Segundo Cretella Jnior (Revista de Informao Legislativa, v. 97:13), as prerrogativas pblicas so "as regalias usufrudas pela Administrao, na relao jurdico-administrativa,
 derrogando o direito comum diante do administrador, ou, em outras. palavras, so as faculdades especiais conferidas  Administrao, quando se decide a agir contra 
o particular". Mas, ao lado das prerrogativas, existem determinadas restries a que est sujeita a Administrao, sob pena de nulidade do ato administrativo e, 
em alguns casos, at mesmo de responsabilizao da autoridade que o editou. Dentre tais restries citem-se a observncia da finalidade pblica, bem como os princpios 
da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrncia dos mesmos, a sujeio  realizao 
de concursos para seleo de pessoal e de concorrncia pblica para a elaborao de acordos com particulares. Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administrao 
em posio de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefcio da coletividade, as restries a que est sujeita limitam a sua atividade 
a determinados fins e princpios que, se no observados, implicam desvio de poder e conseqente nulidades atos da Administrao. 0 conjunto das prerrogativas e restries 
a que est sujeita a Administrao e que no se encontram nas relaes entre particulares constitui o regime jurdico administrativo. Muitas dessas prerrogativas 
e restries so expressas sob a forma de princpios que informam o direito pblico e, em especial, o direito administrativo. 3.3 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA 
"Princpios de uma cincia so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionarn todas as estruturaes subseqentes. Princpios, neste sentido, so 
os alicerces da cincia".  o conceito de Jos Cretella Jnior (Revista de Informao Legislativa, v. 97:7). Segundo o mesmo autor, os princpios classificam-se 
em: a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razo suficiente; b) plurivalentes ou regionais, comuns a um grupo 
de cincias, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Exemplos: o princpio da causalidade, aplicvel s cincias naturais e o princpio do alterum non 
laedere (no prejudicar a outrem), aplicvel s cincias naturais e s cincias jurdicas; c) monovalentes, que se referem a um s campo do conhecimento; h tantos 
princpios monovalentes quantas sejam as cincias cogitadas pelo esprito humano.  o caso dos princpios gerais de direito, como o de que ningum se escusa alegando 
ignorar a lei; d) setoriais, que informam os diversos setores em que se divide determinada cincia. Por exemplo, na cincia jurdica, existem princpios que informam 
o direito civil, o direito do trabalho, o direito penal etc. Desse modo, o direito administrativo est informado por determinados princpios, alguns deles prprios 
tambm de outros ramos do direito pblico e outros dele especficos e enquadrados como setoriais, na classificao de Cretella Jnior. Sendo o direito administrativo 
de elaborao pretoriana e no codificado, os princpios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo  Administrao e ao Judicirio estabelecer 
o necessrio equilbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administrao.

Os dois princpios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do direito administrativo - liberdade do indivduo e autoridade da Administrao - so 
os princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o particular, que no so especficos do direito administrativo porque informam todos os ramos 
do direito pblico; no entanto, so essenciais, porque, a partir deles, constrem-se todos os demais. A Constituio de 1988 inovou ao fazer expressa meno a alguns 
princpios a que se submete a Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional, a saber, os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa 
e da publicidade (art. 37, caput), aos quais a Constituio Estadual acrescentou os da razoabilidade, finalidade, motivao e interesse pblico (art. 111). 3.3.1 
Legalidade Este princpio, juntamente com o de controle da Administrao pelo Poder Judicirio, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias 
de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os limites da atuao administrativa que tenha por objeto 
a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade. E aqui que melhor se enquadra aquela idia de que, na relao administrativa, a vontade da 
Administrao Pblica  a que decorre da lei. Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite; no mbito das relaes 
entre particulares, o princpio aplicvel  o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe. Essa  a idia expressa de forma lapidar 
por Hely Lopes Meirelles (1996:82) e corresponde ao que j vinha explcito no artigo 42 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: "a liberdade consiste 
em fazer tudo aquilo que no prejudica a outrem; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites que os que asseguram aos membros da 
sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei". Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples 
ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados; para tanto, ela depende de lei. No direito positivo 
brasileiro, esse postulado, alm de referido no artigo 37, est contido no artigo 52, inciso 11, da Constituio Federal que, repetindo preceito de Constituies 
anteriores, estabelece que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". A observncia do referido preceito constitucional 
 garantida por meio de outro direito assegurado pelo mesmo dispositivo, em seu inciso XXXV, em decorrncia do qual "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio 
leso ou ameaa de leso", ainda que a mesma decorra de ato da Administrao. E a Constituio ainda prev outros remdios especficos contra a ilegalidade administrativa, 
como a ao popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana e o mandado de injuno; isto tudo sem falar no controle pelo Legislativo, diretamente 
ou com auxilio do Tribunal de Contas, e no controle pela prpria Administrao. 0 tema concernente ao princpio da legalidade foi mais desenvolvido no livro Discricionariedade 
Administrativa na Constituio de 1988 (Di Pietro: 199 1).

3.3.2 Supremacia do interesse pblico Esse princpio, tambm chamado de princpio da rinalidade pblica, est presente tanto no momento da elaborao da lei como 
no momento da sua execuo em concreto pela Administrao Pblica. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuao. No que diz 
respeito  sua influncia na elaborao da lei,  oportuno lembrar que uma das distines que se costuma fazer entre o direito privado e o direito pblico (e que 
vem desde o direito romano) leva em conta o interesse que se tem em vista proteger; o direito privado contm normas de interesse individual e, o direito pblico, 
normas de interesse pblico. Esse critrio tem sido criticado porque existem normas de direito privado que objetivam. defender o interesse pblico (como as concernentes 
ao direito de famlia) e existem normas de direito pblico que defendem tambm interesses dos particulares (como as normas de segurana, sade pblica, censura, 
disposies em geral atinentes ao poder de polcia do Estado e normas no captulo da Constituio consagrado aos direitos fundamentais do homem). Apesar das crticas 
a esse critrio distintivo, que realmente no  absoluto, algumas verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito pblico, embora protejam reflexamente 
o interesse individual, tm o objetivo primordial de atender ao interesse pblico, ao bem-estar coletivo. Alm disso, pode-se dizer que o direito pblico somente 
comeou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil (que durou muitos sculos) e o individualismo que tomou conta dos vrios setores 
da cincia, inclusive a do Direito, substituiu-se a idia do homem como fim nico do direito (prpria do individualismo) pelo princpio que hoje serve de fundamento 
para todo o direito pblico e que vincula a Administrao em todas as suas decises: o de que os interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais. Com efeito, 
j em fins do sculo XIX comearam a surgir reaes contra o individualismo jurdico, como decorrncia das profundas transformaes ocorridas nas ordens econmica, 
social e poltica, provocadas pelos prprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. 0 Estado teve que abandonar a sua posio passiva e comear a 
atuar no mbito da atividade exclusivamente privada. 0 direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivduo e passou a ser visto como meio 
para consecuo da justia social, do bem comum, do bem-estar coletivo. Em nome do primado do interesse pblico, inmeras transformaes ocorreram: houve uma ampliao 
das atividades assumidas pelo Estado para atender s necessidades coletivas, com a conseqente ampliao do prprio conceito de servio pblico; o mesmo ocorreu 
com o poder de polcia do Estado, que deixou de impor obrigaes apenas negativas (no fazer) visando a resguardar a ordem pblica, e passou a impor obrigaes positivas, 
alm de ampliar o seu campo de atuao, que passou a abranger, alm da ordem pblica, tambm a ordem econmica e social. Surgem, no plano constitucional, novos preceitos 
que revelam a interferncia crescente do Estado na vida econmica e no direito de propriedade; assim so as normas que permitem a interveno do poder pblico no 
funcionamento e na propriedade das empresas, as que condicionam o uso da propriedade ao bem-estar social, as que reservam para o Estado a propriedade e a explorao 
de determinados bens, como as minas e demais riquezas do subsolo, as que permitem a desapropriao para a justa distribuio da propriedade; cresce a preocupao 
com os interesses difusos, como o meio ambiente e o patrimnio histrico e artstico nacional.

Tudo isso em nome dos interesses pblicos que incumbe ao Estado tutelar. , pois, no mbito do direito pblico, em especial do direito constitucional e administrativo, 
que o princpio da supremacia do interesse pblico tem a sua sede principal. Ocorre que, da mesma forma que esse princpio inspira o legislador ao editar as normas 
de direito pblico, tambm vincula a Administrao Pblica, ao aplicar a lei, no exerccio da funo administrativa. Se a lei d  Administrao os poderes de desapropriar, 
de requisitar, de intervir, de policiar, de punir,  porque tem em vista atender ao interesse geral, que no pode ceder diante do interesse individual. Em conseqncia, 
se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo poltico, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para 
terceiros, estar fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse pblico e, em conseqncia, estar se desviando da finalidade pblica prevista na lei. 
Da o vcio do desvio de poder ou desvio de. finalidade, que torna o ato ilegal. Ligado a esse princpio de supremacia do interesse pblico.- tambm chamado de princpio 
da finalidade pblica - est o da indisponibilidade do interesse pblico que, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (1995:31-33), "significa que sendo interesses 
qualificados como prprios da coletividade - internos ao setor pblico - no se encontram  livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. 0 prprio 
rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los - o que  tambm um dever - na estrita conformidade 
do que dispuser a intenfio legis". Mais alm, diz que "as pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade sobre os interesses pblicos conflados  sua guarda 
e realizao. Esta disponibilidade est permanentemente retida nas mos do Estado (e de outras pessoas polticas, cada qual na prpria esfera) em sua manifestao 
legislativa. Por isso, a Administrao e a pessoa administrativa, autarquia, tm carter instrumental". Precisamente por no poder dispor dos interesses pblicos 
cuja guarda lhes  atribuda por lei, os poderes atribudos  Administrao tm o carter de poder-dever; so poderes que ela no pode deixar de exercer, sob pena 
de responder pela omisso. Assim, a autoridade no pode renunciar ao exerccio das competncias que lhe so outorgadas por lei; no pode deixar de punir quando constate 
a prtica de ilcito administrativo; no pode deixar de exercer o poder de polcia para manter o exerccio dos direitos individuais em consonncia com o bem-estar 
coletivo; no pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico. Cada vez que ela se omite no exerccio 
de seus poderes,  o interesse pblico que est sendo prejudicado. 3.3.3 Impessoalidade Este princpio, que aparece, pela primeira vez, com essa denominao, no 
art. 37 da Constituio de 1988, est dando margem a diferentes interpretaes, pois, ao contrrio dos demais, no tem sido objeto de cogitao pelos doutrinadores 
brasileiros. Exigir impessoalidade da Administrao tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relao aos administrados como  prpria Administrao. 
No primeiro sentido, o princpio estaria relacionado com a finalidade pblica que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administrao no 
pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que  sempre o interesse pblico que tem que nortear o seu comportamento; aplicao 
desse princpio encontra-se, por exemplo, no artigo 100 da Constituio, referente aos precatrios judiciais; o dispositivo

probe a designao de pessoas ou de casos nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para esse fim. No segundo sentido, o princpio significa, 
segundo Jos Afonso da Silva (1989:562), baseado na lio de Gordillo que "os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, 
mas ao rgo ou entidade administrativa da Administrao Pblica, de sorte que ele  o autor institucional do ato. Ele  apenas o rgo que formalmente manifesta 
a vontade estatal". Acrescenta o autor que, em conseqncia "as realizaes governamentais no so do funcionrio ou autoridade, mas da entidade pblica em nome 
de quem as produzira. A prpria Constituio d uma conseqncia expressa a essa regra, quando, no  12 do artigo 37, probe que conste nome, smbolos ou imagens 
que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos". Outra 
aplicao desse princpio encontra-se em matria de exerccio de fato, quando se reconhece validade aos atos praticados por funcionrio irregularmente investido 
no cargo ou funo, sob fundamento de que os atos so do rgo e no do agente pblico. 3.3.4 Presuno de Legitimidade ou de Veracidade Esse princpio, que alguns 
chamam de princpio da presuno de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presuno de verdade, que diz respeito  certeza dos fatos; de outro lado, a 
presuno da legalidade, pois, se a Administrao Pblica se submete  lei, presume-se, at prova em contrrio, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados 
com observncia das normas legais pertinentes. Trata-se de presuno relativa (juris tantum) que, como tal, admite prova em contrrio. 0 efeito de tal presuno 
 o de inverter o nus da prova. Como conseqncia dessa presuno, as decises administrativas so de execuo imediata e tm a possibilidade de criar obrigaes 
para o particular, independentemente de sua concordncia e, em determinadas hipteses, podem ser executadas pela prpria Administrao, mediante meios diretos ou 
indiretos de coao.  o que os franceses chamam de decises executrias da Administrao Pblica. 3.3.5 Especialidade

Dos princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico, decorre, dentre outros, o da especialidade, concernente  idia de descentralizao administrativa. 
Quando o Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas - as autarquias - como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas  especializao 
de funo, a lei que cria a entidade estabelece com preciso as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que no cabe aos seus administradores afastar-se 
dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de no terem a livre disponibilidade dos interesses pblicos. Embora esse princpio seja normalmente 
referido s autarquias, no h razo para negar a sua aplicao quanto s demais pessoas jurdicas, institudas por lei, para integrarem a administrao pblica 
indireta. Sendo necessariamente criadas por lei (conforme norma agora expressa no artigo 37, incisos XIX e XX, da Constituio), tais entidades no podem desvirtuar-se 
dos objetivos legalmente definidos. Com relao as sociedades de economia mista, existe. norma nesse sentido, contida no artigo 237 da Lei n 6.404, de 15-12-76, 
em

cujos termos "a companhia de economia mista somente poder explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio". 
Significa que nem mesmo a Assemblia Geral de acionistas pode alterar esses objetivos, que so institucionais, ligados a interesse pblico indisponvel pela vontade 
das partes interessadas. 3.3.6 Controle ou tutela

Para assegurar que as entidades da administrao indireta observem o princpio da especialidade, elaborou-se outro princpio: o do controle ou tutela, em consonncia 
com o qual a Administrao Pblica direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observncia de suas finalidades institucionais. 
Colocam-se em confronto, de um lado, a independncia da entidade que goza de parcela de autonomia administrativa e financeira, j que dispe de fins prprios, definidos 
em lei, e patrimnio tambm prprio destinado a atingir aqueles fins; e, de outro lado, a necessidade de controle para que a pessoa jurdica poltica (Unio, Estado 
ou Municpio) que instituiu a entidade da administrao indireta se assegure de que ela est agindo de conformidade com os fins que justificaram a sua criao". 
A regra  a autonomia; a exceo  o controle; este no se presume; s pode ser exercido nos limites definidos em lei. 3.3.7 Autotutela Enquanto pela tutela a Administrao 
exerce controle sobre outra pessoa jurdica por ela mesma instituda, Pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular 
os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio. E uma decorrncia do princpio da legalidade; se a Administrao 
Pblica est sujeita  lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade. Esse poder da Administrao est consagrado em duas smulas do Supremo Tribunal Federal. 
Pela de n 346, "a administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos"; e pela de n 473 "a administrao pode anular os seus prprios atos, quando 
eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoglos, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos 
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". Tambm se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administrao Pblica de zelar 
pelos bens que integram o seu patrimnio, sem necessitar de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio. Ela pode, por meio de medidas de polcia administrativa, impedir 
quaisquer atos que ponham em risco a conservao desses bens. 3.3.8 Hierarquia

Em consonncia com o princpio da hierarquia, os rgos da Administrao Pblica so estruturados de tal forma que se cria uma relao de coordenao e subordinao 
entre uns e outros, cada qual com atribuies definidas na lei. Desse principio, que s existe relativamente s funes administrativas, no em relao s legislativas 
e judiciais, decorre

uma srie de prerrogativas para a Administrao: a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuies, a de punir; para o subordinado surge o dever 
de obedincia. 3.3.9 Continuidade do servio pblico

Por esse princpio entende-se que o servio pblico, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funes essenciais ou necessrias  coletividade, no pode parar. 
Dele decorrem conseqncias importantes: 1. a proibio de greve nos servios pblicos; essa vedao, que antes se entendia absoluta, est consideravelmente abrandada, 
pois a atual Constituio, no artigo 37, inciso VII, determina que o direito de greve ser exercido "nos termos e nos limites definidos em lei complementar"; tambm 
em outros pases j se procura conciliar o direito de greve com a necessidade do servio pblico. Na Frana, por exemplo, probe-se a greve rotativa que, afetando 
por escalas os diversos elementos de um servio, perturba o seu funcionamento; alm disso, impe-se aos sindicatos a obrigatoriedade de uma declarao prvia  autoridade, 
no mnimo cinco dias antes da data prevista para o seu incio; 2. necessidade de institutos como a suplncia, a delegao e a substituio para preencher as funes 
pblicas temporariamente vagas; 3. a impossibilidade, para quem contrata com a Administrao, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham 
por objeto a execuo de servio pblico; 4. a faculdade que se reconhece  Administrao de utilizar os equipamentos e instalaes da empresa que com ela contrata, 
para assegurar a continuidade do servio; 5. com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampao da concesso de servio pblico. 3.3.10 Publicidade 0 princpio 
da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituio, exige a ampla divulgao dos atos praticados pela Administrao Pblica, ressalvadas as hipteses 
de sigilo previstas em lei. Existem na prpria Constituio (art. 52) outros preceitos que ou confirmam ou restringem o princpio da publicidade: 1 . o inciso LX 
determina que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; como a Administrao 
Pblica tutela interesses pblicos, no se justifica o sigilo de seus atos processuais, a no ser que o prprio interesse pblico assim determine, como, por exemplo, 
se estiver em jogo a segurana pblica; ou que o assunto, se divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefcio para o interesse 
pblico; pode ocorrer que, em certas circunstncias, o interesse pblico esteja em conflito com o direito  intimidade, hiptese em que aquele deve prevalecer em 
detrimento deste, pela aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o individual; 2. o inciso XIV assegura a todos o acesso  informao e resguardado 
o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; 3. o inciso XXXIII estabelece que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de 
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja 
imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado; essa norma deve ser combinada

com a do inciso LX, que garante o sigilo dos atos processuais quando necessrio  defesa da intimidade e proteo do interesse social. 0 que  importante assinalar 
 que o dispositivo assegura o direito  informao no s para assuntos de interesse particular, mas tambm de interesse coletivo ou geral, com o que se amplia 
a possibilidade de controle popular da Administrao Pblica. 0 direito  informao relativa  pessoa  garantido pelo habeas data, nos termos do inciso LXXII do 
artigo 52 da Constituio: "conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas  pessoa do impetrante, constantes de registros 
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial 
ou administrativo". 0 habeas data tem, pois, uma finalidade restrita; em outras hipteses, o direito  informao pode ser assegurado pelas vias ordinrias ou por 
mandado de segurana j que nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da apreciao do Po Judicirio (art. 52, inciso XXXV); 4. 0 inciso XXXIV assegura 
a todos, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) 
a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direito e esclarecimento de situaes pessoais. Quando a certido seja pedida para outros fins, como, 
por exemplo, a proteo de interesses coletivos, ainda assim ela  devida pela Administrao, sob pena de tornar-se invivel a propositura de ao popular, de ao 
civil pblica ou de mandado de segurana coletivo s que, nessa hiptese, a certido, ou mesmo o direito  informao, no ser gratuita. 0 direito  expedio de 
certido est disciplinado pela Lei n 9.051, de 18-5-95, que fixa o prazo de 15 dias para atendimento, a contar do registro do pedido no rgo expedidor e exige 
que do requerimento constem esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido. No Estado de So Paulo, a Constituio de 1989 tambm assegura a publicidade administrativa; 
o artigo 112 exige publicao das leis e atos administrativos externos para que produzam os seus efeitos regulares, apenas permitindo a publicao resumida quando 
se trate de atos no normativos; o artigo 114 obriga a Administrao a fornecer a qualquer interessado, no prazo mximo de 10 dias, certido de atos, contratos, 
decises ou pareceres, sob pena de responsabilizao da autoridade ou servidor que negar ou retardar a sua expedio. 3.3.11 Moralidade Administrativa Nem todos 
os autores aceitam a existncia desse princpio; alguns entendem que o conceito de moral administrativa  vago e impreciso ou que acaba por ser absorvido pelo prprio 
conceito de legalidade. No entanto, antiga  a distino entre Moral e Direito, ambos representados por crculos concntricos, sendo o maior correspondente  moral 
e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do brocardo segundo o qual non omne quod 
ficet honestum est (nem tudo o que  legal  honesto).

Antnio Jos Brando (RDA 25:454) faz um estudo da evoluo da moralidade administrativa, mostrando que foi no direito civil que a regra moral primeiro se imiscuiu 
na esfera jurdica, por meio da doutrina do exerccio abusivo dos direitos e, depois, pelas doutrinas do no-locupletamento  custa alheia e da obrigao natural. 
Essa mesma intromisso verificou-se no mbito do direito pblico, em especial no direito administrativo, no qual penetrou quando se comeou a discutir o problema 
do exame jurisdicional do desvio de poder. 0 mesmo autor demonstra ter sido Maurice Hauriou o primeiro a cuidar do assunto, tendo feito a sua colocao definitiva 
na 1 O~ edio do Prcis de Droit Administratif, onde ele define a moralidade administrativa como o "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior 
da Administrao"; implica saber distinguir no s o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas tambm entre o honesto 
e o desonesto; h uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e h a moral administrativa, que " imposta de dentro e vigora no prprio 
ambiente institucional e condiciona a utilizao de qualquer poder jurdico, mesmo o discricionrio". Conforme assinalado, a imoralidade administrativa surgiu e 
se desenvolveu ligada  idia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipteses a Administrao Pblica se utiliza de meios lcitos para atingir finalidades 
metajurdicas irregulares. A imoralidade estaria na inteno do agente. Essa a razo pela qual muitos autores entendem que a imoralidade se reduz a uma das hipteses 
de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder). Autores mais antigos, considerando a moral administrativa 
como algo relacionado  disciplina interna da Administrao, entendiam que o seu controle tambm s podia ser feito internamente, excluda a apreciao pelo Poder 
Judicirio. Este s examinaria a legalidade dos atos da Administrao; no o mrito ou a moralidade. Certamente com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade 
administrativa  que o desvio de poder passou a ser visto como hiptese de ilegalidade, sujeita, portanto, ao controle judicial. Ainda que, no desvio de poder, o 
vcio esteja na conscincia ou inteno de quem pratica o ato, a matria passou a inserir-se no prprio conceito de legalidade administrativa. 0 direito ampliou 
o seu crculo para abranger matria que antes dizia respeito apenas  moral. No direito positivo brasileiro a lei que rege a ao popular (Lei n. 4.717, de 29-665) 
consagrou a tese que coloca o desvio de poder como uma das hipteses de ato administrativo ilegal, ao defini-lo, no artigo 22, pargrafo nico, alnea "e", como 
aquele que se verifica "quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia". Ser ento que 
se pode identificar o princpio da legalidade com o da mora administrativa? Em face do direito positivo brasileiro, a resposta  negativa. A Constituio de 1967 
falava, no artigo 82, V, em probidade administrativa, considerando-a crime de responsabilidade do Presidente da Repblica; e a Constituio de 1988, alm de repetir 
aquela norma no artigo 85, V, faz um avano ao mencionar, no artigo 37, caput, como princpios autnomos, o da legalidade e o da moralidade, e, no  42 do mesmo 
dispositivo, punir os atos de improbidade administrativa com a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento 
ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Por sua vez, o artigo 52, inciso LXXIII, ampliou os casos

de cabimento de ao popular para incluir, entre outros, os que impliquem ofensa  moralidade administrativa. Alm disso, a Emenda constitucional de Reviso n. 4, 
de 7-6-94, alterou o  92 do artigo 14 da Constituio para colocar a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato como objetivos a serem 
alcanados pela lei que estabelecer os casos de inelegibilidades. A Lei n 1.079, de 10-4-50, que define os crimes de responsabilidade, prev, no artigo 92, os crimes 
contra a probidade administrativa; em alguns deles, h ofensa direta  lei, como na hiptese de infringncia s normas legais sobre provimento dos cargos pblicos; 
em outros, isso no ocorre, como na hiptese de omisso ou retardamento doloso na publicao de atos do Poder Executivo, na de responsabilizao dos subordinados 
por delitos funcionais e no de procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. Mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam 
ofensa ao princpio da moralidade administrativa (cf. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, 1974:11). Alm disso, o princpio deve ser observado no apenas pelo administrador, 
mas tambm pelo particular que se relaciona com a Administrao Pblica. So freqentes, em matria de licitao, os conluios entre licitantes, a caracterizar ofensa 
a referido princpio. Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona 
juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de eqidade, a idia 
comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.  evidente que, a partir do momento em que o desvio de poder foi considerado 
como ato ilegal e no apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que no impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento 
de sua existncia como princpio autnomo. Embora no se identifique com a legalidade (porque a lei pode ser Imoral e a moral pode ultrapassar o mbito da lei), 
a imoralidade administrativa produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. 
A apreciao judicial da imoralidade ficou consagrada pelo dispositivo concernente  ao popular (art. 52, LXXIII, da Constituio) e implicitamente pelos j referidos 
artigos 37,  42, e 85, V, este ltimo considerando a improbidade administrativa como crime de responsabilidade. Merece meno a obra em que Agustin Gordillo (1982:74-78) 
fala sobre a existncia de uma administrao paralela, ou seja, de um "parassistema jurdico-administrativo, que revela existirem, concomitante mente, procedimentos 
formais e informais, competncias e organizao formais e informais, a Constituio real e o sistema paraconstitucional, o governo institudo e o governo paralelo 
e, tambm, a existncia de dupla moral ou de duplo standard moral, que est presente em todos os setores da vida pblica ou privada. Ele cita o caso do comerciante 
que quer denunciar o competidor desleal que no paga os impostos, o do estudante que "cola" nos exames, o do professor que no ensina, e em geral o de todos aqueles 
que exercem uma atividade qualquer sem dedicao, sem responsabilidade, sem vocao, sem esprito de servir  comunidade. Acrescenta ele que "a dupla moral implica 
o reconhecimento de que o sistema no deve ser cumprido fiei nem integralmente, que ele carece de sentido;  o parassistema o que d realidade e sentido obrigacional 
s condutas individuais".

 a existncia dessa moral paralela na Administrao Pblica um problema crucial de nossa poca, por deixar sem qualquer sano atos que, embora legais, atentam 
contra o senso comum de honestidade e de justia. Segundo Gordillo,  s atravs da participao popular no controle da Administrao Pblica que ser possvel superar 
a existncia dessa administrao paralela e, em conseqncia, da moral paralela. Sobre moralidade administrativa, falamos, de modo mais aprofundado, no livro Discricionariedade 
Administrativa na Constituio de 1988. 3.3.12 Razoabilidade A Constituio do Estado de So Paulo, no artigo 111, inclui entre os princpios a que se sujeita a 
Administrao Pblica o da razoabilidade. Trata-se de princpio aplicado ao direito administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitaes  discricionariedade 
administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo Poder Judicirio (Di Pietro, 1991: 126-15 1). Segundo Gordillo (1977:183-184), "a 
deciso discricionria do funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se  irrazovel, o que pode ocorrer, principalmente, 
quando: a) no d os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; b) no leve em conta os fatos constantes do expediente ou pblicos e notrios; ou c) no 
guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcanar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relao 
ao que se deseja alcanar". Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1989:37-40) d maior realce a esse ltimo aspecto ao afirmar que, pelo princpio da razoabilidade, 
"o que se pretende  considerar se determinada deciso, atribuda ao Poder Pblico, de integrar discricionariamente uma norma, contribuir efetivamente para um satisfatrio 
atendimento dos interesses pblicos". Ele reala o aspecto teleolgico da discricionariedade; tem que haver uma relao de pertinncia entre oportunidade e convenincia, 
de um lado, e a finalidade, de outro. Para esse autor, "a razoabilidade, agindo como um limite  discrio na avaliao dos motivos, exige que sejam eles adequveis, 
compatveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a sua finalidade pblica especfica; agindo tambm como um limite  discrio na escolha do objeto, exige 
que ele se conforme fielmente  finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida". Tambm se refere a esse princpio Lcia Valle Figueiredo (1986:128-129). 
Para ela, "discricionariedade  a competncia-dever de o administrador, no caso concreto, aps a interpretao, valorar, dentro de um critrio de razoabilidade, 
e afastado de seus prprios standards ou ideologias, portanto, dentro do critrio da razoabilidade geral, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pblica 
postulada pela norma". Na realidade, o princpio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utilize a Administrao e os fins que ela tem 
que alcanar. E essa proporcionalidade deve ser medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade em que vive; e no 
pode ser medida diante dos termos frios da lei mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espao livre para deciso administrativa, segundo 
critrios de oportunidade e convenincia, essa liberdade s vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor soluo

(cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, in RDP 65/27). Se a deciso  manifestamente inadequada para alcanar a finalidade legal, a Administrao ter exorbitado dos 
limites da discricionariedade e o Poder Judicirio poder corrigir a ilegalidade (v. cap. 7, item 7.8.5). 3.3.13 Motivao Esse princpio tambm vem mencionado no 
artigo III da Constituio paulista, pondo fim, no mbito estadual,  discusso doutrinria sobre a necessidade ou no de a Administrao Pblica motivar os atos 
administrativos, ou seja, indicar os motivos, de fato e de direito, que a levaram a adotar determinada deciso. Adotado esse princpio como norma constitucional, 
acolhe-se a doutrina dos que entendem que a motivao  necessria em qualquer tipo de ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio. Trata-se de mais 
um princpio que revela a preocupao de possibilitar maior controle da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio, porque, por meio da motivao,  possvel verificar 
a existncia e veracidade dos motivos e a adequao do objeto aos fins de interesse pblico impostos pela lei (v. cap. 7, item 7.7.5). 3.4 PODERES DA ADMINISTRAO 
Analisados os princpios que esto na base de toda a funo administrativa do Estado,  necessrio examinar alguns dos poderes que deles decorrem para as autoridades 
administrativas; tais poderes so inerentes  Administrao Pblica pois, sem eles, ela no conseguiria fazer sobrepor-se a vontade da lei  vontade individual, 
o interesse pblico ao interesse privado. Embora o vocbulo "poder" d a impresso de que se trata de faculdade da Administrao, na realidade trata-se de "poder-dever", 
j que reconhecido ao poder pblico para que o exera em benefcio da coletividade; os poderes so, pois, irrenunciveis. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade, 
as quais, por isso mesmo, s podem ser exercidas nos limites da lei. Dentre eles, sero aqui analisados o poder normativo, o disciplinar e os decorrentes da hierarquia; 
o poder de polcia constituir objeto de captulo especfico. Quanto aos chamados poderes discricionrio e vinculado, no existem como poderes autnomos; a discricionariedade 
e a vinculao so, quando muito, atributos de outros poderes ou competncias da Administrao. 0 chamado "poder vinculado", na realidade, no encerra "prerrogativa" 
do poder pblico, mas, ao contrrio, d idia de restrio, pois, quando se diz que determinada atribuio da Administrao  vinculada, quer-se significar que est 
sujeita  lei em praticamente todos os aspectos; o legislador, nessa hiptese, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando eles presentes, 
no cabe  autoridade administrativa seno edit-lo, sem apreciao de aspectos concernentes  oportunidade, convenincia, interesse pblico, eqidade. Esses aspectos 
foram previamente valorados pelo legislador A discricionariedade, sim, tem inserida em seu bojo a idia de prerrogativa, uma vez que a lei, ao atribuir determinada 
competncia, deixa alguns aspectos do ato para serem apreciados pela Administrao diante do caso concreto; ela implica liberdade a ser exercida nos limites fixados 
na lei. No entanto, no se pode dizer que exista como poder autnomo; o que ocorre  que as vrias competncias exercidas pela Administrao com base nos poderes 
regulamentar,

disciplinar, de polcia, sero vinculadas ou discricionrias, dependendo da liberdade, deixada ou no, pelo legislador  Administrao Pblica. 3.4.1 Normativo Normalmente, 
fala-se em poder regulamentar; preferimos falar em poder normativo, j que aquele no esgota toda a competncia normativa da Administrao Pblica;  apenas uma 
de suas formas de expresso, coexistindo com outras, conforme se ver. Os atos pelos quais a Administrao exerce o seu poder normativo tm em comum com a lei o 
fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. Segundo a lio de Miguel Reale (1980:12-14), pode-se dividir os atos normativos em originrios 
e derivados. "Originrios se dizem os emanados de um rgo estatal em virtude de competncia prpria, outorgada imediata e diretamente pela Constituio, para edio 
de regras instituidoras de direito novo"; compreende os atos emanados do Legislativo. J os atos normativos derivados tm por objetivo a "explicitao ou especificao 
de um contedo normativo preexistente, visando  sua execuo no plano da praxis"; o ato normativo derivado, por excelncia,  o regulamento. Acrescenta o mesmo 
autor que "os atos legislativos no diferem dos regulamentos ou de certas sentenas por sua natureza normativa, mas sim pela originariedade com que instauram situaes 
jurdicas novas, pondo o direito e, ao mesmo tempo, os limites de sua vigncia e eficcia, ao passo que os demais atos normativos explicitam ou complementam as leis, 
sem ultrapassar os horizontes da legalidade". Insere-se, portanto, o poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a funo normativa do Poder Executivo. 
Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios, de editar normas complementares  lei, para sua fiel execuo. 
Hely Lopes Meirelles (1996:112) inclui no conceito de poder regulamentar a faculdade de "expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada 
por lei". Preferimos excluir do conceito essa referncia porque, no sendo complementar  lei, no se pode dizer que o decreto autnomo ou independente se baseie 
no poder regulamentar, j que este supe a existncia de uma lei a ser regulamentada. Seria, pois, o decreto autnomo manifestao do poder normativo do Poder Executivo 
e no do poder regulamentar. Alis, na vigncia da atual Constituio, no h mais espao para decretos autnomos; a Constituio de 1967, no artigo 81, V, atribua 
ao Presidente da Repblica competncia para "dispor sobre a estruturao, atribuies e funcionamento dos rgos da administrao federal", nica hiptese de decreto 
dessa natureza agasalhada expressamente na legislao; a atual Constituio, no artigo 84, VI, prev competncia semelhante para "dispor sobre a organizao e o 
funcionamento da administrao federal, na forma da lei". Alm disso, o artigo 25 das Disposies Transitrias revogou, a partir de 180 dias da promulgao da Constituio, 
sujeito esse prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuem ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio 
ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a ao normativa. Paralelamente, o artigo 61,  12, II, "e", faz depender de lei de iniciativa do Presidente da 
Repblica "a criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da administrao pblica".

0 poder regulamentar  privativo do Chefe do Executivo (art. 84, IV, da Constituio) e se exterioriza por meio de decreto. Ele somente se exerce quando a lei deixa 
alguns aspectos de sua aplicao para serem desenvolvidos pela Administrao, ou seja, quando confere certa margem de discricionariedade para a Administrao decidir 
a melhor forma de dar execuo  lei. Se o legislador esgotou a matria, no h necessidade de regulamento. Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao 
ainda se expressa por meio de resolues, portarias, deliberaes, instrues, editadas por autoridades que no o Chefe do Executivo; estabelecem normas que tm 
alcance limitado ao mbito de atuao do rgo expedidor. H, ainda, os regimentos, pelos quais os rgos estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. Em 
todas essas hipteses, o ato normativo no pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigaes, proibies, penalidades que nela no estejam previstos, sob 
pena de ofensa ao princpio da legalidade (arts. 52, H, e 37, caput, da Constituio). Note-se que o Congresso Nacional dispe agora de poder de controle sobre os 
atos normativos do Poder Executivo, podendo sustar os que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V). A Constituio de 1988 trouxe remdios que atendem parcialmente 
ao problema da omisso do Poder Executivo em editar regulamentos; previu o mandado de injuno e a argio de inconstitucionalidade por omisso. 0 primeiro tem 
alcance restrito s hipteses em que a falta de norma regulamentadora torna invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes 
 nacionalidade,  soberania e  cidadania (art. 52, LXXI); cabe, nesse caso, ao Poder Judicirio, suprir a omisso, estabelecendo a norma que resolva o caso concreto. 
0 segundo, previsto no artigo 103,  22, tem mbito um pouco menos restrito, porque  cabvel quando haja omisso de medida necessria para tornar efetiva norma 
constitucional; nesse caso, o Supremo Tribunal Federal, rgo competente para julgar, dever dar cincia da deciso ao Poder competente para cumprimento no prazo 
de 30 dias. Continuam desprotegidas as hipteses em que a falta de regulamentao toma invivel o cumprimento da legislao infraconstitucional. Hely Lopes Meirelles 
(1989:108) entende que, "quando a prpria lei fixa o prazo para sua regulamentao, decorrido este sem a publicao do decreto regulamentar, os destinatrios da 
norma legislativa podem invocar utilmente os seus preceitos e auferir todas as vantagens dela decorrentes, desde que possa prescindir do regulamento, porque a omisso 
do Executivo no tem o condo de invalidar os mandamentos legais do Legislativo". 3.4.2 Disciplinar Poder disciplinar  o que cabe  Administrao Pblica para apurar 
infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas  disciplina administrativa;  o caso das que com ela contratam. No abrange as 
sanes impostas a particulares no sujeitos  disciplina interna da Administrao, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de 
polcia do Estado. No que diz respeito aos servidores pblicos, o poder disciplinar  uma decorrncia da hierarquia; mesmo no Poder Judicirio e no Ministrio Pblico, 
onde no h hierarquia quanto

ao exerccio de suas funes institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relao de trabalho, ficando os seus membros sujeitos  disciplina interna 
da instituio. 0 poder disciplinar  discricionrio, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administrao no tem liberdade de escolha entre punir e 
no punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apurao e, se for o caso, 
aplicar a pena cabvel. No o fazendo, incide em crime de condescendncia criminosa, previsto no artigo 320 do Cdigo Penal. A discricionariedade existe, limitadamente, 
nos procedimentos previstos para apurao da falta, uma vez que os Estatutos funcionais no estabelecem regras rgidas como as que se impem na esfera criminal. 
0 Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo (Lei n 10.261, de 28-10-68) determina, no artigo 310, que "no ser declarada a nulidade de nenhum 
ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial, ou, diretamente, na deciso do processo ou da sindicncia". Alm disso, a lei costuma 
dar  Administrao o poder de levar em considerao, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infrao e os danos que dela provierem para o servio pblico 
(art. 128 do Estatuto federal - Lei n 8.112, de 11-12-90, e art. 252 do Estatuto Estadual). Discricionariedade existe tambm com relao a certas infraes que 
a lei no define;  o caso do "procedimento irregular" e da "ineficincia no servio", punveis com pena de demisso, e da "falta grave", punvel com suspenso; 
so expresses imprecisas, de modo que a lei deixou  Administrao a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infraes. Nenhuma penalidade 
pode ser aplicada sem prvia apurao por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes 
(art. 52, LV, da Constituio). Quanto aos meios de apurao, sero analisados em captulo concernente ao processo administrativo. 3.4.3 Decorrentes da Hierarquia 
A organizao administrativa  baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuio de competncias e a hierarquia. 0 direito positivo define as atribuies 
dos vrios rgos administrativos, cargos e funes e, para que haja harmonia e unidade de direo, ainda estabelece uma relao de coordenao e subordinao entre 
os vrios rgos que integram a Administrao Pblica, ou seja, estabelece a hierarquia. No se pode mais dizer que a organizao hierrquica corresponda a atribuio 
do Poder Executivo, diante dos artigos 61,  12, 11, "e", e 84, VI, da Constituio. No entanto, dessa organizao decorrem para a Administrao Pblica diversos 
poderes: 1. o de editar atos normativos (resolues, portarias, instrues), com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados; trata-se de atos normativos 
de efeitos apenas internos e, por isso mesmo, inconfundveis com os regulamentos; so apenas e to-somente decorrentes da relao hierrquica, razo pela qual no 
obrigam pessoas a ela estranhas; 2. o de dar ordens aos subordinados, que implica o dever de obedincia, para estes ltimos, salvo para as ordens manifestamente 
ilegais;

3. o de controlar a atividade dos rgos inferiores, para verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigaes, podendo anular os atos ilegais 
ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocao dos interessados, por meio de recursos hierrquicos. 4. o de aplicar sanes 
em caso de infraes disciplinares; 5. o de avocar atribuies, desde que estas no sejam da competncia exclusiva do rgo subordinado; 6. o de delegar atribuies 
que no lhe sejam privativas. H de se observar que a relao hierrquica  acessria da organizao administrativa; pode haver distribuio de competncias dentro 
da organizao administrativa, excluindo-se a relao hierrquica com relao a determinadas atividades;  o que acontece, por exemplo, nos rgos consultivos que, 
embora includos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, por exemplo, fogem  relao hierrquica no que diz respeito ao exerccio de suas funes; 
trata-se de determinadas atividades que, por sua prpria natureza, so incompatveis com uma determinao de comportamento por parte do superior hierrquico. Outras 
vezes, acontece o mesmo porque a prpria lei atribui uma competncia, com exclusividade, a determinados rgos administrativos, em especial os colegiados, excluindo, 
tambm, a interferncia de rgos superiores. Ainda a respeito de hierarquia, cabe assinalar que a expresso pode ser empregada em trs sentidos diferentes, um tcnico-poltico 
e os outros dois jurdicos (apud Renato Alessi, 1970:103): a) sob o primeiro aspecto, a hierarquia  um princpio, um critrio de organizao administrativa, em 
decorrncia do qual um rgo se situa em plano de superioridade com respeito a outros que, por sua vez, se situam na mesma posio em relao a outros que, por sua 
vez, se situam na mesma posio em relao a outros mais, e assim por diante, dando lugar a uma caracterstica pirmide; em seu pice encontra-se o Chefe do Poder 
Executivo, de onde emanam as diretrizes para os rgos inferiores; estes, por sua vez, fornecem os elementos e preparam as decises dos rgos superiores; b) sob 
o segundo aspecto (agora jurdico), a hierarquia corresponde a um ordenamento hierrquico definido por lei e que implica diversidade de funes atribudas a cada 
rgo; essa distribuio de competncias pode ser mais ou menos rgida, podendo ser concorrente ou exclusiva; dependendo da maior ou menor rigidez, os rgos superiores 
tero maior ou menor possibilidade de controle sobre os subordinados; c) sob o terceiro aspecto (ainda jurdico), a hierarquia corresponde a uma relao pessoal, 
obrigatria, de natureza pblica, que se estabelece entre os titulares de rgos hierarquicamente ordenados;  uma relao de coordenao e de subordinao do inferior 
frente ao superior, implicando um poder de dar ordens e o correlato dever de obedincia. Vale dizer que o ordenamento hierrquico  fixado pela lei e que desse ordenamento 
resulta uma relao de coordenao e subordinao, que implica os j referidos poderes para a Administrao. Segundo Mrio Masago (1968:5 5), a relao hierrquica 
caracteriza-se da seguinte maneira: a)  uma relao estabelecida entre rgos, de forma necessria e permanente; b) que os coordena; c) que os subordina uns aos 
outros; d) e gradua a competncia de cada um.

Da a sua definio de hierarquia como "o vnculo que coordena e subordina uns aos outros os rgos do Poder Executivo, graduando a autoridade de cada um". Apenas 
substituiramos a expresso "Poder Executivo" por "Administrao Pblica", j que nos outros Poderes existem rgos administrativos com a mesma organizao hierrquica 
e a mesma relao de hierarquia. Nos Poderes Judicirio e Legislativo no existe hierarquia no sentido de relao de coordenao e subordinao, no que diz respeito 
s suas funes institucionais. No primeiro, h uma distribuio de competncias entre instncias, mas uma funcionando com independncia em relao  outra; o juiz 
da instncia superior no pode substituir-se ao da instncia inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticados. No Legislativo, a distribuio 
de competncias entre Cmara e Senado tambm se faz de forma que haja absoluta independncia funcional entre uma e outra Casa do Congresso.

4 SERVIOS PBLICOS 4.1 CONCEITO No  tarefa fcil definir o servio pblico, pois a sua noo sofreu considerveis transformaes no decurso do tempo, quer no 
que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne  sua abrangncia. Alm disso, alguns autores adotam conceito amplo, enquanto outros preferem 
um conceito restrito. Nas duas hipteses combinam-se, em geral, trs elementos para a definio: o material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presena 
do Estado) e o formal (procedimento de direito pblico). 4.1.1 Servio pblico em sentido amplo As primeiras noes de servio pblico surgiram na Frana, com a 
chamada Escola de Servio Pblico, e foram to amplas que abrangiam, algumas delas, todas as atividades do Estado. Leon Duguit, por exemplo, acompanhado de perto 
por Roger Bonnard, considerava o servio pblico como atividade ou organizao, em sentido amplo, abrangendo todas as funes do Estado; ele chegou ao ponto de pretender 
substituir a noo de soberania pela de servio pblico, dizendo que o Estado  uma cooperao de servios pblicos organizados e fiscalizados pelos governantes. 
Para ele, em torno da noo de servio pblico gravita todo o direito pblico. No direito brasileiro, exemplo de conceito amplo  o adotado por Mrio Masago. Levando 
em considerao os fins do Estado, ele considera como servio pblico "toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins" (1968:252). Nesse conceito ele 
inclui a atividade judiciria e a administrativa; nesta o Estado exerce atividade primria, decidindo sobre o seu prprio procedimento, ao passo que, naquela, desempenha 
funo de terceiro, ao gerenciar o procedimento das partes. Para ele, a atividade legislativa  prpria da Administrao Pblica. No entanto, ele d tambm um conceito 
restrito de servio pblico administrativo, como "toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins, exceto a judiciria". Ainda assim, o conceito  um pouco 
amplo, porque abrange todas as atividades exercidas pela Administrao Pblica, sem distinguir a atividade jurdica (poder de polcia), a atividade material (servio 
pblico) e a atividade econmica. Amplo tambm  o conceito de Jos Cretella Jnior (1980:55-60), para quem servio pblico  "toda atividade que o Estado exerce, 
direta ou indiretamente, para a satisfao das necessidades pblicas mediante procedimento tpico do direito pblico". Hely Lopes Meirelles (1996:296) define o servio 
pblico como "todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias 
da coletividade, ou simples convenincias do Estado". 0 conceito  um pouco mais restrito do que o de Cretella Jnior, porque, ao fazer referncia  Administrao 
e no ao Estado, exclui as atividades legislativa e jurisdicional. No entanto, ainda  amplo, porque no distingue o poder de polcia do servio pblico. Vale dizer, 
abrange todas as atividades exercidas pela Administrao Pblica.

4.1.2 Servio pblico em sentido restrito Restritos so os conceitos que confinam o servio pblico entre as atividades exercidas pela Administrao Pblica, com 
excluso das funes legislativa e jurisdicional; e, alm disso, o consideram como uma das atividades administrativas, perfeitamente distinta do poder de polcia 
do Estado. Parte-se da distino entre atividade jurdica e atividade social. Na primeira, consoante ensinamento de Caio Tcito (1975:198-199) "atende-se  preservao 
do direito objetivo,  ordem pblica,  paz e  segurana coletivas"; corresponde ao poder de polcia. Na atividade social, ao contrrio, "a Administrao cuida 
de assuntos de interesse coletivo, visando ao bem-estar e ao progresso social, mediante o fornecimento de servios aos particulares". Equivale aos servios pblicos 
propriamente ditos. Restrito  o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello (1975b:20 e 1995:399), Ele considera dois elementos como Integrantes do conceito: o 
substrato material, consistente na prestao de utilidade ou comodidade fruvel diretamente pelos administrados; e o substrato formal, que lhe d justamente carter 
de noo jurdica, consistente em um regime jurdico de direito pblico, composto por princpios e regras caracterizadas pela supremacia do interesse pblico, sobre 
o particular e por restries parciais. Para ele, "servio pblico  toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos 
administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico - portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries 
especiais - institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo". Embora, ao explicar o conceito, o autor se refira 
a dois elementos, constata-se, pela noo transcrita, que ele tambm considera os interesses que o Estado houver definido como prprios no sistema normativo. Nessa 
parte, ele adota a mesma orientao de Gaston Jze, para concluir que  o Estado, por meio do Poder Legislativo, que, a seu sabor, erige ou no em servio pblico 
tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Tal conceito restringe demais com a expresso "utilidade ou comodidade fruvel diretamente 
pelos administrados". Nesse sentido, seriam servios pblicos, por exemplo, o de gua, o de transportes, o de telecomunicaes, o de energia eltrica, pois estes 
so fruveis diretamente pelos administrados. Mas existem outras espcies de servios que so considerados pblicos e nem por isso so usufruveis diretamente pela 
coletividade. Assim  o caso dos servios administrativos do Estado prestados internamente, dos servios diplomticos, dos trabalhos de pesquisa cientfica, os quais 
s por via indireta beneficiam a coletividade. 4.1.3 Evoluo Antes de darmos a nossa definio,  preciso mostrar a evoluo que se deu no conceito de servio pblico 
e como, diante das dificuldades de conceituao e da sua flutuao no tempo, chegou-se a falar em "crise na noo de servio pblico". Em suas origens, os autores 
adotavam trs critrios para definir o servio pblico: 1. o subjetivo, que considera a pessoa jurdica prestadora da atividade: o servio pblico seria aquele prestado 
pelo Estado;

2. o material, que considera a atividade exercida: o servio pblico seria a atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas; 3. o formal, que 
considera o regime jurdico: o servio pblico seria aquele exercido sob regime de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum. Quando surgiram as 
primeiras noes de servio pblico, era vlida a combinao desses trs elementos para definir o servio pblico. Isso ocorreu no perodo do Estado liberal, em 
que o servio pblico abrangia as atividades de interesse geral, prestadas pelo Estado sob regime jurdico publicstico. No entanto, duas dissociaes, pelo menos, 
ocorreram quanto queles trs elementos, tal como considerados em suas origens. Em primeiro lugar, o fato de que o Estado,  medida que foi se afastando dos princpios 
do liberalismo, comeou a ampliar o rol de atividades prprias, definidas como servios pblicos, pois passou a assim considerar determinadas atividades comerciais 
e industriais que antes eram reservadas  iniciativa privada. Trata-se dos servios comerciais e industriais do Estado. Paralelamente, outro fenmeno se verificou; 
o Estado percebeu que no dispunha de organizao adequada  realizao desse tipo de atividade; em conseqncia, passou a delegar a sua execuo a particulares, 
por meio dos contratos de concesso de servios pblicos e, posteriormente, por meio de pessoas jurdicas de direito privado criadas para esse fim (empresas pblicas 
e sociedades de economia mista), para execuo sob regime jurdico predominantemente privado. A partir da, dois elementos foram afetados; o elemento subjetivo, 
porque no mais se pode considerar que as pessoas jurdicas pblicas so as nicas que prestam servio pblico; os particulares podem faz-lo por delegao do poder 
pblico. E o elemento formal, uma vez que nem todo servio pblico  prestado sob regime jurdico exclusivamente pblico. Por essa razo, os autores passaram a falar 
em crise na noo de servio pblico. Um autor francs - Louis Corail - elaborou tese de doutoramento sobre esse tema, entendendo que os trs elementos normalmente 
considerados pela doutrina para conceituar o servio pblico no so essenciais, porque as vezes falta um dos elementos ou at mesmo dois. Jean Rivero (1981:494) 
mostra que atualmente a combinao dos trs elementos  menos freqente. Existem necessidades de interesse geral que a autoridade atende satisfatoriamente, mas que 
nem por isso confia a rgos pblicos; e tambm pode acontecer que entidades pblicas, como autarquias, desempenhem atividade industrial ou comercial idntica  
das empresas privadas similares, e que no pode ser considerada servio pblico, uma vez que nenhuma peculiaridade distingue o seu regime do adotado no setor privado. 
H, a, uma dissociao dos sentidos subjetivo e material. A dissociao e igualmente freqente entre os dois primeiros sentidos e o regime jurdico de servio pblico: 
os servios comerciais e industriais do Estado so exercidos pelas empresas estatais sob regime jurdico de direito privado, parcialmente derrogado por normas publicsticas. 
4.1.4 Concluses quanto ao conceito Do exposto, pode-se tirar algumas concluses:

1. a noo de servio pblico no permaneceu esttica no tempo; houve uma ampliao na sua abrangncia, para incluir atividades de natureza comercial, industrial 
e social; 2.  o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, so consideradas servios pblicos; no direito brasileiro, 
alm da lei ordinria, a prpria Constituio faz essa indicao nos artigos 21, incisos X, XI, XH, XV e XXIII, e 25,  22, alterados, respectivamente, pelas Emendas 
Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir-se, mediante critrios objetivos, o servio pblico da atividade privada; esta permanecer 
como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria; 3. da outra concluso: o servio pblico varia no s no tempo, como tambm no espao, pois depende da legislao 
de cada pas a maior ou menor abrangncia das atividades definidas como servios pblicos; 4. no se pode dizer, dentre os conceitos mais amplos ou mais restritos, 
que um seja mais correto que o outro; pode-se graduar, de forma decrescente, os vrios conceitos: os que incluem todas as atividades do Estado (legislao, jurisdio 
e execuo); os que s consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdio e legislao, sem distinguir o servio pblico do poder de polcia, fomento 
e interveno; os que preferem restringir mais para distinguir o servio pblico das outras trs atividades da Administrao Pblica.  neste ltimo sentido que 
se utilizar a expresso doravante, de modo a distinguir o servio pblico propriamente dito das demais pblica, ou seja, polcia, fomento e interveno. Da a nossa 
definio de servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo 
de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. Os trs elementos que compem a definio - subjetivo, 
material e formal permanecem, porm, com sensveis diferenas em relao  sua concepo. 4.2 ELEMENTOS DA DEFINIO 4.2.1 Elemento Subjetivo 0 servio pblico  
sempre incumbncia do Estado, conforme est expresso, alis, no artigo 175 da Constituio Federal, e sempre depende do poder pblico (cf. Rivero, 1981:496): 1. 
a sua criao  feita por lei e corresponde a uma opo do Estado; este assume a execuo de determinada atividade que, por sua importncia para a coletividade, 
parece no ser conveniente ficar dependendo da iniciativa privada; 2. a sua gesto tambm incumbe ao Estado, que pode faz-lo diretamente (por meio dos prprios 
rgos que compem a Administrao Pblica centralizada da Unio, Estados e Municpios) ou indiretamente, por meio de concesso ou permisso, ou de pessoas jurdicas 
criadas pelo Estado com essa finalidade. 4.2.2 Elemento formal

0 regime jurdico a que se submete o servio pblico tambm  definido por lei. Para determinados tipos de servios (no comerciais ou industriais) o regime jurdico 
 de direito pblico: nesse caso, os agentes so estatutrios; os bens so pblicos; as decises apresentam todos os atributos do ato administrativo, em especial 
a presuno de veracidade e a executoriedade; a responsabilidade  objetiva; os contratos regem-se pelo direito administrativo. Evidentemente, isso no exclui a 
possibilidade de utilizao de institutos de direito privado, em determinadas circunstncias previstas em lei, especialmente em matria de contratos como os de locao, 
comodato, enfiteuse, compra e venda. Quando, porm, se trata -de servios comerciais e industriais, o seu regime jurdico  o de direito comum (civil e comercial), 
derrogado, ora mais ora menos, pelo direito publico. Em regra, o pessoal se submete ao direito do trabalho, com equiparao aos funcionrios pblicos para determinados 
fins; os contratos com terceiros submetem-se, em regra, ao direito comum; os bens no afetados  realizao do servio pblico submetem-se ao direito privado, enquanto 
os vinculados ao servio tm regime semelhante ao dos bens pblicos de uso especial; a responsabilidade, que at recentemente era subjetiva, passou a ser objetiva 
com a norma do artigo 37,  62, da Constituio de 1988. Aplica-se tambm o direito pblico no que diz respeito s relaes entre a entidade prestadora do servio 
e a pessoa jurdica poltica que a instituiu. Vale dizer, o regime jurdico, nesse caso,  hbrido, podendo prevalecer o direito pblico ou o direito privado, dependendo 
do que dispuser a lei em cada caso; nunca se aplicar, em sua inteireza, o direito comum tal qual aplicado s empresas privadas. 4.2.3 Elemento Material Quanto a 
esse elemento, parece haver unanimidade entre os autores, quer entre os que adotam conceito mais amplo, para abranger todas as atividades do Estado, quer entre os 
que preferem conceito mais restrito, que s inclui a atividade administrativa. Todos consideram que o servio pblico corresponde a uma atividade de interesse pblico. 
 verdade que muitos particulares tambm podem exercer atividades de interesse geral; mas h dois aspectos a considerar: um  o fato de raramente ser esse o seu 
objetivo primordial, pois o que move o particular  em regra o seu prprio interesse; outro aspecto  o fato de no ser suficiente o objetivo de interesse pblico 
para caracterizar o servio pblico, pois  necessrio que a lei atribua esse objetivo ao Estado. Da ser correta a afirmao de que todo servio pblico visa atender 
a necessidades pblicas, mas nem toda atividade de interesse pblico  servio pblico. Rivero (1981:494) afirma que no servio pblico o interesse geral  a finalidade 
exclusiva e extrai da algumas conseqncias. 1. "o servio pblico, contrariamente  empresa privada, pode muito bem funcionar com prejuzo. Esta  mesmo uma das 
suas razes de ser: incumbe-lhe satisfazer necessidades cuja no-rentabilidade afasta a empresa privada. S a pessoa pblica, por meio do imposto, pode transferir 
dos utentes para o conjunto das coletividades o financiamento do servio". A gratuidade , pois, a regra que prevalece em inmeros servios (ensino, assistncia 
social, sade); e, mesmo nos casos em que  exigida contribuio do usurio, ela pode ser inferior ao custo. S no caso do servio comercial e industrial  que a 
prpria natureza da atividade exclui a gratuidade (transportes, gua, energia eltrica) e a gesto tende, no mnimo, para um equilbrio e mesmo para um lucro que 
permita o auto-financiamento da empresa;

2. a apreciao do que seja interesse geral  discricionria. 0 poder pblico pode considerar que o interesse geral exige que ele se encarregue da necessidade a 
satisfazer, achando-se o particular eliminado desse campo de ao, quer porque julgue que ele  ineficaz ( o caso dos servios pblicos no rentveis), quer porque 
o considere perigoso (manuteno da ordem pblica). Nesse caso, o servio  monopolizado. Inversamente, o poder pblico pode deixar que o particular exera livremente 
a atividade, lado a lado com a Administrao Pblica (caso do ensino, da ao sanitria e social), repartindo entre uns e outros a satisfao da mesma necessidade. 
Da a classificao dos servios pblicos em exclusivos e no exclusivos do Estado. 4.3 PRINCPIOS Existem determinados princpios que so inerentes ao regime jurdico 
dos servios pblicos (cf. Rivero, 1981:501-503): o da continuidade do servio pblico, o da mutabilidade do regime jurdico e o da igualdade dos usurios. 0 princpio 
da continuidade do servio pblico, em decorrncia do qual o servio pblico no pode parar, tem aplicao especialmente com relao aos contratos administrativos 
e ao exerccio da funo pblica. No que concerne aos contratos, o princpio traz como conseqncias: 1 . a imposio de prazos rigorosos ao contraente; 2. a aplicao 
da teoria da impreviso, para recompor o equilbrio econmico financeiro do contrato e permitir a continuao do servio; 3. a inaplicabilidade da exceptio non adimpleti 
contractus contra a Administrao; 4. o reconhecimento de privilgios para a Administrao, como o de encampao, o de uso compulsrio dos recursos humanos e materiais 
da empresa contratada, quando necessrio para dar continuidade  execuo do servio. Quanto ao exerccio da funo pblica, constituem aplicao do princpio da 
continuidade: 1. as normas que exigem a permanncia do servidor quando pede exonerao, pelo prazo fixado em lei. 2. os institutos da substituio, suplncia e delegao; 
3. a proibio do direito de greve, hoje bastante afetada, no s no Brasil, como em outros pases, como a Frana, por exemplo. L se estabeleceram determinadas 
regras que procuram conciliar o direito de greve com as necessidades do servio pblico; probe-se a greve rotativa que, afetando por escala os diversos elementos 
de um servio, perturba o seu funcionamento; alm disso, impe-se aos sindicatos a obrigatoriedade de uma declarao prvia  autoridade, no mnimo cinco dias antes 
da data prevista para o seu incio. No Brasil, o artigo 37, inciso VII, da Constituio assegura o direito de greve aos servidores pblicos, nos termos e nos limites 
a serem estabelecidos em lei complementar. 0 princpio da mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos rins autoriza mudanas no regime de execuo 
do servio para adapt-lo ao interesse pblico, que  sempre varivel no tempo. Em decorrncia disso, nem os servidores pblicos, nem os usurios dos servios pblicos, 
nem os contratados pela Administrao tm direito adquirido  manuteno de determinado regime jurdico; o estatuto dos funcionrios pode ser alterado, os contratos 
tambm podem ser alterados ou mesmo

rescindidos unilateralmente para atender ao interesse pblico; o aumento das tarifas  feito unilateralmente pela Administrao, sendo de aplicao imediata. Pelo 
princpio da igualdade dos usurios perante o servio pblico, desde que a pessoa satisfaa s condies legais, ela faz jus  prestao do servio, sem qualquer 
distino de carter pessoal. 4.4 CLASSIFICAO Vrios critrios tm sido adotados para classificar os servios pblicos: 1 . Servios pblicos prprios e imprprios. 
Essa classificao foi feita originariamente por Arnaldo de Valles e divulgada por Rafael Bielsa (cf. Cretella Jnior, 1980:50). Para esses autores, servios pblicos 
prprios so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes)ou indiretamente (por 
meio de concessionrios e permissionrios). E servios pblicos imprprios so os que, embora atendendo tambm a necessidades coletivas, como os anteriores, no 
so assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; eles correspondem a atividades 
privadas e recebem impropriamente o nome de servios pblicos porque atendem a necessidades de interesse geral; vale dizer que, por serem atividades privadas, so 
exercidas por particulares, mas, por atenderem a necessidades coletivas, dependem de autorizao do poder pblico, sendo por ele regulamentadas e fiscalizadas; ou 
seja, esto sujeitas a maior ingerncia do poder de polcia do Estado. Na realidade, essa categoria de atividade denominada de servio pblico imprprio no  servio 
pblico em sentido jurdico, porque a lei no a atribui ao Estado como incumbncia sua ou, pelo menos, no a atribui com exclusividade; deixou-a nas mos do particular, 
apenas submetendo-a a especial regime jurdico, tendo em conta a sua relevncia. Exemplos: os servios prestados por instituies financeiras e os de seguro e previdncia 
privada (art. 192, I e II, da Constituio). So atividades privadas que dependem de autorizao do poder pblico; so impropriamente chamadas, por alguns autores, 
de servios pblicos autorizados. Hely Lopes Meirelles (1996:357) d o exemplo dos servios de txi, de despachantes, de pavimentao de ruas por conta dos moradores, 
de guarda particular de estabelecimentos e de residncias. Ele diz que no constituem atividades pblicas tpicas mas os denomina de servios pblicos autorizados. 
Essa classificao carece de maior relevncia jurdica e padece de um vcio que justificaria a sua desconsiderao: inclui, como espcie do gnero servio pblico, 
uma atividade que , em face da lei, considerada particular e que s tem em comum com aquele o fato de atender ao interesse geral.  interessante observar que Hely 
Lopes Meirelles (1996:298) adota essa classificao, mas lhe imprime sentido diverso do original. Para ele, servios pblicos prprios "so aqueles que se relacionam 
intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas) e para a execuo dos quais a Administrao usa de sua supremacia 
sobre os administrados. Por esta razo s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares". Servios pblicos imprprios "so 
os que no afetam substancialmente as necessidades da

comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos, ou entidades descentralizadas 
(autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais) ou delega a sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios". 
0 que o autor considera fundamental  o tipo de interesse atendido, essencial ou no essencial da coletividade, combinado com o sujeito que o exerce; no primeiro 
caso, s as entidades pblicas; no segundo, as entidades pblicas e tambm as de direito privado, mediante delegao. 2. Quanto ao objeto, os servios pblicos podem 
ser administrativos, comerciais ou industriais e sociais. Servios administrativos "so os que a Administrao Pblica executa para atender s suas necessidades 
internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza" (cf. Hely 
Lopes Meirelles, 1996:298). A expresso  equvoca porque tambm costuma ser usada em sentido mais amplo para abranger todas as funes administrativas, distinguindo-as 
da legislativa e jurisdicional (cf. Cretella Jnior, 1980:59) e ainda para indicar os servios que no so usufrudos diretamente pela comunidade, ou seja, no mesmo 
sentido de servio pblico uti universi, adiante referido. Servio pblico comercial ou industrial  aquele que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, 
para atender s necessidades coletivas de ordem econmica. Ao contrrio do que diz Hely Lopes Meirelles (1996:299), entendemos que esses servios no se confundem 
com aqueles a que faz referncia o artigo 173 da Constituio, ou seja, no se confundem com a atividade econmica que s pode ser prestada pelo Estado em carter 
suplementar da iniciativa privada. 0 Estado pode executar trs tipos de atividade econmica: a) uma que  reservada  iniciativa privada pelo artigo 173 da Constituio 
e que o Estado s pode executar por motivo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo; quando o Estado a executa, ele no est prestando servio pblico 
(pois este s  assim considerado quando a lei o define como tal), mas intervindo no domnio econmico; est atuando na esfera de ao dos particulares e sujeita-se 
obrigatoriamente ao regime das empresas privadas, salvo algumas derrogaes contidas na prpria Constituio; b) outra que  considerada atividade econmica, mas 
que o Estado assume em carter de monoplio, como  o caso da explorao de petrleo, de minas e jazidas, de minrios e minerais nucleares (arts. 176 e 177 da Constituio, 
com as alteraes introduzidas pelas Emendas Constitucionais 6 e 9, de 1995); c) e uma terceira que  assumida pelo Estado como servio pblico e que passa a ser 
incumbncia do poder pblico; a este no se aplica o artigo 173 mas o artigo 175 da Constituio, que determina a sua execuo direta pelo Estado ou indireta, por 
meio de concesso ou permisso; e o caso dos servios de transportes, energia eltrica, telecomunicaes e outros servios previstos nos artigos 21, XI e XII, e 
25,  22, da Constituio, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; esta terceira categoria corresponde aos servios pblicos comerciais 
e industriais do Estado.

3. Quanto  maneira como concorrem para satisfazer o interesse geral, os servios podem ser: uti singuli e uti universi. Servios uti singuli so aqueles que tm 
por finalidade a satisfao individual direta das necessidades dos cidados. Pelo conceito restrito de servio pblico adotado por Celso Antnio Bandeira de Mello, 
s esta categoria constitui servio pblico: prestao de utilidade ou comodidade fruvel diretamente pela comunidade. Entram nessa categoria determinados servios 
comerciais e industriais do Estado (energia eltrica, luz, gs, transportes) e de servios sociais (ensino, sade, assistncia e previdncia social). Os servios 
uti universi so prestados  coletividade, mas usufrudos apenas indiretamente pelos indivduos.  o caso dos servios de defesa do pas contra o inimigo externo, 
dos servios diplomticos, dos servios administrativos prestados internamente pela Administrao, dos trabalhos de pesquisa cientfica, de iluminao pblica, de 
saneamento. 4. Caio Tcito (1975:199) faz referncia a outra classificao, que divide os servios pblicos em originrios ou congnitos e derivados ou adquiridos; 
corresponde  distino entre atividade essencial do Estado (tutela do direito) e atividade facultativa (social, comercial e industrial do Estado). 0 autor observa 
que "a evoluo moderna do Estado exaltou de tal forma a sua participao na ordem social, que a essencialidade passou a abranger tanto os encargos tradicionais 
de garantias de ordem jurdica como as prestaes administrativas que so emanadas dos modernos direitos econmicos e sociais do homem, to relevantes, na era da 
socializao do direito, como os direitos individuais o foram na instituio da ordem liberal". Mas acrescenta que "h, todavia, uma sensvel diferena entre os 
servios pblicos que, por sua natureza, so prprios e privativos do Estado e aqueles que, passveis em tese de execuo particular, so absorvidos pelo Estado, 
em regime de monoplio ou de concorrncia com a iniciativa privada. Aos primeiros poderamos chamar de servios estatais originrios ou congnitos; aos ltimos, 
de servios estatais derivados ou adquiridos". Essa classificao corresponde  que Hely Lopes Meirelles faz entre servios pblicos e servios de utilidade pblica 
(1996:297). 5. Um ltimo critrio de classificao considera a exclusividade ou no do poder pblico na prestao do servio; esse critrio permite falar em servios 
pblicos exclusivos e no exclusivos do Estado. Na Constituio, encontram-se exemplos de servios pblicos exclusivos, como o servio postal e o correio areo nacional 
(art. 21, X), os servios de telecomunicaes (art. 21, XI), os de radiodifuso, energia eltrica, navegao area, transportes e demais indicados no artigo 21, 
XII, o servio de gs canalizado (art. 25,  2). Outros servios pblicos podem ser executados pelo Estado ou pelo particular, neste ltimo caso mediante autorizao 
do poder pblico. Tal  o caso dos servios previstos no ttulo VIII da Constituio, concernentes  ordem social, abrangendo sade (arts. 196 e 199), previdncia 
social (art. 201,  8), assistncia social (art. 204) e educao (arts. 208 e 209). Com relao a esses servios no exclusivos do Estado, pode-se dizer que so 
considerados servios pblicos prprios, quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados servios pblicos imprprios, quando prestados por particulares, 
porque, neste caso, ficam sujeitos  autorizao e controle do Estado, com base em seu poder de polcia. So considerados servios pblicos porque atendem a necessidades 
coletivas;

mas impropriamente pblicos porque falta um dos elementos do conceito de servio pblico, que  a gesto, direta ou indireta, pelo Estado.

5 Poder de Policia 5.1 INTRODUO

Quando se estuda o regime jurdico-administrativo a que se submete a Administrao Pblica, conclui-se que os dois aspectos fundamentais que o caracterizam so resumidos 
nos vocbulos prerrogativas e sujeies, as primeiras concedidas  Administrao para oferecer-lhe meios para assegurar o exerccio de suas atividades e as segundas 
como limites opostos  atuao administrativa em benefcio dos direitos dos cidados. Praticamente todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam 
em tenso dois aspectos opostos: a autoridade da Administrao Pblica e a liberdade individual. 0 tema relativo ao poder de polcia  um daqueles em que se colocam 
em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidado quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administrao tem por incumbncia condicionar o exerccio 
daqueles direitos ao bem-estar coletivo e ela o faz usando de seu poder de polcia. No existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites 
a eles opostos pelo poder de polcia do Estado porque, como ensina Zanobini (1968, v. 4:191), "a idia de limite surge do prprio conceito de direito subjetivo: 
tudo aquilo que  juridicamente garantido  tambm juridicamente limitado". Themstocles Brando Cavalcanti (1956, v. 3:6-7) diz que o poder de polcia "constitui 
um meio de assegurar os direitos individuais porventura ameaados pelo exerccio ilimitado, sem disciplina normativa dos direitos individuais por parte de todos". 
E acrescenta que se trata de limitao  liberdade individual mas tem por fim assegurar esta prpria liberdade e os direitos essenciais ao homem". 0 fundamento do 
poder de polcia  o princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, que d  Administrao posio de supremacia sobre os administrados. 5.2 
EVOLUO

0 vocbulo polcia origina-se do grego politeia, sendo utilizado para designar todas as atividades da cidade-estado (polis), sem qualquer relao com o sentido atual 
da expresso. Na Idade Mdia, durante o perodo feudal, o prncipe era detentor de um poder conhecido como jus politiae e que designava tudo o que era necessrio 
 boa ordem da Sociedade civil sob autoridade do Estado, em contraposio  boa ordem moral e religiosa, da competncia exclusiva da autoridade eclesistica (cf. 
Cretella Jnior, 1986:578). Posteriormente, em fins do sculo XV, o jus politiae volta a designar, na Alemanha, toda a atividade do Estado, compreendendo poderes 
amplos de que dispunha o prncipe, de ingerncia na vida privada dos cidados, incluindo sua vida religiosa e espiritual, sempre sob o pretexto de alcanar a segurana 
e o bem-estar coletivo. No entanto, logo se estabeleceu uma distino entre a polcia e a justia; a primeira compreendia normas baixadas pelo prncipe, relativas 
 Administrao, e eram aplicadas sem possibilidade de apelo dos indivduos aos Tribunais; a segunda compreendia normas que ficavam fora da ao do prncipe e que 
eram aplicadas pelos juzes. Esse direito de polcia do prncipe foi sofrendo restries em seu contedo, deixando de alcanar, paulatinamente,

primeiro as atividades eclesisticas, depois as militares e financeiras, chegando a um momento em que se reduzia a normas relativas  atividade interna da Administrao. 
Posteriormente, ainda, passou-se a ligar a polcia  idia de coao; nesse momento, comeou-se a distinguir a atividade de polcia das demais atividades administrativas, 
hoje chamadas servio pblico e fomento (cf. Garrido Falla, 1962:113-115). Em resumo, nessa fase, conhecida como Estado de Polcia, o jus politiae compreendia uma 
srie de normas postas pelo prncipe e dos Tribunais. Com o Estado de Direito, inaugura-se nova fase em que no se aceita mais a idia de existirem leis a que o 
prprio prncipe no se submeta. Um dos princpios bsicos do Estado de Direito  precisamente o da legalidade, em consonncia com o qual o prprio Estado se submete 
s leis por ele mesmo postas. Num primeiro momento, o Estado de Direito desenvolveu-se baseado nos princpios do liberalismo, em que a preocupao era a de assegurar 
ao indivduo uma srie de direitos subjetivos, dentre os quais a liberdade. Em conseqncia, tudo o que significasse uma interferncia nessa liberdade deveria ter 
um carter excepcional. A regra era o livre exerccio dos direitos individuais amplamente assegurados nas Declaraes Universais de Direitos, depois transpostos 
para as Constituies; a atuao estatal constitua exceo, s podendo limitar o exerccio dos direitos individuais para assegurar a ordem pblica. A polcia administrativa 
era essencialmente uma polcia de segurana. Um segundo momento se inicia quando o Estado liberal comea a transformar-se em Estado intervencionista; a sua atuao 
no se limita mais  segurana e passa a estenderse tambm  ordem econmica e social. Antes j de iniciar-se o sculo XX, os autores comeam a falar em uma polcia 
geral, relativa  segurana pblica, e em polcias especiais, que atuam nos mais variados setores da atividade dos particulares. 0 crescimento do poder de polcia 
deu-se em dois sentidos: 1. de um lado, passou a atuar em setores no relacionados com a segurana, atingindo as relaes entre particulares, anteriormente fora 
de alcance do Estado; o prprio conceito de ordem pblica, antes concernente apenas  segurana, passou a abranger a ordem econmica e social, com medidas relativas 
s relaes de emprego, ao mercado dos produtos de primeira necessidade, ao exerccio das profisses, s comunicaes, aos espetculos pblicos, ao meio ambiente, 
ao patrimnio histrico e artstico nacional,  sade e tantas outras; 2. de outro lado, passou a possibilitar a imposio de obrigaes de fazer, como o cultivo 
da terra, o aproveitamento do solo, a venda de produtos; a polcia tradicional limitava-se a impor obrigaes de no fazer. Para alguns autores, essas medidas escapam 
ao poder de polcia e se apresentam como novo instrumento de que o Estado dispe para intervir na propriedade, com vistas a assegurar o bem-comum, com base no princpio 
da funo social da propriedade. Na realidade, quer se trate de obrigao negativa, quer se trate de obrigao positiva, a pessoa que a cumpre est sofrendo uma 
limitao em sua liberdade, em beneficio do interesse pblico. No se pode dizer que haja atividades estatais de contedo diverso quando o Estado impede que o comerciante 
fixe os seus prprios preos (obrigao de no fazer) ou quando exige que ele ponha  venda determinados produtos estocados (obrigao de fazer). Nos dois casos, 
o Estado intervm na economia, utilizando-se do seu poder de polcia, sempre com o objetivo de adequar o exerccio dos direitos

individuais ao bem-estar geral. 5.3 CONCEITO Pelo conceito clssico, ligado  concepo liberal do sculo XVIII, o poder de polcia compreendia a atividade estatal 
que limitava o exerccio dos direitos individuais em benefcio da segurana. Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polcia  a atividade 
do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Esse interesse pblico diz respeito aos mais variados setores 
da sociedade, tais como segurana, moral, sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio cultural, propriedade. Da a diviso da polcia administrativa em 
vrios ramos; polcia de segurana, das florestas, das guas, de trnsito, sanitria etc. No direito brasileiro, encontra-se conceito legal de poder de polcia no 
artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional: "considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou 
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente  segurana,  higiene,  ordem, aos costumes,  disciplina da 
produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,  tranqilidade pblica ou ao respeito  propriedade 
e aos direitos individuais ou coletivos". A razo de o Cdigo Tributrio Nacional dar o conceito de poder de polcia decorre do fato de constituir, o exerccio desse 
poder, um dos fatos geradores da taxa (cf. art. 145, 11, da Constituio Federal e art. 77 do referido Cdigo). 0 poder de polcia reparte-se entre Legislativo e 
Executivo. Tomando-se como pressuposto o princpio da legalidade, que impede  Administrao impor obrigaes ou proibies seno em virtude de lei,  evidente que, 
quando se diz que o poder de polcia  a faculdade de limitar o exerccio de direitos individuais, est-se pressupondo que essa limitao seja prevista em lei. 0 
Poder Legislativo, no exerccio do poder de polcia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas. 
A Administrao Pblica, no exerccio da parcela que lhe  outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicao, preventivamente (por meio de 
ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas). Note-se que o artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional 
define o poder de polcia como atividade da administrao pblica; mas no pargrafo nico considera regular o seu exerccio "quando desempenhado pelo rgo competente 
nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder". Em 
razo dessa bipartio do exerccio do poder de polcia, Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:479:480) d dois conceitos de poder de polcia: 1. em sentido amplo, 
corresponde  "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do Legislativo e do Executivo;

2. em sentido restrito, abrange "as intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais como as autorizaes, as licenas, 
as injunes) do Poder Executivo, destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses 
sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo. 5.4 POLCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIRIA

0 poder de polcia que o Estado exerce pode incidir em duas reas de atuao estatal: na administrativa e na judiciria. A principal diferena que se costuma apontar 
entre as duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no repressivo da polcia judiciria. A primeira ter por objetivo impedir as aes anti-sociais 
e, a segunda, punir os infratores da lei penal. A diferena no , no entanto, absoluta, pois a polcia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por 
exemplo, proibindo o porte de arma ou a direo de veculos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente 
ou a licena do motorista infrator). No entanto, pode-se dizer que, nas duas hipteses, ela est tentando impedir que o comportamento individual cause prejuzos 
maiores  coletividade; nesse sentido,  certo dizer que a polcia administrativa  preventiva. Mas, ainda assim, falta preciso ao critrio, porque tambm se pode 
dizer que a polcia judiciria, embora seja repressiva em relao ao indivduo infrator da lei penal,  tambm preventiva em relao ao interesse geral, porque, 
punindo-o, tenta evitar que o indivduo volte a incidir na mesma infrao. Conforme lvaro Lazzarini (in RJTJ-SP, v. 98:20-25), a linha de diferenciao est na 
ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito, quando atua na rea do ilcito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polcia  administrativa. 
Quando o ilcito penal  praticado,  a polcia judiciria que age. A primeira se rege pelo direito administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades; 
a segunda, pelo direito processual penal, incidindo sobre pessoas. Outra diferena: a polcia judiciria  privativa de corporaes especializadas (polcia civil 
e militar), enquanto a polcia administrativa se reparte entre diversos rgos da Administrao, incluindo, alm da prpria polcia militar, os vrios rgos de 
fiscalizao aos quais a lei atribua esse mister, como os que atuam nas reas da sade, educao, trabalho, previdncia e assistncia social. 5.5 MEIOS DE ATUAO

Considerando o poder de polcia em sentido amplo, de modo a abranger as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu 
exerccio so: 1. atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitaes administrativas ao exerccio dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se 
normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente s pessoas que estejam em idntica situao; disciplinando a aplicao da lei aos casos concretos, pode o Executivo 
baixar decretos, resolues, portarias, instrues.

2. atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalizao, vistoria, ordem, notificao, 
autorizao, licena), com o objetivo de adequar o comportamento individual  lei, e medidas repressivas (dissoluo de reunio, interdio de atividade. Apreenso 
de mercadorias deterioradas, internao de pessoa com doena contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei. 5.6 CARACTERSTICAS

Costuma-se apontar como atributos do poder de polcia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade, alm do fato de corresponder a uma atividade 
negativa. Quanto  discricionariedade, embora esteja presente na maior parte das medidas de polcia, nem sempre isso ocorre. s vezes, a lei deixa certa margem de 
liberdade de apreciao quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador no  dado prever todas as hipteses possveis a exigir 
a atuao de polcia. Assim, em grande parte dos casos concretos, a Administrao ter que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ao mais adequado, 
qual a sano cabvel diante das previstas na norma legal. Em tais circunstncias, o poder de polcia ser discricionrio. Em outras hipteses a lei j estabelece 
que, diante de determinados requisitos, a Administrao ter que adotar soluo previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opo. Nesse caso, o poder 
ser vinculado. 0 exemplo mais comum do ato de polcia vinculado  o da licena. Para o exerccio de atividades ou para a prtica de atos sujeitos ao poder de polcia 
do Estado, a lei exige alvar de licena ou de autorizao. No primeiro caso, o ato  vinculado, porque a lei prev os requisitos diante dos quais a Administrao 
 obrigada a conceder o alvar; e o que ocorre na licena para dirigir veculos automotores, para exercer determinadas profisses, para construir. No segundo caso, 
o ato  discricionrio, porque a lei consente que a Administrao aprecie a situao concreta e decida se deve ou no conceder a autorizao, diante do interesse 
pblico em jogo;  o que ocorre com a autorizao para porte de arma, com a autorizao para circulao de veculos com peso ou altura excessivos, com a autorizao 
para produo ou distribuio de material blico. Diante disso, pode-se dizer que o poder de polcia tanto pode ser discricionrio (e assim  na maior parte dos 
casos), como vinculado. A auto-executoriedade (que os franceses chamam de executoriedade apenas)  a possibilidade que tem a Administrao de, com os prprios meios, 
pr em execuo as suas decises, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio. Alguns autores desdobram o princpio em dois: a exigibilidade (privilge 
du pralable) e a executoriedade (privilge d'action d'office). 0 privilge du pralable resulta da possibilidade que tem a Administrao de tomar decises executrias, 
ou seja, decises que dispensam a Administrao de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigao ao administrado. A deciso administrativa impe-se ao 
particular ainda contra a sua concordncia; se este quiser se opor, ter que ir a juzo. 0 privilge d'action d'office consiste na faculdade que tem a Administrao, 
quando j tomou deciso executria, de realizar diretamente a execuo forada, usando, se for o caso, da fora pblica para obrigar o administrado a cumprir a deciso.

Pelo atributo da exigibilidade, a Administrao se vale de meios indiretos de coao. Cite-se, como exemplo, a multa; ou a impossibilidade de licenciamento do veculo 
enquanto no pagas as multas de trnsito. Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administrao compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coao. 
Por exemplo, ela dissolve uma reunio, apreende mercadorias, interdita uma fbrica. A auto-executoriedade no existe em todas as medidas de polcia. Para que a Administrao 
possa se utilizar dessa faculdade,  necessrio que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poder ser ocasionado prejuzo 
maior para o interesse pblico. No primeiro caso, a medida deve ser adotada em consonncia com o procedimento legal, assegurando-se ao interessado o direito de defesa, 
agora previsto expressamente no artigo 52, inciso LV, da Constituio. No segundo caso, a prpria urgncia da medida dispensa a observncia de procedimento especial, 
o que no autoriza a Administrao a agir arbitrariamente ou a exceder-se no emprego da fora, sob pena de responder civilmente o Estado pelos danos causados (cf. 
art. 37,  62, da Constituio), sem prejuzo da responsabilidade criminal, civil e administrativa dos servidores envolvidos. Em resumo, pode-se dizer que a exigibilidade 
est presente em todas as medidas de polcia, mas no a executoriedade (privilge d'action d'office). A coercibilidade  indissocivel da auto-executoriedade. 0 
ato de polcia s  autoexecutrio porque dotado de fora coercitiva. Alis, a auto-executoriedade, tal como a conceituamos no se distingue da coercibilidade, definida 
por Hely Lopes Meirelles (1989:117) como "a imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao". Outro atributo que alguns autores apontam para o poder de 
polcia  o fato de ser uma atividade negativa, distinguindo-se, sob esse aspecto, do servio pblico, que seria uma atividade positiva. Neste, a Administrao Pblica 
exerce, ela mesma, uma atividade material que vai trazer um benefcio, uma utilidade, aos cidados: por exemplo, ela executa os servios de energia eltrica, de 
distribuio de gua e gs, de transportes etc.; na atividade de polcia, a Administrao apenas impede a prtica, pelos particulares, de determinados atos contrrios 
ao interesse pblico; ela impe limites  conduta individual. 0 critrio  til apenas na medida em que demonstra a diferena entre poder de polcia e servio pblico. 
Mas tem-se que levar em conta que, a que se qualificar o servio publico como atividade positiva, est-se considerando a posio da Administrao: ela desenvolve 
uma atividade que vai trazer um acrscimo aos indivduos, isoladamente ou em conjunto; no poder de polcia, o aspecto negativo diz respeito ao particular frente 
 Administrao: ele sofrer um limite em sua liberdade de atuao, imposto pela Administrao. Ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (in RDP 9:55) que o poder 
de polcia  atividade negativa no sentido de que sempre impe uma absteno ao particular, uma obrigao de no fazer. Mesmo quando o poder de polcia impe, aparentemente 
uma obrigao de fazer, como exibir planta para licenciamento de construo, fazer exame de habilitao para motorista, colocar equipamento contra incndio nos prdios, 
"o poder pblico no quer estes atos. Quer, sim, evitar que as atividades ou situaes pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, 
o que ocorreria se realizadas fora destas condies". Por outras palavras, mesmo quando se

exige prtica de um ato pelo particular, o objetivo  sempre uma absteno: evitar um dano oriundo do mau exerccio do direito individual. H que se lembrar, porm, 
que alguns autores consideram como inseridas no poder de polcia as obrigaes de fazer impostas ao proprietrio, compelindo-o a usar o imvel de acordo com sua 
funo social. Nesse caso, no se pode falar que o objetivo do poder de polcia seja uma absteno, uma atividade negativa. 5.7 LIMITES

Como todo ato administrativo, a medida de polcia, ainda que seja discricionria, sempre esbarra em algumas limitaes impostas pela lei, quanto  competncia e 
 for. ma, aos fins e mesmo com relao aos motivos ou ao objeto; quanto aos dois ltimos, ainda que a Administrao disponha de certa dose de discricionariedade, 
esta deve ser exercida nos limites traados pela lei. Quanto aos fins, o poder de polcia s deve ser exercido para atender ao interesse pblico. Se o seu fundamento 
 precisamente o princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, o exerccio desse poder perder a sua justificativa quando utilizado para beneficiar 
ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pblica incidir em desvio de poder e acarretar a nulidade do ato com todas as conseqncias 
nas esferas civil, penal e administrativa. A competncia e o procedimento devem observar tambm as normas legais pertinentes. Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao 
meio de ao, a autoridade sofre limitaes, mesmo quando a lei lhe d vrias alternativas possveis. Tem aqui aplicao um princpio de direito administrativo, 
a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a dizer que o poder de polcia no deve ir alm do necessrio para a satisfao do interesse pblico 
que visa proteger; a sua finalidade no  destruir os direitos individuais, mas, ao contrrio, assegurar o seu exerccio, condicionando-o ao bem-estar social; s 
poder reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessria  consecuo dos fins estatais. Alguns autores indicam 
regras a serem observadas pela polcia administrativa, com o fim de no eliminar os direitos individuais: 1. a da necessidade, em consonncia com a qual a medida 
de polcia s deve ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico; 2. a da proporcionalidade, j referida, que significa 
a exigncia de uma relao necessria entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado; 3. a da eficcia, no sentido de que a medida deve ser adequada 
para impedir o dano ao interesse pblico. Por isso mesmo, os meios diretos de coao s devem ser utilizados quando no haja outro meio eficaz para alcanar-se o 
mesmo objetivo, no sendo vlidos quando desproporcionais ou excessivos em relao ao interesse tutelado pela lei.

6 Restries do Estado sobre a Propriedade Privada 6.1 EVOLUO

A propriedade, como o mais amplo direito real. que congrega os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perptua, bem como o de persegui-la 
nas mos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituio de direitos reais parciais, evoluiu do sentido individual para o social. 
Superada a fase que se seguiu  Revoluo Francesa, na qual, como repdio ao sistema feudal, reviveu, de forma exacerbada, a concepo puramente individualista do 
perodo romano, a propriedade foi sendo afetada, principalmente a partir da segunda metade do sculo XIX, por crescente nmero de restries impostas pelo Estado. 
Note-se que, enquanto a "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado", de 1789, proclamava ser a propriedade "direito inviolvel e sagrado", o Cdigo de Napoleo, 
de 1804, pretendendo ser individualista, consagrou, como princpio, a legitimidade da limitao do Estado sobre a propriedade, ao definir esse instituto, no artigo 
544, como o direito de gozar e de dispor das coisas de modo absoluto, contanto que isso no se torne uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos". Apenas, enquanto 
naquela poca essas leis e regulamentos se limitavam, quase exclusivamente, aos direitos de vizinhana, aos poucos o seu campo foi se ampliando, com a tendncia 
para condicionar, cada vez mais, o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social. 0 princpio permanece, mas o seu alcance alterou-se profundamente, dando 
 propriedade sentido social ento desconhecido. Hoje, prevalece o princpio da funo social da propriedade, que autoriza no apenas a imposio de obrigaes de 
no fazer, como tambm as de deixar fazer e, hoje, pela Constituio, a obrigao de fazer, expressa no artigo 182,  42, consistente no adequado aproveitamento 
do solo urbano. 6.2 MODALIDADES

Hoje, no direito brasileiro, podem ser indicadas as seguintes modalidades de restrio do Estado sobre a propriedade privada, cada qual afetando de modo diverso 
o direito de propriedade: as limitaes administrativas, a ocupao temporria, o tombamento, a requisio, a servido administrativa, a desapropriao e o parcelamento 
e edificao compulsrios. As limitaes administrativas impem obrigaes de carter geral a proprietrios indeterminados, em benefcio do interesse geral, afetando 
o carter absoluto do direito de propriedade, ou seja, o atributo pelo qual o titular tem o poder de usar, gozar e dispor da coisa da maneira que melhor lhe aprouver. 
A ocupao temporria e a requisio de imveis impem ao proprietrio a obrigao de suportar a utilizao temporria do imvel pelo poder pblico, para realizao 
de obras ou servios de interesse coletivo; afetam a exclusividade do direito de propriedade, ou seja, o atributo segundo o qual a mesma coisa no pode pertencer 
simultaneamente a duas ou mais pessoas e o proprietrio tem a faculdade de opor-se  ao de terceiros exercida sobre aquilo que lhe pertence; pelo artigo 527 do 
Cdigo Civil, "o domnio presume-se exclusivo at prova em contrrio".

0 tombamento implica limitao perptua ao direito de propriedade em benefcio do interesse coletivo; afeta o carter absoluto do direito de propriedade; acarreta 
nus maior do que as limitaes administrativas, porque incide sobre imvel determinado. A servido administrativa implica a instituio de direito real de natureza 
pblica, impondo ao proprietrio a obrigao de suportar um nus parcial sobre o imvel de sua propriedade, em benefcio de um servio pblico ou de um bem afetado 
a um servio pblico; afeta a exclusividade do direito de propriedade, porque transfere a outrem faculdades de uso e gozo; excepcionalmente afeta apenas o carter 
absoluto, quando implica obrigao de no fazer; acarreta gravame maior do que a ocupao temporria porque tem o carter perptuo. A desapropriao e a requisio 
de bens mveis e fungveis, atingindo a faculdade que tem o proprietrio de dispor da coisa segundo sua vontade, implicam a transferncia compulsria, mediante indenizao, 
para satisfazer a interesse pblico; afetam o carter perptuo e irrevogvel do direito de propriedade. A edificao e o parcelamento compulsrios so impostos ao 
proprietrio que no utiliza adequadamente a sua propriedade. Ferem o carter absoluto e perptuo do direito de propriedade. 6.3 FUNDAMENTO Sabe-se que a propriedade 
 o direito individual que assegura a seu titular uma srie de poderes cujo contedo constitui objeto do direito civil; compreende os poderes de usar, gozar e dispor 
da coisa, de modo absoluto, exclusivo e perptuo. No podem, no entanto, esses poderes ser exercidos ilimitadamente, porque coexistem com direitos alheios, de igual 
natureza, e porque existem interesses pblicos maiores, cuja tutela incumbe ao poder pblico exercer, ainda que em prejuzo de interesses individuais. Entra-se aqui 
na esfera do poder de polcia do Estado, ponto em que o estudo da propriedade sai da rbita do direito privado e passa a constituir objeto do direito pblico e a 
submeter-se a regime jurdico derrogatrio e exorbitante do direito comum. No dizer de Jos Cretella Jnior (in RDA 112/51), "ao passo que o direito civil de propriedade 
confere ao titular cem por cento, vamos dizer, do jus utendi, fruendi et abutendi, o direito pblico da propriedade, que considera o bem dentro de um conjunto maior, 
vai reduzindo o quantum daquela fruio, porque observa a totalidade dos direitos de propriedade bem como a necessidade pblica, a utilidade pblica e o interesse 
social". Essa atividade o Estado comeou a exercer atravs do poder de polcia, que constitui o instrumento pelo qual  assegurado o bem-estar da coletividade, mediante 
a restrio dos direitos individuais que com ele conflitem. Mas, j se viu que o poder de polcia sofreu uma ampliao, no apenas de contedo, mas tambm de extenso, 
porque, enquanto originariamente somente justificava a imposio de obrigaes de no fazer, passou, com o tempo, a impor obrigaes de fazer, ou seja, a impor o 
dever de utilizar o bem. Neste momento  que se comeou a falar em funo social da propriedade. Em relao a esta, duas posies se colocam: 1. uns a mantm no 
mbito do poder de polcia e interpretam a funo social sob dois aspectos: o negativo e o positivo. Sob o aspecto negativo, a funo social abrange

as limitaes impostas ao exerccio da propriedade com as mais variadas finalidades (segurana, sade, economia popular, proteo ao meio ambiente, ao patrimnio 
histrico e artstico nacional); inclui as obrigaes de no fazer e mesmo certas obrigaes de fazer, impostas como condies para o exerccio de determinados direitos, 
por exemplo, a obrigao de adotar medidas de segurana contra incndios como condio do direito de construir. Sob o aspecto positivo, implica obrigao de fazer 
consistente no dever de utilizao da propriedade. 2. outros distinguem: o aspecto negativo corresponde ao poder de polcia e, o aspecto positivo,  funo social 
da propriedade; quer dizer, a funo social da propriedade seria "um novo instrumento, que, conjugado aos normalmente admitidos (as limitaes, as desapropriaes, 
as servides etc.), possibilitam a obteno de uma ordem econmica e social que realize o desenvolvimento com justia social" (cf. Carlos Ari Sundfeld, 1987:9). 
Os autores dessa segunda corrente continuam apegados  concepo originria do poder de polcia, como atividade negativa, ou seja, atividade que impe ao particular 
limitaes ao exerccio dos direitos individuais, consistentes em obrigaes de no fazer. No entanto, quando se consideram os trs elementos essenciais caracterizadores 
do poder de polcia - o subjetivo (Estado), o finalstico (interesse pblico) e o contedo (restrio  liberdade individual) - no h como deixar de reconhecer 
a sua presena em qualquer das modalidades de interveno do Estado sobre a propriedade privada. Pela concepo restritiva de poder de polcia, apenas as limitaes 
administrativas  propriedade seriam manifestaes dessa atividade estatal. Ficariam fora a ocupao temporria, a requisio, a servido administrativa, o tombamento, 
a desapropriao e o dever de utilizao do imvel. Pela nova concepo, teria havido uma ampliao do poder de polcia, de modo a abranger as formas de interveno 
que impem obrigaes de deixar fazer e de fazer. Na monografia sobre Servido Administrativa (1978:18-22) j nos havamos colocado entre os que explicam as vrias 
formas de interveno do Estado na propriedade privada como manifestaes do poder de polcia: "na realidade, tanto as chamadas limitaes administrativas  propriedade 
(em sentido estrito), como a ocupao temporria, a requisio administrativa, a servido administrativa e a desapropriao constituem formas de limitaes do Estado 
sobre a propriedade privada, cada uma delas atingindo o exerccio desse direito de maneira mais ou menos intensa, mas sempre com o objetivo de satisfazer o interesse 
pblico. Assim, em sentido amplo, as limitaes administrativas abrangem todas essas modalidades; em sentido restrito, referem-se apenas quelas impostas pelo poder 
de polcia do Estado, condicionando o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social, sem implicar desdobramento dos poderes inerentes ao domnio". Com 
relao  desapropriao, dissemos, ento, que ela "pode ser tida como limitao  propriedade quando se considera abstratamente aquele instituto, que  inerente 
 soberania do Estado, perante os direitos individuais assegurados aos cidados. Trata-se de instituto de direito pblico - a desapropriao - perante instituto 
de direito privado - a propriedade; o primeiro  limitao ao segundo, no sentido de que se constitui em exceo  intangibilidade do direito individual  propriedade. 
Abstratamente considerada, a desapropriao afeta a propriedade, como instituio, ou seja, afeta os atributos com os quais foi concebida pelas correntes individualistas. 
No entanto, quando

incide, concretamente, sobre determinado bem, ela no pode ser considerada como simples limitao, j que, vista pela tica do direito privado, implica a perda da 
propriedade". Quanto ao dever de utilizao da propriedade, corresponde a nova ampliao do poder de polcia do Estado, mas que dele se destaca para constituir a 
chamada funo social da propriedade, hoje definida pela Constituio nos artigos 182,  22 (propriedade urbana) e 186 (propriedade rural). 6.4 FUNO SOCIAL DA 
PROPRIEDADE

Antes de aparecer expressamente mencionada na Constituio de 1967, o princpio da funo social da propriedade j servira de inspirao para a incluso de nova 
modalidade de desapropriao (por interesse social) na Constituio de 1946. Se alguma dvida houvesse a esse respeito, seria ela dissipada pela justificativa apresentada 
pelo autor da emenda de que resultou essa inovao, o Senador Ferreira de Souza. Ele reconhece como lgico que o homem possua "como seu, de forma absoluta, aqueles 
bens necessrios  sua vida,  sua profisso,  sua manuteno e  de sua famlia, mesmo os que constituem economias para o futuro. Mas alm desse mnimo, a propriedade 
tem uma funo social de modo que ou o seu proprietrio a explora e a mantm dando-lhe utilidade, concorrendo para o bem comum, ou ela no se justifica. A emenda 
no chega ao extremo de negar a propriedade, mas, superpondo o bem-comum ao bem individual, admite a expropriao das propriedades inteis, das que poderiam ser 
cultivadas e no o so, daquelas cujo domnio absoluto chega a representar um acinte aos outros homens". Em outra oportunidade, ao justificar a Emenda perante a 
Comisso Constitucional, ele diz que "devemos estabelecer tambm a possibilidade de uma desapropriao que no seja nem por necessidade do Estado, em si, como rgo 
diretor da sociedade em geral, nem por utilidade pblica, para qualquer servio do Estado. Mas devemos tambm possibilitar a desapropriao sempre que necessria 
 ordem social,  vida social". E cita dois casos: na sociedade puramente individualista, que compreende a propriedade como direito absoluto, admite-se a propriedade 
dos bens que no produzem e recebem valorizao do prprio Estado e do trabalho coletivo. Evidentemente, essa propriedade improdutiva, que o proprietrio no explora 
no sentido de transform-la numa utilidade geral, criando riqueza para a coletividade,  um peso para a sociedade. 0 proprietrio tem em seu favor toda a proteo 
da lei e da autoridade, recebe as conseqncias do enriquecimento resultante do trabalho geral e da prpria ao do Estado e nada lhe d em virtude desse mesmo direito. 
Deve ser possvel ao Estado, em casos especiais, desapropri-la a fim de tornar a propriedade uma utilidade, uma riqueza social, seja porque v dividi-la entre os 
que pretendem cultiv-la, seja para outro fim de ordem coletiva". A Constituio de 1967 incluiu a funo social da propriedade como um dos princpios da ordem econmica 
e social (art. 160, 111), que coexiste com o da propriedade como direito individual consagrado no artigo 153,  22. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (1975, 
v. 3:166), "isto significa que a propriedade no  a da concepo absoluta, romanstica, e sim a propriedade encarada como uma funo eminentemente social.  o que 
se depreende do texto do art- 160, III, que implicitamente condena a concepo absoluta da propriedade, segundo a qual esta  o direito de usar, gozar e tirar proveito 
de uma coisa, de modo puramente egostico, sem levar em conta o interesse alheio e particularmente o da sociedade. Reconhecendo a funo social da propriedade, a

Constituio no nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o seu uso seja condicionado ao bem-estar geral. No ficou, portanto, o constituinte 
longe da concepo tomista, segundo a qual o proprietrio  um procurador da comunidade para a gesto de bens destinados a servir a todos, embora pertenam a um 
s". No h dvida, no entanto, que a inspirao mais prxima do princpio  a doutrina social da Igreja, tal como exposta nas Encclicas Mater et Magistra, do Papa 
Joo XXIII, de 1961, e Populorum Progressio, do Papa Joo Paulo 11, nas quais se associa a propriedade a uma funo social, ou seja,  funo de servir de instrumento 
para a criao de bens necessrios  subsistncia de toda a humanidade. Segundo Jos Afonso da Silva (1989:251), a funo social da propriedade pode manifestar-se, 
"conforme as hipteses, seja como condio de exerccio das faculdades atribudas, seja como obrigao de executar determinadas faculdades de acordo com modalidades 
preestabelecidas". No entanto, o princpio no autoriza esvaziar a propriedade de seu contedo essencial mnimo, sem indenizao, porque este est assegurado pela 
norma de garantia do respectivo direito. Na vigncia da Constituio de 1967, o princpio da funo social teve aplicao restrita  desapropriao para reforma 
agrria, fundamentada no artigo 161. Na Constituio de 1988, o artigo 52, inciso XXII, garante o direito da propriedade, mas no inciso XXIII, determina que a propriedade 
atender  sua funo social; alm disso, ela volta a ser includa entre os princpios da ordem econmica, que tm por fim "assegurar a todos existncia digna, conforme 
os ditames da justia social" (art. 170, 111); porm, tem seu alcance delimitado. Quanto  propriedade urbana, o artigo 182,  22, diz que ela "cumpre a sua funo 
social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano-diretor"; este  obrigatrio para cidades com mais de 20.000 habitantes, 
sendo considerado o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana ( 22). A norma se completa com a do  42, que faculta ao Poder Pblico 
Municipal, mediante lei especfica para rea includa no Plano-diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado 
ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a Propriedade 
Predial e Territorial urbana progressivo no tempo; III- desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado 
Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Vale dizer que, 
em se tratando de propriedade urbana, o poder pblico municipal pode exigir do proprietrio, que no esteja usando adequadamente o seu imvel dentro das condies 
previstas no Plano-diretor, que faa o seu parcelamento ou edificao compulsrios. Quanto  propriedade rural, o artigo 186 estabelece que a sua funo social " 
cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncias estabelecidos em lei, os seguintes requisitos: Iaproveitamento 
racional e adequado;

II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; 
IVexplorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. No cumprindo a sua funo social, o proprietrio fica sujeito  desapropriao para 
fins de reforma agrria, prevista no artigo 184; se tornar produtiva a sua propriedade assegurando-lhe, pois, funo social - o seu titular escapa  possibilidade 
de desapropriao sob essa modalidade (art. 185, 11). A matria est hoje disciplinada pela Lei n 8.629, de 25-2-93, e pela Lei Complementar n 76, de 6-7-93. A 
Constituio delimitou, portanto, o campo de aplicao do princpio da funo social da propriedade: na rea urbana, significa adequao ao Plano Diretor do Municpio; 
especialmente, visa obrigar o proprietrio de terreno no construdo a nele edificar ou proceder ao seu parcelamento. Na zona rural, corresponde  idia, j assente 
na doutrina jurdico-agrria, de " correta utilizao econmica da terra e sua justa distribuio, de modo a atender ao bem-estar social da coletividade, mediante 
o aumento da produtividade e da promoo da justia social" (cf. Telga de Arajo, in Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 39:9). A desapropriao apresenta-se como 
um instrumento de que se utiliza o poder pblico para assegurar o acesso  propriedade rural queles que a cultivam sem serem os donos. Para evitar o desvirtuamento 
dos objetivos da reforma agrria, o artigo 189 da Constituio determina que "os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos 
de domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de dez anos". 6.5 LIMITAES ADMINISTRATIVAS

Ao contrrio das limitaes impostas no direito privado (normas referentes ao direito de vizinhana), que constituem objeto do direito civil e visam a regulamentar 
os direitos e obrigaes recprocos dos particulares, as limitaes administrativas, impostas no interesse pblico, constituem objeto do direito pblico, mais especificamente 
do direito administrativo, pois, embora muitas das normas legais limitadoras de direitos individuais sejam de carter constitucional, penal, eleitoral,   Administrao 
Pblica que cabe o exerccio dessa atividade de restrio ao domnio privado, atravs do poder de polcia fundado na supremacia do interesse pblico sobre o particular. 
A grande dificuldade, no que se refere s limitaes administrativas, no est propriamente na sua conceituao, mas no aplicar-se o conceito aos casos concretos, 
muitos dos quais so confundidos com a servido administrativa. Bielsa (1965, t. 4: 375-376) indica trs traos caractersticos das limitaes administrativas: 1. 
impem obrigao de no fazer ou deixar fazer;

2. visando conciliar o exerccio do direito pblico com o direito privado, s vo at onde exija a necessidade administrativa;

3. sendo condies inerentes ao direito de propriedade, no do direito a indenizao. Analisando-se as limitaes administrativas  propriedade, verifica-se, inicialmente, 
que elas decorrem de normas gerais e abstratas, que se dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados 
ou, como diz Marcelo Caetano (1970, t. 2:1981), para atender  "realizao de interesse pblicos abstratos, da utilidade pblica ideal no corporificada na funo 
de uma coisa". Se a utilidade pblica estiver corporificada na funo de uma coisa, ter-se- servido e no simples limitao. 0 interesse pblico a que atende a 
limitao pode referir-se  segurana,  salubridade,  esttica,  defesa nacional ou qualquer outro fim em que o interesse da coletividade se sobreponha ao dos 
particulares. Citem-se, como exemplos de limitaes administrativas: as que impem a adoo de medidas tcnicas para construo de imveis, visando a sua segurana 
e mesmo a salubridade pblica; e as que restringem a altura dos edifcios, por motivos de esttica ou de segurana. Quanto ao contedo das limitaes administrativas, 
no mais das vezes corresponde a uma obrigao de no fazer. Ocorre, no entanto, que, examinando-se os casos concretos, verifica-se que em muitos deles, embora haja 
obrigao negativa de no colocar em risco a segurana, a sade, a tranqilidade pblica, na realidade a obteno desses fins depende de prestao positiva por parte 
do proprietrio. Citem-se, por exemplo, as obrigaes de adotar medidas de segurana contra incndio ou medidas impostas por autoridades sanitrias, ou, ainda, a 
obrigatoriedade de demolir um prdio que ameaa runa. Embora impliquem prestaes positivas por parte do proprietrio, tais imposies so tambm limitaes administrativas 
 propriedade, porque a afetam em um de seus traos fundamentais - o seu carter de direito absoluto - concebido como poder de usar e desfrutar da coisa da maneira 
que melhor aprouver a seu titular. Alguns doutrinadores costumam distinguir a limitao administrativa da servido, dizendo que a primeira impe obrigao de no 
fazer e, a segunda, obrigao de deixar fazer. Consoante Celso Antnio Bandeira de Mello (RDP 9-65), "se a propriedade  afetada por uma disposio genrica e abstrata, 
pode ou no ser caso de servido. Ser limitao e no servido se impuser apenas um dever de absteno: um non facere. Ser servido se impuser um pati, obrigao 
de suportar". Note-se, no entanto, que o critrio no  absoluto; existem servides administrativas que, do mesmo modo que as limitaes, impem obrigaes negativas, 
como no caso da servido de no edificar acima de determinada altura, ao redor dos aeroportos, ou de no construir propriedades nas proximidades das estradas de 
rodagem. A diferena est em que, na limitao administrativa, a obrigao de no fazer  imposta em benefcio do interesse pblico genrico, abstratamente considerado, 
enquanto na servido ela  imposta em proveito de determinado bem afetado a fim de utilidade pblica. A coisa dominante, inexistente na limitao administrativa, 
distingue os dois institutos. Distinguem-se ainda as limitaes das servides administrativas pelo fato destas implicarem a constituio de direito real de uso e 
gozo, em favor do poder pblico ou da coletividade, paralelo ao direito do proprietrio, que perde, por essa forma, a

exclusividade de poderes que exercia sobre o imvel de sua propriedade. Nas limitaes administrativas, o proprietrio conserva em suas mos a totalidade de direitos 
inerentes ao domnio, ficando apenas sujeito s normas regulamentadoras do exerccio desses direitos, para conform-lo ao bem-estar social; a propriedade no  afetada 
na sua exclusividade, mas no seu carter de direito absoluto, pois o proprietrio no reparte, com terceiros, os seus poderes sobre a coisa, mas, ao contrrio, pode 
desfrutar de todos eles, da maneira que lhe convenha, at onde no esbarre com bices opostos pelo poder pblico em prol do interesse coletivo. Sendo inerentes  
propriedade ou constituindo, no dizer de Bandeira de Mello (RDP 9:64), o prprio "perfil do direito", as limitaes administrativas no do direito  indenizao, 
que s  cabvel quando o proprietrio se v privado, em favor do Estado ou do pblico em geral, de alguns ou de todos os poderes inerentes ao domnio, como ocorre, 
respectivamente, na servido administrativa e na desapropriao. Como diz Bielsa (1965, t. 4:376), as restries no do direito  indenizao, J que no so seno 
uma carga geral imposta a todas as propriedades. Trata-se, segundo se disse, de uma condio inerente ao direito de propriedade, cujo contedo normal se limita pelas 
leis". 0 mesmo autor demonstra que os tribunais, em alguns casos, reconhecem o direito  indenizao, na hiptese de culpa da Administrao, mas ento o problema 
se desloca para o campo da responsabilidade do Estado por danos causados a particulares. E cita o caso da mudana de nvel nas caladas, quando a culpa consiste 
"em assinalar aos proprietrios um nvel para a edificao e logo impor-lhes outro, alegando que o primeiro foi dado por erro" (1965, t. 4:377). Sendo medidas impostas 
pelo poder de polcia do Estado, com fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico, no cabe ao particular qualquer medida, administrativa ou judicial, 
visando impedir a incidncia da limitao sobre o imvel de sua propriedade; o Estado age imperativamente, na qualidade de poder pblico, e somente poder sofrer 
obstculos, quando a Administrao aja com abuso de poder, extravasando os limites legais. Neste caso, cabe ao particular, alm de opor-se  limitao estatal, pleitear 
a indenizao por prejuzos dela decorrentes. As limitaes podem, portanto, ser definidas como medidas de carter geral, impostas com fundamento no poder de polcia 
do Estado, gerando para os proprietrios obrigaes positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social. 6.6 
OCUPAO TEMPORRIA

Ocupao temporria  a forma de limitao do Estado  propriedade privada que se caracteriza pela utilizao transitria, gratuita ou remunerada, de imvel de propriedade 
particular, para fins de interesse pblico. Cretella Jnior (1968, v. 4:189-190) define esse instituto como "a utilizao por parte do Estado da propriedade particular, 
com ou sem indenizao, durante perodo de tempo limitado, por motivos de utilidade ou necessidade pblica". E ensina, ainda, que tal conceito, de carter amplo, 
abrange "todos os casos de ocupao de urgncia, aproximando-se, pois, da orientao seguida por grandes mestres italianos e afastandose da perfilhada por tratadistas 
franceses, adeptos da conceituao stricto sensu, limitada, na maioria das vezes, aos casos de extrao de matria-prima e depsito de ferramentas e materiais de 
construo".

A amplitude maior ou menor dada ao instituto decorre do direito positivo de cada pas, pois, tratando-se de restrio a direito individual, os seus limites e fins 
so definidos por lei. No direito positivo brasileiro, o artigo 32 da Lei n 1.021, de 26-8-1903, estabeleceu que seriam definidas em regulamento "as regras e formalidades 
para a ocupao temporria de imveis, quando for indispensvel  execuo de obras decretadas e para a devida indenizao aos proprietrios". Regulamentando essa 
lei, o Decreto n. 4.956, de 9-9-1903, que dispunha sobre o processo das desapropriaes, estabelecia, no artigo 42:" podero ser ocupados temporariamente os terrenos 
no edificados, de imprescindvel necessidade para a instalao dos servios e trabalhos temporrios de execuo das obras e extrao de materiais destinados s 
mesmas obras". De acordo com os  1 e 2 desse dispositivo, a ocupao temporria foi equiparada ao arrendamento forado, mediante preo certo por tempo de sua durao, 
e responsabilidade pelos danos e prejuzos causados, estimado por conveno amigvel ou por arbitramento. Aps o depsito do montante da indenizao, como garantia 
provisria de eventuais danos, seria expedido mandado de ocupao. A atual lei das desapropriaes (Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941), permite, no artigo 36, "a 
ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios  sua realizao. 0 expropriante 
prestar cauo, quando exigida". A ocupao temporria constitui, nessa hiptese, instituto complementar da desapropriao, que s se justifica quando verificados 
os seguintes requisitos (cf. Cretella Jr., 1976:496): 1. realizao de obras Pblicas; 2. necessidade de ocupao de terrenos vizinhos; 3. inexistncia de edificao 
no terreno ocupado; 4. obrigatoriedade de indenizao; 5. prestao de cauo prvia, quando exigida. Outro exemplo de ocupao temporria no direito brasileiro 
 contido na Lei n 3.924, de 26-7-1961, que dispe sobre monumentos arqueolgicos e pr-histricos. 0 artigo 13 permite escavaes e pesquisas, no interesse da 
arqueologia e da pr-histria, em terrenos de propriedade particular, com exceo de reas muradas que envolvem construes domiciliares; no pargrafo nico estabelece 
que " falta de acordo amigvel com o proprietrio da rea onde situa-se a jazida, ser esta declarada de utilidade pblica e autorizada pelo perodo necessrio 
 execuo dos estudos, nos termos do artigo 36 do Decreto-lei n 3.365, de 21-6-1941 ". A Constituio Federal prev, no artigo 52, inciso XXV, a ocupao temporria 
da propriedade particular, em caso de perigo pblico iminente, mediante indenizao ulterior se houver dano.  o caso, por exemplo, de ocupao de imvel particular, 
por motivo de inundao, ameaa de desabamento de prdio em runa ou perigo de propagao de molstia contagiosa. Quanto  natureza jurdica da ocupao temporria, 
divergem os doutrinadores.

Eurico Sodr (1955:205) afirma que ela " uma verdadeira servido administrativa, imposta por lei, a prazo certo, mediante pagamento". Para outros, ela se apresenta 
como desapropriao temporria de uso (cf. Pontes de Miranda, 1956, v. 14:154). Na realidade, embora apresente certa semelhana com alguns desses institutos, a ocupao 
temporria tem caractersticas prprias, no se identificando com qualquer deles. No se confunde com as limitaes administrativas em sentido estrito, porquanto 
estas no implicam, como a ocupao temporria, a utilizao do imvel por parte de terceiros; as primeiras afetam o carter absoluto do direito de propriedade, 
porque apenas regulamentam, no interesse da coletividade, o exerccio, pelo particular, dos poderes inerentes ao domnio; a segunda afeta a exclusividade do direito 
de propriedade, porque confere ao poder pblico a faculdade de uso temporrio do imvel particular. A limitao refere-se ao exerccio dos poderes oriundos do domnio 
pelo prprio proprietrio ou possuidor; a ocupao temporria refere-se ao exerccio de um dos poderes oriundos do domnio - o uso - por terceiros. Nesse particular, 
a ocupao temporria aproxima-se da servido administrativa, que, tambm afeta a exclusividade do direito de propriedade; mas com ela no se confunde, por ser de 
carter transitrio. Tambm no  possvel considerar a ocupao temporria como forma de expropriao, porque aquela, ao contrrio desta, no implica perda da propriedade 
pelo particular. 6.7 REQUISIO ADMINISTRATIVA

A requisio administrativa pode apresentar-se sob diferentes modalidades, incidindo ora sobre bens, mveis ou imveis, ora sobre servios, identificando-se, s 
vezes, com a ocupao temporria e assemelhando-se, em outras,  desapropriao;  forma de limitao  propriedade privada e de interveno estatal no domnio econmico; 
Justifica-se em tempo de paz e de guerra. Em suas origens no direito brasileiro, s se admitiam as requisies em tempo de guerra ou de comoo intestina grave (art. 
80 da Constituio de 1891 e art. 591 do Cdigo Civil). As Constituies de 1934, 1946 e a de 1967 previam a competncia da Unio para legislar sobre requisies 
civis e militares em tempo de guerra. Na legislao ordinria, tais requisies so regulamentadas pelo Decreto-lei n 4.812, de 8-10-1942, com as alteraes introduzidas 
pelo Decreto-lei n 5.45 1, de 30-4-1943. Mais recentemente, passaram-se a admitir, visando a interveno no domnio econmico, as requisies em tempo de paz, autorizadas 
pela Lei Delegada n. 4, de 2691962, regulamentada pelo Decreto n. 51.644-A, de 26-11-1962, referente s requisies de bens e servios, e pelo Decreto-lei n. 2, 
de 14-1-1966, regulamentado pelo Decreto n. 57.844, de 18-2-1966, referente s requisies de bens ou servios essenciais ao abastecimento da populao. Ambas so 
de competncia da SUNAB. A atual Constituio prev a competncia da Unio para legislar sobre requisio civil e militar, em caso de iminente perigo e em tempo 
de guerra (art. 22, 111). Em qualquer das modalidades, a requisio caracteriza-se por ser procedimento unilateral e auto-executrio, pois independe da aquiescncia 
do particular e da prvia

interveno do Poder Judicirio;  tambm oneroso, porque d direito  indenizao a posteriori. Mesmo em tempo de paz, s se justifica em caso de perigo pblico 
iminente. A requisio, quando recai sobre imvel, confunde-se com a ocupao temporria, consoante se v pelos termos dos artigos 1 e 15, item 13, do Decreto-lei 
n. 4.812, de 810-1942; o seu fundamento  o artigo 52, XXV, da Constituio Federal vigente, pelo qual "no caso de perigo pblico iminente, a autoridade competente 
poder usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver danos". Quando recai sobre bens mveis fungveis, assemelha-se 
 desapropriao, porm com ela no se confunde: na requisio, a indenizao  posterior, o fundamento  necessidade pblica inadivel e urgente; na desapropriao, 
a indenizao  prvia e o seu fundamento pode ser a necessidade pblica, a utilidade pblica e o interesse social. Alm disso, na desapropriao, o poder pblico 
depende de autorizao judicial para imitir-se na posse do imvel. Fixados os seus elementos caractersticos, pode-se conceituar a requisio como ato administrativo 
unilateral, auto-executrio e oneroso, consistente na utilizao de bens ou de servios particulares pela Administrao, para atender a necessidades coletivas em 
tempo de guerra ou em caso de perigo pblico iminente. 6.8 TOMBAMENTO

6.8.1 A proteo do patrimnio histrico e artstico nacional Na Constituio de 1988 nota-se a preocupao do constituinte com a tutela do patrimnio cultural brasileiro, 
constitudo pelos "bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia  identidade,  ao,  memria dos diferentes 
grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientficas, 
artsticas e tecnolgicas; IV- as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos 
e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico" (art. 216). 0 artigo 23, inciso III. da mesma Constituio, 
inclui entre as funes de competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, a proteo dos documentos, obras e outros bens de valor histrico, 
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos. E o artigo 24, inciso VII, conferiu  Unio, aos Estados e ao Distrito 
Federal competncia concorrente para legislar sobre proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico, o que significa que a Unio 
limitar-se- a estabelecer normas gerais, exercendo os Estados a competncia suplementar, na forma dos  1 a 4 do artigo 24. Aos Municpios foi dada a atribuio 
de "promover a proteo de patrimnio histricocultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual" (art. 30,

inciso IX). Vale dizer que eles no tm competncia legislativa nessa matria mas devem utilizar os instrumentos de proteo previstos na legislao federal e estadual. 
Pelo  1 do artigo 216, o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrio, registro, 
vigilncia, tombamento e desapropriao e de outras formas de acautelamento e preservao. E o  5 determina que ficam tombados todos os documentos e os stios detentores 
de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. Diante do  1 do artigo 216, o tombamento  um dos institutos que tm por objeto a tutela do patrimnio histrico 
e artstico nacional. 0 dispositivo prev ainda a desapropriao, que ser utilizada quando a restrio afete integralmente o direito do proprietrio; o tombamento 
 sempre restrio parcial, conforme se verifica pela legislao que o disciplina; se acarretar a impossibilidade total de exerccio dos poderes inerentes ao domnio, 
ser ilegal e implicar desapropriao indireta, dando direito  indenizao integral dos prejuzos sofridos. Alm disso, a prpria Constituio Prev ainda, como 
instrumentos de tutela do patrimnio histrico e artstico nacional, a ao popular (art. 52, LXXIII) e a ao civil pblica (art. 129, 111). Cabe indagar se essas 
aes exigem o prvio tombamento do bem; atendo-nos ao artigo 12,  12, do Decreto-lei n 25, de 30-11-1937 (Lei do Tombamento) a resposta ser positiva, pois esse 
dispositivo determina que os bens s podem ser considerados parte integrante do patrimnio histrico e artstico brasileiro depois de inscritos separada ou agrupadamente 
num dos quatro Livros de Tombo que a lei prev. No entanto, diante do artigo 216 da Constituio, alm de ter-se uma ampliao dos bens merecedores de proteo (bens 
de interesse pblico, integrados no patrimnio cultural brasileiro), ainda se prevem, ao lado do tombamento, outras formas de acautelamento e preservao, de que 
o poder pblico se utilizar, "com a colaborao da comunidade". Alm do mais, a ao popular e a ao civil pblica so mais teis, como formas de proteo, precisamente 
em relao aos bens ainda no tombados, porque, em relao a estes, as restries e a fiscalizao a que se sujeitam j tm por objetivo dar-lhes adequada tutela. 
6.8.2 Conceito e caractersticas 0 tombamento  forma de interveno do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteo do patrimnio histrico e 
artstico nacional, assim considerado, pela legislao ordinria, "o conjunto dos bens mveis e imveis existentes no pas cuja conservao seja de interesse pblico, 
quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico (art. 12 
do Decreto-lei ns'25, de 30-11-1937, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional). Empregando o vocbulo tombamento, o direito brasileiro 
seguiu a tradio do direito portugus, que utiliza a palavra tombar no sentido de registrar, inventariar, inscrever nos arquivos do Reino, guardados na Torre do 
Tombo (cf. Hely Lopes Meirelles, 1989:483). Pelo tombamento, o poder pblico protege determinados bens, que so considerados de valor histrico ou artstico, determinando 
a sua inscrio nos chamados Livros do

Tombo, para fins de sua sujeio a restries parciais; em decorrncia dessa medida, o bem, ainda que pertencente a particular, passa a ser considerado bem de interesse 
pblico; da as restries a que se sujeita o seu titular. 0 tombamento  sempre uma restrio parcial, no impedindo ao particular o exerccio dos direitos inerentes 
ao domnio; por isso mesmo, no d, em regra, direito a indenizao; para fazer jus a uma compensao pecuniria, o proprietrio dever demonstrar que realmente 
sofreu algum prejuzo em decorrncia do tombamento. Se, para proteger o bem, o poder pblico tiver que impor restrio total, de tal modo a impedir o proprietrio 
do exerccio de todos os poderes inerentes ao domnio, dever desapropriar o bem e no efetuar o tombamento, uma vez que as restries possveis, nesta ltima medida, 
so apenas as que constam da lei, nela no havendo a previso de qualquer imposio que restrinja integralmente o direito de propriedade. 0 tombamento pode ser definido 
como o procedimento administrativo pelo qual o poder pblico sujeita a restries parciais os bens de qualquer natureza cuja conservao seja de interesse pblico, 
por sua vinculao a fatos memorveis da histria ou por seu excepcional valor arqueolgico ou etnolgico, biogrfico ou artstico. E procedimento administrativo, 
porque no se realiza em um nico ato, mas numa sucesso de atos preparatrios, essenciais  validade do ato final, que  a inscrio no Livro do Tombo. 6.8.3 Objeto 
0 tombamento pode atingir bens de qualquer natureza: mveis ou imveis, materiais ou imateriais, pblicos ou privados. Nos termos do  22 do artigo 12 do Decreto-lei 
n 25/37, so sujeitos a tombamento "os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importem conservar e proteger pela feio notvel com que tenham 
sido dotados pela natureza ou agenciados pela indstria humana". 0 artigo 32 do mesmo Decreto-lei exclui do patrimnio histrico e artstico nacional e, portanto, 
da possibilidade de tombamento, as obras de origem estrangeira: 1) que pertenam s representaes diplomticas ou consulares acreditadas no pais; 2) que adornem 
quaisquer veculos pertencentes a empresas estrangeiras, que faam carreira no pas; 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introduo ao Direito 
Civil e que continuam sujeitos  lei penal do proprietrio (bens adquiridos por sucesso de estrangeiro e situados no Brasil); 4) que pertenam a casas de comrcio 
de objetos histricos ou artsticos; 5) que sejam trazidas para exposies comemorativas, educativas ou comerciais; 6) que sejam importadas por empresas brasileiras 
expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

6.8.4 Modalidades 0 tombamento pode ser: 1. 2. 3. quanto  constituio ou procedimento: de ofcio, voluntrio ou compulsrio quanto  eficcia: provisrio ou definitivo; 
quanto aos destinatrios: geral ou individual.

Pelo Decreto-lei n 25, o tombamento distingue-se conforme atinja bens pblicos ou particulares. Quando incide sobre bens pblicos, tem-se o tombamento de ofcio, 
previsto no artigo 52, que se processa mediante simples notificao  entidade a quem pertencer (Unio, Estado ou Municpio) ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada; 
com a notificao, a medida comea a produzir efeitos. 0 tombamento que tem por objeto bens particulares pode ser voluntrio ou compulsrio (art. 622). 0 primeiro 
 disciplinado pelo artigo 7 e ocorre quando: 1. o proprietrio pedir o tombamento e a coisa se revestir dos requisitos necessrios para constituir parte integrante 
do patrimnio histrico e artstico nacional, a juzo do rgo tcnico competente; 2. o proprietrio anuir, por escrito,  notificao que se lhe fizer para a inscrio 
da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. 0 tombamento compulsrio, previsto nos artigos 82 e 92~  feito por iniciativa do poder pblico, mesmo contra a vontade 
do proprietrio. 0 artigo 10 ainda distingue duas outras modalidades, ao estabelecer que o tombamento voluntrio ou compulsrio pode ser provisrio ou definitivo, 
conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio dos referidos bens no competente Livro do Tombo. 3. 0 tombamento provisrio, 
que ocorre com a notificao do proprietrio, produz os mesmos efeitos que o definitivo, salvo quanto  transcrio no Registro de Imveis, somente exigvel para 
o tombamento definitivo (art. 10, pargrafo nico, do Decreto-lei n 25). Outra classificao do tombamento, quanto aos destinatrios, considera o individual, que 
atinge um bem determinado, e o geral, que atinge todos os bens situados em um bairro ou uma cidade. 6.8.5 Procedimento 0 tombamento efetua-se por meio de um procedimento, 
ou seja, de uma sucesso de atos preparatrios do ato final que  a inscrio do bem no Livro do Tombo. Esse procedimento varia conforme a modalidade de tombamento. 
Em qualquer das modalidades, tem que haver manifestao de rgo tcnico que, na esfera federal,  o IBPC - Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural -, institudo 
pelo Decreto n 99.492, de 3-9-90, como autarquia, mediante autorizao contida na Lei n 8.029, de 12-4-90. No Estado de So Paulo,  o CONDEPHAT - Conselho de 
Defesa do Patrimnio Histrico, Arqueolgico, Artstico e Turstico do Estado, a que se refere o artigo 129 da Constituio paulista de 1967. No caso de bem pblico, 
aps a manifestao do rgo tcnico, a autoridade administrativa determina a inscrio do bem no Livro do Tombo, notificando a pessoa jurdica de direito pblico 
titular do bem ou que o tenha sob sua guarda. Em se tratando de tombamento voluntrio requerido pelo proprietrio, ser tambm ouvido o rgo tcnico e, em caso 
de preencher os requisitos, ser determinada a sua inscrio no Livro do Tombo e a transcrio no Registro de Imveis, desde que se trate de bem imvel.

Quando o procedimento comear por iniciativa do Poder Pblico, ele observar as seguintes fases: 1. manifestao do rgo tcnico sobre o valor do bem para fins 
de tombamento; 2. notificao ao proprietrio para anuir ao tombamento dentro do prazo de 15 dias, a contar do recebimento da notificao ou para, se quiser, impugnar 
e oferecer as razes dessa impugnao; 3. se o proprietrio anuir, por escrito,  notificao, ou no impugnar, tem-se o tombamento voluntrio, com a inscrio no 
Livro do Tombo; 4. havendo impugnao, ser dada vista, no prazo de mais 15 dias, ao rgo que tiver tomado a iniciativa do tombamento, a fim de sustentar as suas 
razes; 5. a seguir, o processo ser remetido ao IBPC, que proferir deciso a respeito, no prazo de 60 dias a contar do recebimento; 6. se a deciso for contrria 
ao proprietrio, ser determinada a inscrio no Livro do Tombo; se for favorvel, o processo ser arquivado; 7. a deciso do Conselho Consultivo ter que ser apreciada 
pelo Ministro da Cultura (Lei n 6.292, de 15-12-75), o qual poder examinar todo o procedimento, anulando-o, se houver ilegalidade, ou revogando a deciso do rgo 
tcnico, se contrria ao interesse pblico, ou, finalmente, apenas homologando; 8. o tombamento somente se torna definitivo com a inscrio em um dos Livros do Tombo 
que, na esfera federal, compreende, nos termos do artigo 42 do Decreto-lei n 25: 1. o Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico; 2 o Livro do Tombo 
das Belas Artes; 3. o Livro do Tombo das Artes Aplicadas; 4. o Livro do Tombo Histrico. No Estado de So Paulo, alm desses quatro, existe o Livro do Tombo das 
Artes Populares (Decreto s/n de 19-12-69). Embora o procedimento se encerre com inscrio no Livro do Tombo, a lei exige ainda que, em se tratando de imveis, se 
faa a transcrio no Registro de Imveis, averbando-se o tombamento ao lado da transcrio do domnio (art. 13 do Decreto-lei n. 25). Em se tratando de bens mveis, 
embora a lei federal no contenha norma semelhante, deduz-se do  22 do mesmo dispositivo que a transcrio deve ser feita em registro pblico, no caso o Registro 
de Ttulos e Documentos. No Estado de So Paulo, essa exigncia se contm no artigo 13,  1, do Decreto-lei n 149, de 15-8-1969. Em resumo, o procedimento do tombamento 
compulsrio compreende os seguintes atos: manifestao do rgo tcnico, notificao ao proprietrio, impugnao, manifestao do rgo que tomou a iniciativa do 
tombamento, deciso pelo rgo tcnico, homologao pelo Ministro da Cultura, inscrio no Livro do Tombo. A transcrio no Registro de Imveis no integra o procedimento, 
pois mesmo sem ela o tombamento produz efeitos jurdicos para o proprietrio. Tem-se entendido que a falta de registro apenas impede as entidades pblicas de exercerem 
o direito de preferncia para aquisio do bem tombado conforme previsto no artigo 22 do Decreto-lei n 25. , alis, o que ficou decidido por despacho presidencial 
que aprovou parecer da Consultoria Geral da Repblica, no sentido de que "o eventual descumprimento, pelo IPHAN, do dever de promover o registro dos bens particulares, 
definitivamente tombados, resulta em prejuzo de interesses das entidades pblicas em exercer a preferncia na aquisio deles e exonera o adquirente da obrigao 
de notific-las. Mas,

ainda assim, no plano do direito administrativo, o tombamento produzir todos os seus efeitos, facultando ao IPHAN praticar, nos limites de sua competncia, os atos 
tendentes  vigilncia e proteo dos bens "tombados" (in RDA 120:406). Um ltimo dado a assinalar no tocante ao procedimento  o que se refere  possibilidade de 
ser cancelado o tombamento. Pelo artigo 10, in fine, do Decreto-lei n. 25, a deciso do tombamento no era passvel de recurso. Porm, esse dispositivo ficou revogado 
pelo Decreto-lei n 3.866, de 29-11-41, ao estabelecer que "o Presidente da Repblica, atendendo a motivos de interesse pblico, poder determinar, de ofcio ou 
em grau de recurso, interposto por qualquer legtimo interessado, seja cancelado o tombamento de bens pertencentes  Unio, ao Estado, aos Municpios OU a pessoas 
naturais ou jurdicas de direito privado, feito no IPHAN, de acordo com o Decreto-lei n 25, de 3-1137". Esse dispositivo tem sido criticado pelo fato de dar ao Presidente 
da Repblica o poder discricionrio de cancelar o tombamento, passando por cima de parecer do rgo tcnico competente para manifestar-se (cf. Carlos Augusto A. 
Machado, 1987:35). No nos parece procedente a crtica, tendo em vista que o dispositivo s autoriza o cancelamento "por motivos de interesse pblico", o que exige 
motivao, constrastvel perante o Judicirio, por parte do Presidente da Repblica. Se  verdade que a proteo do patrimnio cultural  dever do Estado precisamente 
pelo seu interesse pblico, no  menos verdade que esse interesse pode, em determinado momento, conflitar com outros, tambm relevantes e merecedores de proteo; 
um deles ter que ser sacrificado, a critrio da autoridade a quem a lei conferiu o poder de deciso. 6.8.6 Efeitos 0 Decreto-lei n. 25/37 dedica o seu captulo 
III aos efeitos do tombamento. Estes se produzem quanto  alienao, quanto ao deslocamento, quanto s transformaes, quanto aos imveis vizinhos, quanto  conservao, 
quanto  fiscalizao. Disso resultam para o proprietrio obrigaes positivas (de fazer), negativas (no fazer) e de suportar (deixar fazer); para os proprietrios 
de imveis vizinhos, obrigaes negativas (no fazer); e para o IBPC, obrigaes positivas (fazer). 0 IBPC assumiu as obrigaes do antigo IPHAN - Instituto do Patrimnio 
Histrico e Artstico Nacional -, conforme Lei N 8.029/90. 0 proprietrio do bem tombado fica sujeito s seguintes obrigaes: 1. positivas: fazer as obras de conservao 
necessrias  preservao do bem ou, se no tiver meios, comunicar a sua necessidade ao rgo competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro da 
importncia em que foi avaliado o dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienao onerosa do bem, dever assegurar o direito de preferncia da Unio, Estados 
e Municpios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferncia e multa de 20% do valor do bem a que 
ficam sujeitos o transmitente e o adquirente; as punies sero determinadas pelo Poder Judicirio (art. 22). Se o bem tombado for pblico, ser inalienvel, ressalvada 
a possibilidade de transferncia entre Unio, Estados e Municpios (art. II ). 2. negativas: o proprietrio no pode destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas 
nem, sem prvia autorizao do IBPC, repar-las, pint-las ou restaur-las, sob pena de

multa de 50% do dando causado (art. 17); tambm no pode, em se tratando de bens mveis, retir-los do pas, seno por curto prazo, para fins de intercmbio cultural, 
a juzo do IBPC (art. 14); tentada sua exportao, a coisa fica sujeita a seqestro e o seu proprietrio, s penas cominadas para o crime de contrabando e multa 
(art. 15). 3 . obrigao de suportar: o proprietrio fica sujeito  fiscalizao do bem pelo rgo tcnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstculos 
indevidos  vigilncia. Os proprietrios dos imveis vizinhos tambm sofrem as conseqncias do tombamento previstas no artigo 18 do Decreto-lei, in verbis: "sem 
prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (atual IBPC), no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe 
impea ou reduza a visibilidade nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirado o objeto, impondo-se neste caso a multa 
de 50% do valor do mesmo objeto". Trata-se de servido administrativa em que dominante  a coisa tombada e, serviente, os prdios vizinhos.  servido que resulta 
automaticamente do ato do tombamento e impe aos proprietrios dos prdios servientes obrigao negativa de no fazer construo que impea ou reduza a visibilidade 
da coisa tombada e de no colocar cartazes ou anncios; a esse encargo no corresponde qualquer indenizao. Com relao ao alcance dessa restrio, foi proferido 
acrdo (in RT 222:559) em que se decidiu que "no conceito de visibilidade em relao a monumentos histricos h um sentido mais amplo que envolve outros aspectos 
alm da simples visibilidade fsica, inclusive a respeitabilidade do imvel protegido que pode ser prejudicada com ligeiras construes de madeira, como seja um 
prtico com aparelhos de ginstica, embora no lhe impedindo de todo a viso". Tratava-se de hiptese em que se pretendia erguer prtico com aparelhos de ginstica 
nas proximidades de um convento tombado. Na esfera administrativa, muito se tem discutido a respeito da restrio contida no artigo 18, havendo algumas orientaes 
j traadas. A Consultoria Geral da Repblica, em parecer aprovado pelo Presidente da Repblica, por despacho de 16-4-1968, manifestou-se no sentido de que "as obras 
projetadas - com relao a dois edifcios j concludos - no prejudicam a visibilidade do Museu Imperial, de modo a ensejar a aplicao do artigo 18 do Decreto-lei 
n. 25 de 1937. No basta que a construo esteja na vizinhana da coisa tombada,  necessrio que a mesma impea ou reduza sua visibilidade" (in RDA 93:379-381). 
Nesse sentido parecer do mesmo rgo,, tambm aprovado pela Presidncia da Repblica em 4-2-75: "o exerccio da atribuio conferida ao IPHAN, pelo artigo 18 do 
Decreto-lei n. 25/37, somente se exerce, legitimamente, em relao a construes, no suposto de duas condies, a se verificarem simultaneamente, a saber, a vizinhana 
do bem tombado e o comprometimento, por elas, de sua visibilidade, quer impedindo-a, quer a reduzindo" (in RDA 120:403-413). A servido, no caso, surge no ato do 
tombamento (inscrio no Livro do Tombo), independendo da transcrio no Registro de Imveis. A publicidade e o efeito constitutivo do direito real, que decorrem 
do registro, s alcanam aquele determinado bem, objeto do tombamento, e visam assegurar o respeito  boa-f de terceiros e o prprio direito de preferncia das 
entidades pblicas sobre as coisas tombadas, em caso de alienao. E o que ficou decidido pelo mesmo despacho presidencial de 4-2-75. Nem poderia ser diferente. 
0 artigo 18 constituiu uma servido, mas no delimitou seu campo de incidncia, deixando ao critrio subjetivo de determinado rgo pblico a deciso quanto ao alcance 
dessa restrio em cada caso. Assim sendo, ainda que assegurasse ao

tombamento toda a publicidade possvel, no contariam os proprietrios vizinhos com critrio objetivo para verificar se so ou no alcanados pela restrio. Acresce 
que  de competncia municipal a autorizao de construes, me aprovao das respectivas plantas; j tm ocorrido hipteses em que, aprovada pela prefeitura, vem 
depois a construo a ser impugnada pelo IPHAN, atual IBPC Para assegurar-se, a um tempo, o respeito ao artigo 18 do Decreto-lei n. 25 e a boa-f de terceiros, necessria 
seria a adoo das seguintes medidas: fixao de critrio objetivo na delimitao do conceito de vizinhana, mediante determinao da rea dentro da qual qualquer 
construo ficaria dependendo de aprovao do IBPC; e imposio de averbao no Registro de Imveis da rea onerada com a servido ou notificao s Prefeituras 
interessadas para que, ao conferirem licena para construo, no ajam em desacordo com o IPHAN, com evidente prejuzo, ainda, para terceiros interessados na construo. 
Na ausncia dessas medidas, incumbe quele rgo exercer permanente vigilncia sobre as coisas tombadas e respectiva vizinhana, cabendo responsabilidade por perdas 
e danos quando, por culpa sua, terceiros de boa-f tiverem suas construes embargadas ou demolidas, embora devidamente aprovadas pela Prefeitura. No Estado de So 
Paulo, tambm foi instituda servido sobre os prdios vizinhos aos bens tombados, porm se definiu um raio de 300 metros em torno da coisa tombada, conforme Decreto 
n 13.426, de 16-3-79 (arts. 137 e 138). E o artigo 12 do Decreto-lei Complementar n 2, de 15-8-69, determina que "para a preservao dos locais a que se refere 
o artigo 127 da Constituio Estadual, os Municpios no podero aprovar construes e loteamentos ou a instalao de propaganda, painis, dsticos, cartazes, ou 
semelhantes, em zonas declaradas de interesse turstico estadual, ou na vizinhana de bens tombados, que contrariem padres de ordem esttica fixados pelo Governo 
do Estado". Norma semelhante encontra-se no artigo 16 do Decreto s/n. de 19-12-69, que regulamenta o Decreto-lei n. 149/69, o qual, por sua vez, dispe sobre tombamento 
de bens, para a proteo do patrimnio histrico e artstico estadual, as seguintes obrigaes: Finalmente, ainda surgem efeitos do tombamento para o prprio IBPC, 
que assume 1. mandar executar as obras de conservao do bem, quando o proprietrio no puder faz-lo ou p~ovidenciar para que seja feita a desapropriao da coisa 
(art. 19,  12); no adotadas essas providncias, o proprietrio pode requerer que seja cancelado o tombamento ( 22). 2. exercer permanente vigilncia sobre as 
coisas tombadas, inspecionando-as sempre que julgar conveniente (art. 20); 3. providenciar, em se tratando de bens particulares, a transcrio do tombamento no Registro 
de Imveis e a averbao ao lado da transcrio do domnio (art. 13). No adotada essa providncia, conforme antes salientado, a Unio, os Estados e os Municpios 
perdero o direito de preferncia a que se refere o artigo 22. 6.8.7 Natureza jurdica Dois aspectos merecem ser aqui analisados: se o ato de tombamento  discricionrio 
ou vinculado; se a restrio que resulta do tombamento constitui servido administrativa ou limitao administrativa  propriedade.

Quanto ao primeiro aspecto, colocamo-nos entre os que consideram o tombamento um ato discricionrio. H quem entenda que, colocando, a Constituio, os bens do patrimnio 
histrico e artstico nacional sob a proteo do poder pblico, a autoridade competente para determinar o tombamento (inscrio no Livro do Tombo) no pode deixar 
de faz-lo quando o parecer do rgo tcnico reconhecer o valor cultural do bem para fins de proteo. Ocorre que o patrimnio cultural no  o nico bem que compete 
ao Estado proteger. Entre dois valores em conflito, a Administrao ter que zelar pela conservao daquele que de forma mais intensa afete os interesses da coletividade. 
Essa apreciao ter que ser feita no momento da deciso, diante do caso concreto; evidentemente, se nenhuma razo de interesse pblico obstar o tombamento, este 
deve ser feito; por isso mesmo, a recusa em faz-lo h de ser motivada, sob pena de transformar-se a discriciopariedade em arbtrio que afronta a prpria Constituio, 
na parte em que proteje os bens de interesse pblico. Com relao ao segundo aspecto, a doutrina no  uniforme. Celso Antnio Bandeira de Mello (in RDP 9:55), Ruy 
Cirne Lima (in RDP 5:26) e Adilson Abreu Dallari (in RDP 59:60) entendem que o tombamento constitui modalidade de servido administrativa, porque, ao contrrio da 
simples limitao, incide sobre imvel determinado, causando a seu proprietrio nus maior do que o sofrido pelos demais membros da coletividade. Consoante Celso 
Antnio, "sempre que seja necessrio um ato especfico da Administrao impondo um gravame, por conseguinte, criando uma situao nova, atingiu-se o prprio direito 
e, pois, a hiptese  de servido". No compartilhamos desse entendimento porque, embora o tombamento seja feito, voluntria ou compulsoriamente, mediante inscrio 
no Livro do Tombo, dependendo, portanto, de ato administrativo que individualize o bem tombado, no se trata de servido, pelo fato de no haver a coisa dominante. 
A restrio no  imposta em benefcio de coisa afetada a fim pblico ou de servio pblico, mas ao contrrio, tem por objetivo satisfazer a interesse pblico genrico 
e abstrato, a saber, o patrimnio histrico e artstico nacional. 0 tombamento tem em comum com a limitao administrativa o fato de ser imposto em benefcio de 
interesse pblico; porm dela difere por individualizar o imvel. Comparado com a servido, o tombamento a ela se assemelha pelo fato de individualizar o bem; porm 
dela difere porque falta a coisa dominante, essencial para caracterizar qualquer tipo de servido, seja de direito pblico ou privado. Preferimos, por isso, considerar 
o tombamento categoria prpria, que no se enquadra nem como simples limitao administrativa, nem como servido. Nesse ponto, evolumos um pouco em relao ao entendimento 
adotado na tese "Servido Administrativa" (1978:27). 6.9 SERVIDO ADMINISTRATIVA

6.9.1 Servido na teoria geral do direito Embora a servido tenha nascido e se desenvolvido no direito privado, 6 seu conceito pertence  teoria geral do direito, 
ou seja, no  comprometido com o direito civil nem com o direito administrativo. Deve-se procurar uma noo genrica - categoria jurdica para, a partir dela, chegar 
aos dois conceitos prprios de cada um daqueles ramos jurdicos.

So elementos comuns em qualquer tipo de servido, de direito pblico ou privado: 1 . a natureza de direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena), no qual alguns 
dos poderes do domnio se destacam e se transferem a terceiros; 2. a situao de sujeio em que se encontra a coisa serviente (res serviens) em relao  coisa 
dominante (res dominans) ou a uma pessoa: alis, essa idia decorre do prprio vocbulo servitudinem, significando escravido; 3. o contedo da servido  sempre 
uma utilidade inerente  res serviens e que d ao titular do direito real o direito de usar, ou de gozar ou, ainda, o de extrair determinados produtos, como gua. 
Assim, como categoria jurdica, prpria da teoria geral do direito, a servido pode ser definida como um direito real de gozo sobre coisa alheia, institudo em benefcio 
de entidade diversa da sacrificada; existe, do lado passivo, uma coisa serviente e, do lado ativo, uma coisa dominante (na servido real) ou uma pessoa (na servido 
pessoal); o contedo  uma utilidade prestada pela primeira  segunda. 6.9.2 Servido de direito privado e de direito pblico A partir desse conceito  possvel 
fixar-se o regime jurdico da servido de direito privado, de um lado, e o da servido administrativa, de outro. No Cdigo Civil, s tem o carter de servido o 
direito real institudo sobre um prdio em benefcio de outro prdio, excludas, assim, as servides pessoais - o uso, o usufruto, e a habitao - que so tratados 
como institutos  parte, com caractersticas prprias. Com base no artigo 695 do Cdigo Civil, pode-se definir a servido como direito real sobre um prdio, institudo 
em favor de outro prdio, pertencente a dono diverso. So princpios que regem a servido de direito privado e aplicveis tambm  servido administrativa: o da 
perpetuidade (art. 695); o de que a servido no se presume (art. 696); o da indivisibilidade (art. 707); o do uso moderado (arts. 704, 705 e 706); o de que nulli 
res sua servit, pelo qual a servido no se institui sobre coisa prpria. Nas servides administrativas ou de direito pblico, existem todos os elementos que caracterizam 
a servido: a res serviens (prdio de propriedade alheia), prestando utilidade  res dominans (bem afetado a fim de utilidade pblica ou a determinado servio pblico). 
A principal diferena est do lado passivo da relao, a saber, na definio da res dominans que, no dizer de Ruy Cirne Lima (in RDP 5:24),  o "servio pblico, 
ou seja, a organizao de pessoas e bens, constituda para execut-los"; ou, como dissemos em nossa tese (Servido Administrativa, 1978:50),  "determinado bem, 
enquanto afetado  realizao de um servio pblico". Por exemplo, na servido de energia eltrica, res serviens  o prdio particular por onde passam as linhas 
de distribuio e res dominans  o prprio servio pblico de energia eltrica; na servido ao redor dos aeroportos, res serviens so os prdios vizinhos e res dominans, 
o prprio prdio onde funciona o servio de navegao area. Cretella Jnior (1968 v. 5:185-186) aponta mais as seguintes diferenas: 1. as servides civis no impem 
ao proprietrio nenhuma obrigao de fazer, mas apenas a obrigao passiva de deixar fazer; ao contrrio, certo nmero de servides

administrativas traduzem-se por obrigaes positivas, como roar o mato, podar ou cortar rvores ou fazer o alinhamento particular; 2. as servides administrativas, 
estando fora do comrcio, no se extinguem pela prescrio, como as civis; 3. no; as servides administrativas podem gravar bens do domnio pblico; as civis

6.9.3 Servido administrativa e limitao administrativa 4. as servides administrativas no obrigam, em regra,  indenizao, salvo quando esta  formalmente estabelecida 
em lei. Considerando, pois, a servido administrativa dentro do regime jurdico de direito pblico a que se submete, conclui-se que ela constitui uma prerrogativa 
da Administrao Pblica agindo com o poder de imprio que lhe permite onerar a propriedade privada com um direito real de natureza pblica, sem obter previamente 
o consentimento do particular ou ttulo expedido pelo Judicirio. 0 seu fundamento  o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. No exerccio 
dessa prerrogativa, deve a Administrao respeitar as restries decorrentes da lei ou dos princpios publicsticos que informam a sua atividade, no devendo ultrapassar 
aquilo que seja necessrio e suficiente para os fins pblicos que se pretende atingir com a instituio da servido. Toda servido limita a propriedade, mas nem 
toda limitao  propriedade implica a existncia de servido. Assim, se a restrio que incide sobre um imvel for em benefcio de interesse pblico genrico e 
abstrato, como a esttica, a proteo do meio ambiente, a tutela do patrimnio histrico e artstico, existe limitao  propriedade, mas no servido; esta se caracteriza 
quando, no outro extremo da relao (o dominante) existe um interesse pblico corporificado, ou seja, existe coisa palpvel, concreta, a usufruir a vantagem prestada 
pelo prdio serviente. Por isso mesmo, no consideramos o tombamento como servido, pois nele, embora a restrio incida sobre um imvel determinado, no existe 
a coisa dominante; a restrio  imposta em benefcio de um interesse pblico: a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional. Isto porque  essencial ao 
conceito de servido a presena dos dois elementos: a coisa serviente e a coisa dominante, a primeira prestando utilidade  segunda. Eliminar do conceito de servido 
administrativa a coisa dominante significa desnaturar o instituto tal qual tem sido concebido desde o direito romano e dar-lhe amplitude to grande que abranger 
todas as restries impostas pelo poder pblico  propriedade privada. 6.9.4 Conceito Servido administrativa  o direito real de gozo, de natureza pblica, institudo 
sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pblica ou por seus delegados, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a fim de utilidade 
pblica.

Elementos da definio: 1. 2. 3. direito real de gozo; natureza pblica; coisa serviente: imvel de propriedade alheia;

4. coisa dominante: um servio pblico ou um bem afetado a fins de utilidade pblica; 5. o titular do direito real  o poder pblico (Unio, Estados, Municpios, 
Distrito Federal, Territrios) ou seus delegados (pessoas jurdicas pblicas ou privadas autorizadas por lei ou por contrato); 6. 7. finalidade pblica; exigncia 
de autorizao legal.

6.9.5 Forma de constituio De modo geral, as servides administrativas se constituem por uma das seguintes formas: 1. decorrem, diretamente da lei, independendo 
a sua constituio de qualquer ato jurdico, unilateral ou bilateral. Exemplo: servido sobre as margens dos rios navegveis e servido ao redor dos aeroportos; 
alguns autores consideram essas servides como limitaes  propriedade, por incidirem sobre imveis indeterminados: consideramos como servides, por haver a coisa 
dominante: no primeiro caso, o servio pblico de policiamento das guas e, no segundo, o bem afetado  realizao do servio de navegao area; 2. efetuam-se mediante 
acordo, precedido de ato declaratrio de utilidade pblica. Exemplo: servido de energia eltrica, que depende, em cada caso, de decreto governamental e se efetivar 
atravs de acordo lavrado por escritura pblica (Decreto n 38.581, de 16-7-54); 3. efetuam-se por sentena judicial, quando no haja acordo ou quando sejam adquiridas 
por usucapio. Na hipteses de declarao de utilidade pblica, seguida de acordo ou sentena judicial, o procedimento  semelhante ao da desapropriao e encontra 
fundamento no artigo 40 do Decreto-lei n 3.365, de 21-6-1941, segundo o qual "o expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na forma da lei". 
Problema interessante  o que diz respeito  necessidade ou no de registro da servido administrativa.  preciso distinguir: as que decorrem diretamente da lei 
dispensam esse registro, porque o nus real se constitui no momento em que a lei  promulgada ou, posteriormente, quando algum fato coloque o prdio na situao 
descrita na lei; esta confere  servido a mesma publicidade e satisfaz os mesmos fins atribudos ao Registro de Imveis. Nas demais hipteses, a inscrio torna-se 
indispensvel, uma vez que tanto o contrato, como a sentena fazem lei entre as partes apenas, alm de no gozarem da mesma publicidade que tem a lei. Para que se 
tomem oponveis erga omnes precisam ser registrados. A anterior Lei de Registros Pblicos (Lei n 4.857, de 9-11-39) s exigia, no artigo 178, "a", n. X, a inscrio 
dos "ttulos das servides no aparentes para a sua constituio". Essa regra estava em consonncia com o artigo 697 do Cdigo Civil, pelo

qual "as servides no aparentes s podem ser estabelecidas por meio de transcrio no Registro de Imveis". A atual Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 
31-12-73) alterou essa sistemtica, exigindo no artigo 167, 1, 6, a inscrio dos "ttulos das servides em geral, para sua constituio. No entanto, o Supremo Tribunal 
Federal adotou o entendimento de que "servido de trnsito no titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas considera-se parente 
conferindo direito  proteo possessria". E o Tribunal de Alada Civil entendeu que a servido para transmisso de energia eltrica, sendo aparente e contnua, 
dispensa inscrio para valer contra terceiros (RT Caracterstica tpica das servides quer pblicas quer privadas,  a perpetuidade. Consoante Ruy Cime Lima (RDP 
5:24), a servido administrativa  "insuscetvel de termo final, porque o prazo, somente estabelecido em favor da pessoa, colidiria com a utilitas, essencial  servido 
real e, para esse efeito, definida segundo as coisas e no as pessoas. Portanto, as servides administrativas so perptuas no sentido de que perduram enquanto subsiste 
a necessidade do poder pblico e a ut a e op o servente. Cessada esta ou aquela, extingue-se a servido. Por outras palavras, se a coisa dominante perder a sua funo 
pblica, a servido desaparece. Alguns autores admitem a fixao de um prazo na servido instituda mediante acordo. No entanto, isso nos parece incuo porque, se 
persistir a utilidade pblica, cabe ao poder pblico usar de suas prerrogativas estatais para impor a servido pelo tempo que se fizer necessrio, ainda contra a 
vontade do particular, podendo, para isso, recorrer ao processo expropriatrio com base no artigo 40 do Decreto-lei n 3 365. Por outro lado, se a necessidade pblica 
cessar antes do termo estipulado, cabe ao poder pblico extinguir a servido, j que tem a faculdade de rescindir unilateralmente os contratos que no mais atendam 
ao interesse pblico. Tambm se extingue se a coisa dominante for desafetada ou for afetada a fim diverso para o qual no seja necessria a servido. Exemplo: se 
as instalaes utilizadas como fortificaes passam a ter fim diverso, cessaro as servides administrativas correspondentes. Estas tambm cessaro pela reunio 
das coisas serviente e dominante no domnio de um s titular, pois nulli res sua servit. Quanto  prescrio, o pensamento dominante  o de que as servides administrativas 
no se extinguem pelo no uso, pela mesma razo de que ningum pode adquirir bens do domnio pblico por usucapio. 0 direito real de natureza pblica, da mesma 
forma que o bem pblico,  coisa fora do comrcio jurdico, no podendo ser objeto de alienao, prescrio, penhora etc. Em resumo, as causas extintivas da servido 
administrativa so: 1 . a perda da coisa gravada; 2. a transformao da coisa por fato que a torne incompatvel com seu destino; 3. a desafetao da coisa dominante; 
4. a incorporao do imvel serviente ao patrimnio pblico.

6.9.7 Direito  indenizao No cabe direito  indenizao quando a servido decorre diretamente da lei, porque o sacrifcio  imposto a toda uma coletividade de 
imoveis que se encontram na mesma situao. Somente haver direito  indenizao se um prdio sofrer prejuzo maior, por exemplo, se tiver de ser demolido. Quando 
a servido decorre de contrato ou de deciso judicial, incidindo sobre imveis determinados, a regra  a indenizao, porque seus proprietrios esto sofrendo prejuzo 
em benefcio da coletividade. Nesses casos, a indenizao ter que ser calculada em cada caso concreto, para que se demonstre o prejuzo efetivo; se este no existiu, 
no h o que indenizar. No caso da servido de energia eltrica, que  a mais freqente, a jurisprudncia fixa a indenizao em valor que varia entre 20% e 30% sobre 
o valor da terra nua (cf. acrdos in RT 404:212, 406:272, 389:127, 391:130; tambm jurisprudncia citada por Ronaldo de Albuquerque, 1987:139). Tem-se entendido, 
na jurisprudncia, que, alm dos acrscimos legais, juros moratrios, correo monetria, honorrios do advogado, do perito oficial, do assistente tcnico e custas) 
a indenizao, na servido administrativa, inclui juros compensatrios,  semelhana da desapropriao, quando a Administrao tome posse da rea antes de pagar 
o preo justo. Ronaldo de Albuquerque (1987:149) cita acrdos Proferidos em caso de servido de energia eltrica, fixando em 12% ao ano os juros compensatrios 
com base na stimula 164 do STF: Ac. N 71.527-SPOTFR; Ac. N 68.077-SP-TFR; Ac. N 88.947-TFR: Ac. N 74.209-SP-TFR; Ac. d- 43.988-TJSP. Em sentido contrrio, Ac. 
N 36.869-RJ, Ac. N 22.273-TJ-SC e Ac. N 68.944-TFR. 0 Superior Tribunal de Justia, fazendo confuso entre desapropriao e servido, fixou o entendimento de 
que "na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos juros compensatrios pela limitao de uso da propriedade" (Smula n2 56). A confuso 
no est no reconhecimento do direito  indenizao, mas na identificao feita entre dois institutos diversos como a desapropriao e a servido administrativa: 
no  necessrio desapropriar para instituir servido. 6.9.8 Modalidades Dentre as servides que decorrem diretamente da lei, citem-se: 6.9.8.1 SERVIDO SOBRE TERRENOS 
MARGINAIS Compreende uma faixa de sete braas craveiras (15,4 metros) paralela aos rios navegveis, contada a partir do ponto mdio das enchentes ordinrias (Lei 
n 1.507, de 269-1867, art. 39; Decreto n 4.105, de 22-2-1868). Pelo Cdigo de guas (Decreto n 24.643, de 10-7-1934), a servido destina-se, no caso, ao aproveitamento 
industrial das guas e da energia hidrulica, bem como  utilizao da navegao do rio (art. 31, pargrafo nico). Alm disso, nessa faixa  tolerado o uso de ribeirinhos, 
principalmente os pequenos proprietrios, que os cultivem, sempre que o mesmo no colidir por qualquer forma com o interesse pblico (art. 11,  22). Quando o rio 
no for navegvel nem flutuvel, a servido incide sobre uma faixa de 10 metros e  instituda em benefcio dos agentes da administrao pblica em execuo de servio 
(art. 12 do Cdigo de guas).

6.9.8.2 SERVIDO A FAVOR DAS FONTES DE GUA MINERAL, TERMAL OU GASOSA E DOS RECURSOS HDRICOS 0 Cdigo de guas Minerais (Decreto-lei n 7.841, de 8-8-45) instituiu 
determinado tipo de servido administrativa, estabelecendo, no artigo 12, que "s fontes de gua mineral, termal ou gasosa, em explorao regular, poder ser assinalado, 
por decreto, um permetro de proteo, sujeito a modificaes posteriores se novas circunstncias o exigirem". Com base nesse Cdigo, por exemplo, o Decreto Federal 
n 75.700, de 7-5-75, fixou uma rea de 17,4720 ha para proteo das fontes de gua mineral situadas em So Loureno, no Estado de Minas Gerais. No Estado de So 
Paulo, a Lei n 898, de 18-12-75, instituiu servido semelhante para proteo dos mananciais, cursos e reservatrios de guas e demais recursos hdricos de interesse 
da Regio Metropolitana da Grande So Paulo, como por exemplo, os reservatrios Billings, da Cantareira, de Guarapiranga e outros. 6.9.8.3 SERVIDO SOBRE PRDIOS 
VIZINHOS DE OBRAS OU IMVEL PERTENCENTE AO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL  prevista no artigo 18 do Decreto-lei n. 25, de 30-11-37, que probe, sem prvia 
autorizao do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, que se faa, na vizinhana de coisa tombada, construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, 
bem como que se coloquem anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirado o objeto, impondo-se, neste caso, a multa de 50% do valor do mesmo 
objeto. No Estado de So Paulo, o artigo 12 do Decreto-lei Complementar n. 2, de 15-869, determina que "para a preservao dos locais a que se refere o artigo 127 
da Constituio Estadual, os municpios no podero aprovar construes e loteamentos ou a instalao de propaganda, painis, dsticos, cartazes ou semelhantes, 
em zonas declaradas de interesse turstico estadual, ou na vizinhana de bens tombados, que contrariem padres de ordem esttica fixados pelo Governo do Estado". 
Norma semelhante encontra-se no artigo 16 do Decreto s/n. de 19-12-69, que regulamenta o Decreto-lei n. 149, de 15-8-69, o qual, por sua vez, dispe sobre tombamento 
de bens, para a proteo do patrimnio histrico e artstico estadual. 6.9.8.4 SERVIDO EM TORNO DE AER DROMOS E HELIPORTOS 0 contedo da servido diz respeito ao 
aproveitamento das propriedades quanto a edificaes, instalaes, culturas agrcolas e objetos de natureza permanente ou temporria, que possam embaraar as manobras 
de aeronaves ou causar interferncia nos sinais de auxlio  radionavegao ou dificultar a visibilidade de auxlios visuais. Cabe indenizao quando as restries 
impuserem demolio ou impedirem construes de qualquer natureza. 6.9.8.5 SERVIDO MILITAR 0 Decreto-lei n. 3.437, de 17-7-1941, consolidando a legislao sobre 
servido militar, fixou duas reas de restries em tomo das fortificaes:

1 - na zona de 15 braas (33 metros), proibio de aforamento e de construo civil ou pblica; 2 . na zona de 600 braas (1.320 metros), proibio de novos aforamentos, 
sendo permitidas apenas as construes que obedecessem aos gabaritos determinados pelo Ministrio da Guerra. 0 Decreto n. 26.959, de 27-7-49, que aprovou o Regulamento 
das Fortificaes Costeiras, definiu as zonas de servido miliar prximas a essas fortificaes, fixando tambm em 600 braas a rea em que os imveis ficam sujeitos 
a restries. Alm dessas servides, outras podem ser institudas por acordo ou sentena judicial, com base no artigo 40 do Decreto-lei n 3.365/41 ou em leis esparsas, 
merecendo ser citadas as seguintes: 6.9.8.6 SERVIDO DE AQUEDUTO  aquela que confere a seu titular o direito de canalizar guas pelo prdio de outrem.  prevista 
no artigo 567 do Cdigo Civil, dentre as normas sobre direito de vizinhana. No entanto, o Cdigo de guas, nos artigos 117 a 138, previu expressamente a possibilidade 
de constituio de aqueduto para aproveitamento das guas, no interesse pblico, atravs de concesso por utilidade pblica. Nesse caso, a servido ser decretada 
pelo Governo (art. 120) e ser de direito pblico: o titular  empresa concessionria de servio pblico; a finalidade  pblica; a sua constituio depende de decreto 
governamental; o beneficirio  o pblico em geral. Pelo artigo 120,  4., a indenizao, nesse caso, ser devida se da servido resultar diminuio do rendimento 
da propriedade ou reduo da sua rea. Conquanto o Cdigo de guas fale em "servido legal de aqueduto", na realidade, a sua constituio no decorre diretamente 
da lei, pois depende de decreto governamental, em cada caso. 6.9.8.7 SERVIDO DE ENERGIA ELTRICA A partir da Constituio de 1934 at a atual (art. 176), os potenciais 
de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo para efeito de explorao ou aproveitamento e pertencem  Unio. Alm disso, o artigo 21, inciso 
X11, "b", da Constituio contm o princpio da competncia da Unio para explorar, diretamente ou mediante autorizao, permisso ou concesso, os servios e instalaes 
de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos. Quanto ao regime 
jurdico de aproveitamento dos potenciais de energia eltrica, aplicam-se as normas contidas no Cdigo de guas, cujo artigo 151 estabelece, para o concessionrio 
de servios de energia eltrica, determinados privilgios, dentre os quais, na alnea "c", o de "estabelecer as servides permanentes ou temporrias exigidas; para 
as obras hidrulicas e para o transporte e distribuio de energia eltrica". Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto n. 35.851, de 16-7-54, que estabelece, 
alm do contedo da servido, o processo de constituio, que assim se resume: 1. em um primeiro momento, expedio de decreto do Poder Executivo reconhecendo a 
convenincia da servido e declarando de utilidade pblica as

reas destinadas  passagem da linha de transmisso e de distribuio de energia eltrica (art. 22); 2. em um segundo momento, escritura pblica em que o concessionrio 
e os proprietrios interessados estipulam, nos termos do mesmo decreto, a extenso e os limites dos nus e os direitos e obrigaes de ambas as partes (art. 42); 
3. em caso de embarao oposto pelo proprietrio, medidas judiciais sero adotadas visando ao reconhecimento da servido ou, ainda, utilizao do processo de desapropriao 
previsto no artigo 40 do Decreto-lei n 3.365/41 (art. 62). Quanto ao contedo, a servido compreende o exerccio dos seguintes direitos por parte do concessionrio: 
1 . o de praticar, na rea abrangida pela servido, todos os atos de construo, manuteno, conservao e inspeo das linhas de transmisso de energia eltrica 
e das linhas telegrficas e telefnicas auxiliares, alm de acesso  rea da servido, atravs 4 prdio serviente, desde que no haja outra via praticvel (art. 
22,  2); 2. o de mandar podar ou cortar rvores que, dentro da rea da servido ou da faixa paralela  mesma, ameacem as linhas de transmisso ou distribuio (art. 
3,  2 ). Quanto aos proprietrios dos prdios servientes, o artigo 52 assegura o direito  indenizao correspondente  justa reparao dos prejuzos causados pelo 
uso pblico e pelas restries estabelecidas ao seu gozo. Embora a lei fale em servides permanentes ou temporrias, a designao  imprpria, neste segundo caso, 
pois o que ocorre  a ocupao temporria, que se caracteriza precisamente pela utilizao do imvel de propriedade particular, para fins de interesse pblico.  
a transitoriedade que distingue os dois institutos. 6.10 DESAPROPRIAO 6.10.1 Evoluo no direito brasileiro A primeira Constituio Brasileira, a Imperial, de 
1824, no artigo 179,  22, garantiu o direito de propriedade "em toda a sua plenitude", aditando, porm, que "se o bem pblico, legalmente verificado, exigir o uso 
e emprego da propriedade do cidado, ele ser previamente indenizado do valor dela". Antes disso, uma lei de 21-5-1821 prescreveu que a ningum se tirasse a propriedade, 
quaisquer que fossem as necessidades do Estado, sem que previamente se ajustasse o preo a pagar ao interessado pelo errio, no momento da entrega. A Constituio 
de 1824 deixou  lei ordinria a definio dos casos de desapropriao, o que foi feito pela Lei n. 422, de 1826, que especificou as hipteses de necessidade pblica 
e utilidade pblica mantidas em todas as Constituies posteriores e definidas Pelo artigo 590 do Cdigo Civil. Na Constituio de 1934, o direito de propriedade 
 garantido (excluda a expresso "em toda a sua plenitude"), no podendo ser exercido contra o interesse social ou coletivo.  exigncia de indenizao prvia acrescentou-se 
a de indenizao justa (art. 113, item 17), excluda na Carta de 1937 (art. 122, item 14). Na vigncia dessa Constituio, foi editado o Decreto-lei n 3.365, de 
21-6-1941, que fundiu em uma nica modalidade - utilidade pblica - as hipteses de utilidade pblica e necessidade pblica referidas no artigo 590 do Cdigo Civil 
e na prpria Constituio.

Em 1946, a Constituio exigia que a indenizao fosse prvia, justa e em dinheiro. 0 artigo 147 previa a justa distribuio da propriedade em consonncia com a 
idia de supremacia do interesse social que ento prevalecia. Foi nessa Constituio que se instituiu a desapropriao por interesse social, sob inspirao do princpio 
da funo social da propriedade, embora no se empregasse essa expresso no texto constitucional. Os casos de desapropriao por interesse social foram previstos 
na Lei n. 4.132, de 10-9-62. Pela Emenda Constitucional n. 10, de 9-11-64, foi instituda outra modalidade de desapropriao por interesse social, que visava especificamente 
a reforma agrria, permitindo-se que a indenizao fosse feita em ttulos da dvida pblica quando se tratasse de latifndio como tal definido em lei, excetuadas 
as benfeitorias teis e necessrias, que seriam pagas em dinheiro.  Ato Institucional n. 9, de 25-4-69, veio dispensar o pagamento da indenizao. A desapropriao 
para reforma agrria foi disciplinada pelo Decreto-lei n 554, de 25-469, depois revogada pela Lei Complementar n' 76, de 6-7-93, que hoje disciplina a matria. 
A Constituio de 1965 manteve as mesmas hipteses de desapropriao, s quais a Constituio de 1988 acrescentou nova modalidade, prevista no artigo 182,  4, inciso 
III, em que o pagamento da indenizao tambm pode ser feito em ttulos da dvida publica;  mais uma hiptese de desapropriao por interesse social, de competncia 
exclusiva do Municpio, inspirada no princpio da funo social da propriedade, pois incide sobre os imveis que no atendem a essa funo. A atual Constituio 
prev ainda uma hiptese de desapropriao sem indenizao, que incidir sobre terras onde se cultivem plantas psicotrpicas legalmente proibidas (art. 243). 6.10.2 
Conceito A desapropriao  o procedimento administrativo pelo qual o poder pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade 
pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimnio por justa indenizao. Aparecem nesse conceito as seguintes 
caractersticas do instituto: 1. o aspecto formal, com a meno a um procedimento; 2. o sujeito ativo: poder pblico ou seus delegados; 3 . os pressupostos: necessidade 
pblica, utilidade pblica ou interesse social; 4 . o sujeito passivo: o proprietrio do bem; 5. o objeto: a perda de um bem; 6. a reposio do patrimnio do expropriado 
por meio de justa indenizao. Cada um desses elementos ser objeto de anlise nos itens subseqentes.

6.10.3 Procedimento A desapropriao desenvolve-se atravs de uma sucesso de atos definidos em lei e que culminam com a incorporao do bem ao patrimnio pblico. 
Esse procedimento compreende duas fases: a declaratria e a executria, abrangendo, esta ltima, uma fase administrativa e uma judicial.

Na fase declaratria, o poder pblico declara a utilidade pblica ou o interesse social do bem para fins de desapropriao. A declarao expropriatria pode ser 
feita pelo Poder Executivo, por meio de decreto, ou pelo Legislativo, por meio de lei (arts. 62 e 82 do Decreto-lei n. 3.365/41), cabendo, neste ltimo caso, ao 
Executivo tomar as medidas necessrias  efetivao da desapropriao. A autorizao legislativa  obrigatria quando a desapropriao recaia sobre bens pblicos 
(art. 2,  2, do mesmo Decreto-lei). Alm disso, depende de autorizao do Presidente da Repblica a desapropriao, pelos Estados, Distrito Federal, Territrios 
e Municpios, de aes, cotas e direitos, representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do Governo Federal e se 
subordine  sua fiscalizao. 0 ato declaratrio, seja lei ou decreto, deve indicar o sujeito ativo da desapropriao, a descrio do bem, a declarao de utilidade 
pblica ou interesse social, a destinao especfica a ser dada ao bem, o fundamento legal e os recursos oramentrios destinados ao atendimento da despesa (cf. 
Rubens Limongi Frana, 1987:40). A declarao de utilidade pblica j produz alguns efeitos: a) submete o bem  fora expropriatria do Estado; b) fixa o estado 
do bem, isto , suas condies, melhoramentos, benfeitorias existentes; c) confere ao Poder Pblico o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificaes e medies, 
desde que as autoridades administrativas atuem com moderao e sem excesso de poder; d) d incio ao prazo de caducidade da declarao (ref. Celso Antnio Bandeira 
de Melo , 1984: 197-198). Embora a declarao de utilidade pblica ou interesse social no seja suficiente para transferir o bem para o patrimnio pblico, ela incide 
compulsoriamente sobre o proprietrio, sujeitando-o, a partir da, s operaes materiais e aos atos administrativos e judiciais necessrios  efetivao da medida. 
Trata-se de deciso executria do poder pblico, no sentido de que no depende de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio, para subjugar o bem. 0 particular que se 
sentir lesado por verificar algum vcio de ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato, poder impugn-lo judicialmente pelas vias ordinrias ou por mandado de segurana, 
podendo inclusive pleitear liminar que suste o procedimento da desapropriao at que haja apreciao judicial da validade do ato. Essa impugnao  possvel ainda 
que a declarao de utilidade pblica seja feita por lei, j que neste caso se trata da chamada lei de efeito concreto (lei em sentido formal, porque emana do Legislativo; 
mas ato administrativo em sentido material, porque alcana pessoa determinada). Quanto ao segundo efeito da declarao - o de fixar o estado do bem - cabe observar 
que o ato declaratrio deve conter a descrio do bem desapropriado, uma vez que o estado em que se encontra nesse momento ser levado em considerao no clculo 
da indenizao: dentre as benfeitorias feitas posteriormente a essa declarao, somente sero indenizadas as necessrias e, desde que autorizadas pelo poder pblico, 
as benfeitorias teis (art. 26,  12, da lei de desapropriao); as volupturias feitas aps a declarao no sero indenizadas. As benfeitorias existentes no imvel 
antes da declarao sero todas indenizadas, uma vez que a indenizao deve recompor integralmente o patrimnio do expropriado.

Quanto s construes, aplica-se a Smula n. 23, do STF, segundo a qual "verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o impede a declarao 
de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se Incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada". No acrdo proferido 
no Recurso Extraordinrio n. 49.820 - SP, que serviu de base  Smula n 23, o Relator Ministro Gonalves de Oliveira deixa claro que a deciso decorre de aplicao 
analgica do artigo 26,  1, da Lei de Desapropriao e explica: "0 poder de autorizar as construes no coincide com o poder de expropriar. Salvo quando  a Municipalidade 
que desapropria. Mas esta no pode, s por esse fato, ficar em condio mais desfavorvel do que a Unio e o Estado. Desta sorte, ao autorizar a construo, no poder 
que lhe cabe como superintendente das edificaes no Municpio, h de se lhe ressalvar o direito de declarar que no responde pelo valor da construo, como faculta 
o artigo 26 da Lei das Desapropriaes, aplicvel, por analogia, no caso de construes novas, j que  expresso o preceito, no que diz respeito s benfeitorias 
teis" (apud Rubens Limongi Frana, 1987:298). Quanto ao direito de penetrar no imvel, no se confunde com a posse; nos termos do artigo 72 do Decreto-lei n. 3.365, 
"declarada a utilidade pblica, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prdios compreendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de 
oposio, ao auxilio de fora policial. quele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenizao por perdas e danos, sem prejuzo da ao penal". 
Embora esse dispositivo no preveja autorizao judicial,  evidente que, em respeito ao princpio da inviolabilidade do domiclio, inserido no artigo 52, XI, da 
Constituio, se o proprietrio no concordar com a entrada do expropriante em seu imvel, ter que ser requerida autorizao judicial, vedada a entrada compulsria. 
Nesse ponto, a Lei Complementar n 76, referente  desapropriao para reforma agrria, j prev a necessidade de autorizao judicial, em consonncia com o referido 
dispositivo constitucional. Com efeito, o artigo 2,  2, da lei estabelece que "declarado o interesse social, para fins de reforma agrria, fica o expropriante legitimado 
a promover a vistoria e a avaliao do imvel, inclusive com o auxilio de fora policial, mediante prvia autorizao do juiz, responsabilizando-se por eventuais 
perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuzo das sanes penais". No que se refere ao prazo de caducidade, o artigo 10 do Decreto-lei n 3.365 determina 
que a desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de cinco anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e 
findos os quais este caducar. No entanto, o prazo de caducidade a previsto no  fatal, uma vez que, na parte final, o mesmo dispositivo determina que "decorrido 
um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao". No caso de desapropriao por interesse social regida pela Lei n 4.132, o prazo de caducidade se reduz 
a dois anos a partir da decretao da medida (art. 32); e essa caducidade refere-se no apenas  efetivao da desapropriao, mas tambm s providncias de aproveitamento 
do bem expropriado; aqui difere do Decreto-lei n 3.365, que nenhum prazo estabelece para utilizao do bem expropriado. Alm disso, o dispositivo no estabelece 
um perodo de carncia para a renovao da declarao. De acordo com deciso do Supremo Tribunal Federal, ocorre, no caso, a caducidade do direito (RDA 164/367).

No caso de reforma agrria, o prazo de caducidade tambm  de dois anos (art. 32 da Lei Complementar n 76/93). A segunda fase do procedimento da desapropriao 
- a executria - pode ser administrativa ou judicial. Compreende os atos pelos quais o poder pblico promove a desapropriao, ou seja, adota as medidas necessrias 
 efetivao da desapropriao, pela integrao do bem no patrimnio pblico. A competncia para promover a desapropriao  tanto das pessoas jurdicas competentes 
para editar o ato declaratrio, como tambm das entidades, pblicas ou particulares, que ajam por delegao do poder pblico, feita por lei ou contrato (art. 32 
do Decreto-lei n 3.365); abrange autarquias, fundaes governamentais, empresas pblicas, sociedades de economia mista, concessionrias e permissionrias de servios 
pblicos. A fase executria ser administrativa quando houver acordo entre expropriante expropriado a respeito da indenizao, hiptese em que se observaro as formalidades 
estabelecidas para a compra e venda, exigindo-se, em caso de bem imvel, escritura transcrita no Registro de Imveis. Essa fase nem sempre existe, pois acontece 
s vezes que o poder pblico desconhece quem seja o proprietrio, hiptese em que dever propor a ao de desapropriao, que independe de se saber quem  o titular 
do domnio. No havendo acordo, segue-se a fase judicial, iniciada pelo poder pblico, com observncia do procedimento estabelecido no Decreto-lei n 3.365/41 (arts. 
11 a 30), aplicvel tambm  desapropriao por interesse social fundada na Lei n 4.132, consoante se verifica pelo disposto em seu artigo 52; na omisso da lei, 
aplica-se o CPC (art. 42 do Decreto-lei n 3.365). Quanto  desapropriao para fins de reforma agraria, o procedimento est estabelecido na Lei Complementar n 
76, de 6-7-93. Iniciado o processo judicial, se as partes fizerem acordo quanto ao preo, a deciso judicial ser apenas homologatria, valendo como ttulo para 
transcrio no Registro de Imveis. No curso do processo judicial, s podem ser discutidas questes relativas ao preo ou a vcio processual, pois o artigo 20 do 
Decreto-lei n 3.365 determina que "a contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida 
por ao direta". Esse dispositivo completa-se com a norma do artigo 92, que veda ao Poder Judicirio, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou 
no os casos de utilidade pblica. No h nessa limitao qualquer ofensa aos direitos do proprietrio, de modo a caracterizar infringncia aos preceitos constitucionais 
que garantem o direito de propriedade (art. 52, XXII) e, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditrio e  ampla defesa (art. 
52, LV), pois o que a lei quer impedir  que outras questes, que no as indicadas no artigo 20, sejam discutidas no processo expropriatrio, remetendo as partes 
para outras vias judiciais abertas ao interessado. Medida semelhante  prevista em dispositivos do CPC que remetem s vias ordinrias o exame de questes insuscetveis 
de serem examinadas em procedimentos especiais, como ocorre na hiptese do artigo 984.  vista dos artigos 92 e 20 da Lei de Desapropriao, se houver alguma ilegalidade 
no ato declaratrio de utilidade pblica ou interesse social, quanto  competncia,  finalidade,  forma ou mesmo quanto aos fundamentos (casos de utilidade pblica 
ou interesse social), o expropriado ter que propor "ao direta", que poder ser tanto uma

ao ordinria declaratria da nulidade, como mandado de segurana, se houver leso a direito individual lquido e certo, como at mesmo ao popular, se se verificarem 
os pressupostos previstos no artigo 52, inciso LXXIII, da Constituio (leso ao patrimnio pblico,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio 
histrico e cultural). Sobre o cabimento de mandado de segurana existem vrios acrdos, inclusive do Supremo Tribunal Federal (in RTJ 81/502; RDA 131/174; RT 479/159, 
491/163 e 611/34). No caso da desapropriao para reforma agrria, o artigo 95 da Lei Complementar n 76 s exclui da contestao a apreciao do interesse social 
declarado". E o artigo 42 permite que, na contestao, o proprietrio requeira "a desapropriao de todo o imvel, quando a rea remanescente ficar: I - reduzida 
a superfcie inferior  da pequena propriedade rural; ou II - prejudicada substancialmente em suas condies de explorao econmica, caso seja o seu valor inferior 
ao da parte desapropriada". Tratase do chamado direito de extenso, ou seja, do direito de exigir que na desapropriao se inclua a parte do imvel que ficou inaproveitvel 
isoladamente. 0 artigo 7 do Decreto-lei n 3.365 ainda prev para o proprietrio a possibilidade de requerer perdas e danos, sem prejuzo da ao penal cabvel, 
em caso de, aps a declarao de utilidade pblica, as autoridades administrativas, ao exercerem o poder de penetrar no imvel, incidirem em excesso ou abuso de 
poder. A desapropriao, quando incide sobre imvel, somente se completa depois de efetuado o pagamento ou a consignao, pois, caso contrrio, desatender-se- ia 
o mandamento constitucional da prvia indenizao. Depois disso, a sentena que fixa o valor da indenizao constitui ttulo hbil para transcrio no Registro de 
Imveis (art. 29 do Decreto-lei n 3.365). 6.10.4 Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo, segundo Rubens Limongi Frana (1987:14),  a pessoa  qual  deferido, 
nos termos da Constituio e legislao ordinria, o direito subjetivo de expropriar. Segundo o Decreto-lei n 3.365, podem ser sujeitos ativos da desapropriao 
por utilidade pblica a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal e os Territrios (art. 22). Quanto  desapropriao por interesse social, h que se 
distinguir trs hipteses: 1 . a prevista no artigo 52, inciso XXIV, da Constituio, regulada pela Lei n 4.132, de competncia das mesmas pessoas jurdicas j 
aludidas (art. 52 da lei); 2. a que tem fundamento no artigo 182 da Constituio, dependente de regulamentao pela lei ordinria,  de competncia exclusiva do 
Municpio; e 3 .a que tem fundamento no artigo 184, referente  desapropriao para reforma agrria, disciplinada pelo Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 30-11-64) 
e pela Lei Complementar n 76, de 6-7-93,  de competncia exclusiva da Unio. 0 Supremo Tribunal Federal j desfez o engano de quem entendia que a desapropriao 
de imveis rurais  sempre de competncia da Unio; somente o  quando o imvel rural se destine  reforma agrria. Nesse sentido, decidiu que podem os Estados e 
Municpios desapropriar imveis rurais para fins de utilidade pblica, no, porm, para fins de reforma agrria, privativa da Unio (in RDA 152/122 e RT 595/266).

No mbito da legislao ordinria, foi atribudo o mesmo poder de expropriar ao DNER, conforme artigo 14 do Decreto-lei n 512, de 21-3-69, que regula a Poltica 
Nacional de Viao Rodoviria e fixa Diretrizes para a reorganizao daquele Departamento; a competncia limita-se  hiptese de desapropriao por utilidade pblica 
para rins rodovirios, sendo a declarao de competncia do Diretor Geral da entidade, obedecendo, o procedimento, s normas do Decreto-lei n 3.365 (art. 15 do 
Decreto-lei n 512 e Smula n 109 do TFR: "a desapropriao iniciada segundo o procedimento previsto no Decreto-lei n 512, de 1969, prosseguir na forma da Lei 
das Desapropriaes por Utilidade Pblica, no caso de manifesta discordncia do expropriado com o preo oferecido"). No se confundem com os sujeitos ativos as entidades 
indicadas no artigo 32 do Decreto-lei n 3.365. 0 sujeito ativo  apenas aquela pessoa jurdica que pode submeter o bem  fora expropriatria, o que se faz pela 
declarao de utilidade pblica ou interesse social. As entidades indicadas no artigo 32 podem apenas promover a desapropriao (fase executria), depois de expedido 
o ato expropriatrio; elas so beneficirias da desapropriao, j que os bens expropriados passaro a integrar o seu patrimnio. Sujeito passivo da desapropriao 
 o expropriado, que pode ser pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada. Quanto s pessoas jurdicas pblicas, deve ser observada a norma do artigo 22,  22, 
do Decreto-lei n 3.365. 6.10.5 Pressupostos A Constituio do Brasil indica, como pressupostos da desapropriao, a necessidade pblica, a utilidade pblica e o 
interesse social (arts. 52~ inciso XXIV, e 184). Doutrinariamente, costuma-se distinguir essas trs hipteses da seguinte maneira: 1 . "existe necessidade pblica 
quando a Administrao est diante de um problema inadivel e premente, isto , que no pode ser removido, nem procrastinado, e para cuja soluo  indispensvel 
incorporar, no domnio do Estado, o bem particular"; 2 . "h utilidade pblica quando a utilizao da propriedade  conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, 
mas no constitui um imperativo irremovvel"; 3. "ocorre interesse social quando o Estado esteja diante dos chamados interesses sociais, isto , daqueles diretamente 
atinentes  camadas mais pobres da populao e  massa do povo em geral, concernentes  melhoria nas condies de vida,  mais eqitativa distribuio da riqueza, 
 atenuao das desigualdades em sociedade" (cf. M. Seabra Fagundes, 1984:187-288). H que se observar, contudo, que a definio de quais sejam os casos de necessidade 
pblica, utilidade pblica ou interesse social no fica a critrio da Administrao Pblica, uma vez que as hipteses vm taxativamente indicadas, em Lei; no basta, 
no ato expropriatrio, mencionar genericamente um dos trs fundamentos;  necessrio indicar o dispositivo legal em que se enquadra a hiptese concreta. No mbito 
da legislao ordinria, o direito positivo atual define os casos de utilidade pblica e interesse social, no mais mencionando as hipteses de necessidade pblica 
anteriormente previstas no artigo 590,  12, do Cdigo Civil; estas ltimas foram enquadradas entre as de utilidade pblica. Em sntese, o Decreto-lei n 3.365 fundiu 
em

uma s categoria - utilidade pblica - os casos de necessidade pblica e utilidade pblica indicados no referido dispositivo do Cdigo Civil. A desapropriao por 
utilidade pblica fundamenta-se no artigo 52, inciso XXIV, da Constituio. As hipteses de utilidade pblica esto mencionadas no artigo 52 do Decreto-lei n 3.365, 
o qual, na letra "q", menciona "os demais casos previstos por leis especiais"; o disposto nessa alnea  que tem servido de fundamento para a tese de que as hipteses 
de desapropriao so apenas as taxativamente previstas na lei, no havendo possibilidade de o Poder Executivo criar outras, ainda que, a seu ver, se insiram no 
conceito doutrinrio de utilidade pblica. Quanto  desapropriao por interesse social, h trs fundamentos constitucionais diversos, a cada um deles correspondendo, 
no mbito da legislao ordinria, disciplina legal diferente: 1. o artigo 52, inciso XXIV, disciplinado pela Lei n 4.132, de 10-9-62, que indica os casos de interesse 
social no artigo 22; 2 . o artigo 182, que cuida de hiptese nova de desapropriao cujo objetivo  atender  funo social da propriedade expressa no Plano Diretor 
da cidade; embora a Constituio no fale em interesse social, a hiptese a prevista melhor se enquadra em seu conceito doutrinrio, alm de apresentar grande semelhana 
com a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n 4.132; essa modalidade depende de disciplina legal; no entanto, o prprio preceito constitucional (art. 182,  42) 
j especifica uma das hipteses em que  cabvel, ou seja, quando se tratar de solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado e desde que j adotadas, 
sem resultado, as medidas previstas nos incisos 1 e 11 do artigo 182,  42 (parcelamento ou edificao compulsrios e imposto predial e territorial urbano progressivo 
no tempo);  patente o carter sancionatrio da desapropriao, nesse caso; 3. o artigo 184, que prev a desapropriao por interesse social, para rins de reforma 
agrria e que objetiva assegurar a funo social da propriedade rural; est disciplinada pela Lei Complementar n 76, de 6-7-93, pelos artigos 18 a 23 do Estatuto 
da Terra (Lei n 4.504, de 30-11-64) e pela Lei n 8.629, de 25-2-93.  de interesse do expropriado verificar em qual hiptese se enquadra a desapropriao que incidiu 
sobre bem de sua propriedade, j que diferenas existem quanto  competncia (v. item 6.10.4), quanto  caducidade (item 6.10.3), quanto aos beneficirios (tem 6.10.4) 
e quanto  indenizao (item 6.10.7). 6.10.6 Objeto Como se depreende do artigo 22 do Decreto-lei n 3.365, todos os bens podero ser desapropriados, incluindo coisas 
mveis e imveis, corpreas e incorpreas, pblicas ou privadas. 0 espao areo e o subsolo tambm podem ser expropriados, quando da utilizao do bem puder resultar 
prejuzo patrimonial ao proprietrio do solo ( 12). Com relao aos bens pblicos, o  22 do mesmo dispositivo estabelece duas exi1. os bens do domnio dos Estados, 
Municpios, Distrito Federal e Territrios podem ser desapropriados pela Unio e, os dos Municpios, pelos Estados; quer dizer que a entidade poltica maior ou central 
pode expropriar bens da entidade poltica menor ou local, mas o inverso no  possvel; disso resulta a concluso de que os bens pblicos

federais so sempre inexpropriveis e a de que os Estados no podem desapropriar os bens de outros Estados, nem os Municpios desapropriar bens de outros Municpios 
(cf. acrdos in RTJ 77/48, 87/542, RDA 128/330, RT 4821160 e 541/176); 2. em qualquer das hipteses em que a desapropriao seja possvel, deve ela ser precedida 
de autorizao legislativa: entenda-se que essa autorizao legislativa no  emanada da pessoa jurdica cujo patrimnio est sendo afetado, mas da pessoa jurdica 
expropriante. Esse artigo do Decreto-lei n 3.365 tem sido objeto de crtica pelos doutrinadores, segundo os quais a desapropriao de bens estaduais, pela Unio, 
ou de bens municipais, pela Unio e pelos Estados, fere a autonomia estadual e municipal. Esse entendimento, no entanto, no pode ser aceito, tendo em vista o prprio 
fundamento poltico em que se baseia o instituto da desapropriao, a saber, a idia de domnio eminente do Estado, entendido como o poder que o Estado exerce sobre 
todas as coisas que esto em seu territrio; trata-se de poder inerente  prpria idia de soberania e no poderia ser obstado por um poder de igual natureza exercido 
pelos Estados e Municpios dentro de suas respectivas reas geogrficas, mesmo porque tais entidades no detm soberania, mas apenas autonomia nos termos defendidos 
pela Constituio. Os interesse definidos pela Unio so de abrangncia muito maior, dizendo respeito a toda a nao, tendo que prevalecer sobre os interesses regionais. 
0  3, acrescentado ao artigo 2' do Decreto-lei n 3.365 pelo Decreto-lei n 856, de 119-69, probe a desapropriao, pelos Estados, Distrito Federal, Territrios 
e Municpios, de aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa da autorizao do Governo Federal e se 
subordine  sua fiscalizao, salvo mediante prvia autorizao, por decreto do Presidente da Repblica. Com relao aos bens pertencentes s entidades da administrao 
indireta, aplica-se, por analogia, o artigo 2 do Decreto-lei n. 3.365, sempre que se trate de bem afetado a uma finalidade pblica. Tais bens, enquanto mantiverem 
essa afetao, so indisponveis e no podem ser desafetados por entidade poltica menor. Esse entendimento no distoa da tese adotada na Smula n 157 do STF, segundo 
a qual " necessria prvia autorizao do Presidente da Repblica para desapropriao, pelos Estados, de empresa de energia eltrica". Ainda com relao ao objeto 
da desapropriao, cabe lembrar que determinados tipos de bens so inexpropriveis;  o caso dos direitos personalssimos, como o direito pessoal do autor, o direito 
 vida,  imagem, aos alimentos etc. Quando se trata de desapropriao para fins de reforma agrria, o objeto , evidentemente, o imvel rural que no atende a sua 
funo social, definida no artigo 186 da Constituio. No entanto, o artigo 185 probe que essa modalidade de desapropriao incida sobre: I - a pequena e mdia 
propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva (v. Lei n 8.629, de 25-2-93). Para assegurar 
que essa propriedade produtiva, insuscetvel de expropriao para reforma agrria, cumpra a funo social nos termos em que a Constituio a define, o pargrafo 
nico do artigo 185 determina que a lei lhe garanta tratamento especial e fixe normas para o cumprimento dos requisitos relativos quela funo.

A desapropriao prevista no artigo 182,  42 da Constituio somente incide sobre solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, e desde que seu proprietrio 
no cumpra as exigncias do poder pblico previstas no mesmo dispositivo. 6.10.7 Indenizao A indenizao  exigncia que se impe como forma de buscar o equilbrio 
entre o interesse pblico e o privado; o particular perde a propriedade e, como compensao, recebe o valor correspondente ao dinheiro (agora, em algumas hipteses, 
substitudo por ttulos da dvida pblica). Diz Marcello Caetano (1970, v. 2:960) que "a expropriao vem a resolver-se numa converso de valores patrimoniais: no 
patrimnio onde estavam os imveis, a entidade expropriante pe o seu valor pecunirio". E acrescenta que "a garantia principal da justia da indenizao est na 
possibilidade de, em caso de desacordo, o expropriado poder recorrer aos tribunais judiciais para discutir o seu montante". 0 direito  indenizao  de natureza 
pblica j que embasado na Constituio; a indenizao dever ser prvia, justa e em dinheiro. Poder ser em ttulo da dvida pblica nas hipteses dos artigos 182, 
 42, 111, e 184 da Constituio. No primeiro caso (desapropriao, pelo Municpio, de bens urbanos inadequadamente utilizados), os ttulos tero sua emisso previamente 
aprovada pelo Senado, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Na 
hiptese do artigo 184 (desapropriao, pela Unio, de imvel rural, para fins de reforma agrria), a indenizao ser prvia, justa e em ttulos da dvida agrria, 
com a clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. H 
aqui uma ressalva que no consta da hiptese anterior: as benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. A Constituio de 1988 previu, no artigo 
243, uma hiptese de desapropriao sem indenizao; no entanto, a medida a prevista configura verdadeiro confisco, assim entendida a apropriao que o Estado faz 
dos bens particulares, sem indenizar seus respectivos donos, em carter de pena imposta aos mesmos (Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro, de Jos Nufel). Essa modalidade 
est disciplinada pela Lei n 8.257, de 2611-91. Com excluso dessa hiptese nica de desapropriao sem indenizao, em todas as demais deve ser apurado o valor 
considerado necessrio para recompor integralmente o patrimnio do expropriado, de tal modo que ele no sofra qualquer reduo, Para esse fim, devem ser includas 
no clculo da indenizao as seguintes parcelas: 1 . o valor do bem expropriado, com todas as benfeitorias que j existiam no imvel antes do ato expropriatrio; 
quanto s benfeitorias feitas posteriormente, aplica-se a regra do artigo 26,  12, do Decreto-lei n 3.365, ou seja, sero pagas as benfeitorias necessrias, as 
teis, somente se realizadas com autorizao do expropriante. A respeito das construes feitas posteriormente, ainda que com licena concedida pelo Municpio, no 
so includas no valor da indenizao, conforme Smula n 23, do STF; 2. os lucros cessantes e danos emergentes; 3 . os juros compensatrios, em razo de ter havido 
imisso provisria na posse, computando-se a partir dessa imisso; a sua base de clculo  a diferena entre a oferta

inicial do poder pblico e o valor da indenizao; sobre esses juros, existem duas smulas do STF: a de n 164, em decorrncia da qual "no processo de desapropriao, 
so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia"; e a Smula n 618, segundo a qual "na desapropriao, 
direta ou indireta, a taxa de juros compensatrios  de 12% ao ano". 0 Superior Tribunal de Justia, pela Smula n 69, fixou o entendimento de que "na desapropriao 
direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel"; 4. os juros 
moratrios tambm incidentes sobre a mesma base de clculo, no montante de 6% ao ano, a partir da sentena transitada em julgada (nesse sentido, Smula n 70, do 
STJ: "os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta, contam-se desde o trnsito em julgado da sentena"; no se confundem com os juros compensatrios, 
porque aqueles "compensam" o expropriado pela perda antecipada da posse; e estes decorrem da demora do pagamento; 5. os honorrios advocatcios, calculados sobre 
a diferena entre a oferta inicial e o valor da indenizao, acrescido de juros moratrios e compensatrios; 6. custas e despesas judiciais; 7 . correo monetria, 
calculada a partir do laudo de avaliao; no mais vigora o  22 do artigo 26 do Decreto-lei n 3.365, que s mandava incidir a correo monetria, quando decorrido 
prazo superior a um ano a partir da avaliao; esse dispositivo ficou implicitamente revogado pela Lei n 6.899, de 8-4-81, cujo artigo 12 determina que a correo 
monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial inclusive sobre custas e honorrios advocatcios. A respeito de correo monetria, a Smula 
n 561, do STE determina que "em desapropriao,  devida correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao, devendo proceder-se  atualizao do 
clculo, ainda que por mais de uma vez"; 8. despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (art. 25, pargrafo nico, do Decreto-lei 
n 3.365). Com relao aos juros moratrios e compensatrios, a jurisprudncia tem entendido que eles so cumulveis (RTJ 9411169, 95/275, RT 545/252, RDA 1481199). 
No entanto, esse entendimento no se justifica, devendo os primeiros incidir a partir da imisso na posse at o momento em que ocorre o trnsito em julgado da sentena 
que homologa o clculo da indenizao; neste momento, o valor total da indenizao j est calculado, com todas as parcelas que o compem; sobre esse valor incidiro 
apenas a correo monetria e os juros moratrios devidos pela demora no pagamento. Esse entendimento j comeava a ser adotado pela jurisprudncia, conforme se 
verifica por acrdo da 2~ Turma do STF, proferido no RE-1 12.389-3-SP, publicado no DJU de 27-3-87, p. 5.169. A tese se refora com a nova Constituio que, no 
artigo 192,  32, probe que as taxas de juros reais sejam superiores a 12% ao ano, norma que se infringir na hiptese de admitir-se a cumulao de juros compensatrios 
(12%) e moratrios (6%). No entanto, a Smula n 12 do Superior Tribunal de Justia determina que, em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e moratrios. 
No que se refere ao fundo de comercio, a jurisprudncia tem entendido que deve ser includo no valor da indenizao, se o prprio expropriado for o seu proprietrio 
(cf. acrdo do STF in RDA 140/79 e 150/131); porm, se o fundo de comrcio pertencer a

terceiro, a este caber pleitear a indenizaao em ao prpria, tendo em vista que, conforme determina o artigo 26 do Decreto-lei n 3.365, no valor da indenizao 
no se incluiro os direitos de terceiros; por essa indenizao responde o poder expropriante. Pela mesma razo, quaisquer pessoas que exeram direito obrigacional 
sobre o bem expropriado, atingidas indiretamente pelo ato de expropriao, faro jus  indenizao, a ser reclamada em ao prpria. E o caso do locatrio prejudicado 
em conseqncia da desapropriao. Apenas no caso de nus reais (penhor, hipoteca, anticrese, usufruto) o poder pblico no responde, porque ficam os mesmos sub-rogados 
no preo (art. 31 do Decreto-lei n 3.365). Nas palavras de Seabra Fagundes (1984:297), "a lei de desapropriaes, adotando o sistema de indenizao nica e apenas 
ressalvando, no interesse de terceiros, a subrogao de quaisquer nus ou direitos incidentes sobre a coisa, deixou ao desamparo as situaes que se no possam fazer 
valer to s por essa providncia. Apesar disso, e porque amparados pelo texto constitucional assecuratrio do direito de propriedade em sentido amplo, as situaes 
patrimoniais afetadas simultaneamente com a do dono da coisa, desde que no suscetveis de reparao pelo sub-rogamento, ho de dar ensejo  indenizao pelo expropriante. 
Esta se far cobrar por outra via que no a ao expropriatria". Com relao  indenizao devida na desapropriao para fins de reforma agrria, devem ser observadas 
as normas da Lei n 8.629, de 25-2-93, e da Lei Complementar n 76 de 1993. 6.10.8 Natureza jurdica A desapropriao  forma originria de aquisio da propriedade. 
Segundo Rubens Limongi Frana (1987:4-5), a forma originria de aquisio da propriedade " aquela que nasce de uma relao direta entre o sujeito e a coisa"; e, 
derivada, "aquela em que a subordinao da coisa ao sujeito depende de fato de terceiro". Ou, com as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (RDP 9:19), "diz-se 
originria a forma de aquisio da propriedade quando a causa que atribui a propriedade a algum no se vincula a nenhum ttulo anterior, isto , no procede, no 
deriva, de ttulo precedente, portanto, no  dependente de outro.  causa autnoma, bastante por si mesma, para gerar, por fora prpria, o ttulo constitutivo 
da propriedade".  precisamente o que ocorre na desapropriao, em que a transferncia forada do bem para o patrimnio pblico independe de qualquer vnculo com 
o ttulo anterior de propriedade; no interessa, para fins de expropriao, verificar se se tratava de ttulo justo ou injusto, de boa ou de m-f. Disso decorrem 
algumas conseqncias: 1. a ao judicial de desapropriao pode prosseguir independentemente de saber a Administrao quem seja o proprietrio ou onde possa ser 
encontrado; mesmo porque no processo de desapropriao, as questes referentes ao domnio no so objeto de considerao, j que as nicas matrias passveis de 
serem alegadas na contestao so as nulidades processuais e o preo (art. 20 do Decreto-lei n 3.365); apenas no momento de levantar o valor da indenizao  que 
o interessado dever fazer a prova de domnio (art. 34 do Decreto-lei n 3.365); segundo Antnio de Pdua Ferraz Nogueira (1981:101), "tratando-se de ao cujo processamento 
independe de contestao, basta o chamamento do presumvel titular do domnio, detentor da posse direta do imvel, para que se admita a legitimidade passiva". Deve-se 
lembrar ainda o entendimento de que no se aplicam, nas desapropriaes, os efeitos da revelia previstos no artigo 319 do

CPC, pois o juiz, mesmo na falta de contestao, est adstrito  norma constitucional que exige justa indenizao, cabendo-lhe o dever de zelar por esse princpio 
(cf. acrdos in RT 479/159 e 526/222, e Smula n 118 do TFR: "na ao expropriatria, a revelia do expropriado no implica aceitao do valor da oferta e, por 
isso, no autoriza a dispensa de avaliao"); 2.- se a indenizao for paga a terceiro, que no o proprietrio, no se invalida a desapropriao, pois o artigo 35 
do Decreto-lei n 3.365 determina que "os bens expropriados, uma vez incorporados  Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em 
nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos"; nesse caso, j entendeu o STF que "se a desapropriao 
foi proposta contra quem no era proprietrio do imvel, este no fica vinculado  deciso, ainda que com trnsito em julgado, e tem ao de perdas e danos, por 
desapropriao indireta" (apud Antnio de Pdua Nogueira, 198 1: 10 1); 3 .todos os nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados 
no preo (art. 31 do Decreto-lei n 3.365); embora a norma no fale em direitos reais, tem-se entendido que apenas essa categoria de direito foi abrangida pelo dispositivo: 
em primeiro lugar, porque a expresso "direitos que recaiam sobre o bem expropriado" d idia de direito real; em segundo lugar, porque o artigo 26 determina que 
no valor da indenizao no se incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado; vale dizer que os direitos obrigacionais tero que ser pleiteados contra 
o poder expropriante em ao prpria; 4. a transcrio da desapropriao no registro de imveis independe da verificao da continuidade em relao s transcries 
anteriores, no cabendo qualquer impugnao por parte do Oficial de Registro de Imveis; no h possibilidade de eventuais prejudicados reivindicarem o imvel, que 
no fica sujeito  evico (RT 481:106), j que no se pode invalidar a desapropriao se o expropriado no era o legtimo dono (art. 35 do Decreto-lei n 3.365). 
Sob o aspecto formal, a desapropriao  um procedimento; quanto ao contedo, constitui transferncia compulsria da propriedade. A desapropriao ainda se caracteriza, 
segundo Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (RDA 112/25): 1. 2. 3. 4. 5. por independer da vontade do particular; por no ser compra e venda; por no ser confisco; 
por exigir compensao; pela fixao do interesse pblico;

6. por estar isenta de evico ou demanda por vcio redibitrio; 7. pela fora de extinguir os nus reais que pesarem sobre a coisa; 8. pela extino da inalienabilidade. 
6.10.9 Imisso provisria na posse Imisso provisria na posse, define Celso Antnio Bandeira de Mello (RDP 9/24), " a transferncia da posse do bem objeto da expropriao 
para o expropriante, j no incio da lide, obrigatoriamente concedida pelo juiz, se o Poder Pblico declarar urgncia e

depositar em juzo em favor do proprietrio fixada segundo critrio previsto em lei". Ela est prevista no artigo 15 do Decreto-lei n 3.365, que exige os seguintes 
requisitos: 1. que o poder expropriante alegue urgncia, o que pode ser feito no prprio ato expropriatrio ou, depois, a qualquer momento, no curso do processo 
judicial (RDA 140/82); no entanto, o STF j entendeu que no h cabimento para conceder-se a imisso provisria na posse de bem expropriado quando o feito j est 
julgado e o preo da indenizao fixado em definitivo (RDA 121/271); 2. que o poder expropriante faa o depsito da quantia fixada segundo critrio previsto em lei; 
3 . que a imisso seja requerida no prazo de 120 dias a contar da alegao de urgncia; no requerida nesse prazo, o direito caduca, pois a alegao de urgncia 
no pode ser renovada (art. 15,  22) e a imisso no pode ser concedida ( 32). Quanto  forma de calcular esse valor, h duas normas legais diversas: uma  a contida 
no  12 do artigo 15 do Decreto-lei n 3.365; a outra  a de que trata o Decreto-lei n 1.075, de 22-1-70, que regula a imisso de posse, initio litis, em imveis 
residenciais urbanos. 0 Decreto-lei n 1.075 veio estabelecer um procedimento para o clculo do depsito inicial, no caso de imisso provisria, somente se aplicando 
quando se renam os seguintes requisitos: a) que se trate de desapropriao por utilidade pblica;

b) que tenha por objeto prdio urbano residencial; que o prdio seja habitado pelo proprietrio ou compromissrio comprador cuja promessa de compra esteja devidamente 
inscrita no Registro de Imveis (artigos 12 e 62). Nesse caso, o poder expropriante depositar o preo oferecido ao expropriado a ttulo de indenizao; porm, este 
poder impugnar tal valor no prazo de 5 dias da intimao da oferta; feita a impugnao, o juiz, servindo-se, se necessrio, de perito avaliador, fixar em quarenta 
e oito horas o valor provisrio do imvel. Quando o valor arbitrado for superior  oferta, o juiz s autorizara a imisso provisoria na posse do imvel, se o expropriante 
complementar o depsito para que atinja a metade do valor arbitrado, no ultrapassado o limite de 2.300 salrios mnimos vigentes na regio. 0 expropriado, desde 
que faa prova de propriedade e de quitao de dbitos fiscais sobre o bem, poder levantar toda a importncia depositada e complementada. Quando o valor arbitrado 
for inferior ou igual ao dobro do preo oferecido,  lcito ao expropriado optar entre o levantamento de 80% do preo oferecido ou de metade do valor arbitrado. 
Para as desapropriaes no abrangidas pelo Decreto-lei n 1.075, o depsito inicial, para fins de imisso provisria, deveria obedecer ao artigo 15,  12, do Decreto-lei 
n 3.365, que estabelece quatro critrios, um a ser utilizado na falta do anterior: "a) o preo oferecido, se este for superior a 20 vezes o valor locativo, caso 
o imvel esteja sujeito ao imposto predial; b) a quantia correspondente a 20 vezes o valor locativo, estando o imvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o 
preo oferecido; c) o valor cadastral do imvel, para fins de lanamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no 
ano fiscal imediatamente anterior; d) no tendo havido a atualizao a que se refere a alnea "c", o juiz fixar, independentemente de avaliao, a importncia do 
depsito, tendo em vista a

poca em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorizao ou desvalorizao posterior do imvel." Contudo, o Superior Tribunal de Justia 
vem sustentando que apenas o "caput" do artigo 15 foi recepcionado pela nova Constituio, ficando derrogado o  12 do dispositivo, por entender-se que o valor venal 
(normalmente irrisrio)  incompatvel com a norma constitucional que exige indenizao justa e prvia (RSTJ-51/117, 52/120, 71/168). 0 expropriado poder levantar 
at 80% do valor depositado, nos termos do artigo 33,  22, desde que apresente tambm a prova de domnio e a prova de quitao de dbitos fiscais sobre o imvel. 
A vantagem, para o expropriado, do procedimento previsto no Decreto-lei n 1.075 decorre do fato de ser passvel de impugnao o preo oferecido pelo expropriante, 
hiptese em que o valor ser arbitrado pelo juiz. 0 artigo 15 do Decreto-lei n 3.365 no admite essa impugnao nem o arbitramento. 0 objetivo do legislador ficou 
expresso nos "considerando" que acompanham o Decreto-lei n 1.075; por reconhecer que a avaliao feita pelo poder pblico  sempre abaixo do valor real do bem, 
quis garantir ao expropriado (desde que habite no imvel) um depsito inicial mais prximo daquele valor, que lhe permita a "aquisio de nova casa prpria". Na 
desapropriao para reforma agrria, a imisso provisria integra o procedimento normal da desapropriao. Pelo artigo 62 da Lei Complementar n 76/93, o juiz, ao 
despachar a petio inicial, de plano ou no prazo mximo de 48 horas, j autorizar o depsito judicial correspondente ao preo oferecido; mandar citar o expropriando 
para contestar o pedido e indicar assitente tcnico, se quiser; e expedir mandado ordenando a averbao do ajuizamento da ao no registro do imvel expropriando, 
para conhecimento de terceiros. Efetuado o depsito do valor correspondente ao preo oferecido, o juiz mandar, no prazo de 48 horas, imitir o autor na posse do 
imvel expropriando, podendo, se for o caso, requisitar fora policial; se no houver dvidas acerca do domnio ou de algum direito real sobre o bem, "Poder o expropriando 
requerer o levantamento de 80% da indenizao depositada, quitando os tributos e publicados os editais, Para conhecimento de terceiros, a expensas do expropriante, 
duas vezes na imprensa local e uma na oficial, decorrido o prazo de 30 dias" (art. 6,  1, 2 e 3). 6.10.10 0 destino dos bens desapropriados Como regra, os bens 
desapropriados passam a integrar o Patrimnio das pessoas jurdicas polticas que fizeram a desapropriao (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) ou das 
pessoas pblicas ou privadas que desempenhem servios pblicos por delegao do poder pblico. No entanto, pode ocorrer que os bens se destinem a ser transferidos 
a terceiros. Isto ocorre nos casos em que a desapropriao se faz: 1. 2. 3. 4. 5. por zona; para fins de urbanizao; para fins de formao de distritos industriais; 
por interesse social; para assegurar o abastecimento da populao;

6. a ttulo punitivo, quando incide sobre terras onde se cultivem plantas psicotrpicas. A desapropriao por zona, tambm chamada extensiva,  modalidade de esapropriao 
por utilidade pblica prevista no artigo 42 do Decreto-lei n 3.365, caracterizando-se por abranger: a) a rea contgua necessria ao desenvolvimento posterior da 
obra a que se destine ou; b) as zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqncia da realizao do servio. 0 ato expropriatrio deve especificar qual 
a rea que se destina  continuidade da obra e qual a que se destina  revenda, em decorrncia de sua valorizao. Nesta ltima hiptese, o bem no  expropriado 
para integrar o patrimnio pblico, mas para ser revendido, com lucro, depois de concluda a obra que valorizou o imvel. 0 efeito, para o poder pblico,  o mesmo 
da contribuio de melhoria; nas duas hipteses, o imvel experimenta extraordinria valorizao em decorrncia de obras pblicas; o poder pblico pode simplesmente 
cobrar a contribuio de melhoria (art. 145, III, da Constituio) ou desapropriar, antes da realizao da obra, a rea contgua que ser valorizada, para revend-la 
aps o trmino da obra, beneficiando-se com a diferena entre o preo da aquisio e o da revenda. Muita controvrsia doutrinria suscitou o artigo 49 do Decreto-lei 
n 3.365, pois alguns entendem que a desapropriao por zona  inconstitucional, em decorrncia do carter especulativo a ela inerente, fugindo aos pressupostos 
constitucionais do instituto; outros a consideram vlida, como sucedneo da contribuio de melhoria; no entanto, como observa Antnio de Pdua Ferraz Nogueira (1981:39), 
depois de apontar as divergncias, o fato  que essa modalidade tem sido admitida na totalidade dos tribunais brasileiros, inclusive pelo STF que, em acrdo relatado 
pelo Ministro Aliornar Baleeiro (RTJ 46/550), concluiu que " lcito ao poder expropriante - no expropriar para satisfazer os interesses de particulares - mas ao 
interesse pblico, sem limitaes, inclusive para auferir, da revenda de terrenos, um proveito que comporte e financie execuo da obra pretendida". A desapropriao 
para urbanizao ou reurbanizao encontra fundamento no artigo 52, "1", do Decreto-lei n 3.365, que enquadra como utilidade pblica "a execuo de planos de urbanizao; 
o loteamento do terreno edificado ou no para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica". Nesses casos, a jurisprudncia vem se firmando no sentido 
de que o poder pblico, depois de concluda a urbanizao ou reurbanizao, pode alienar as reas que excedem s necessidades, respeitando o direito de preferncia 
dos expropriados (acrdo in RTJ 86/155, 90/217, RDA 1321175). A esse propsito, a Lei n 6.766, de 19-12-79, que dispe sobre o parcelamento do solo urbano, determina, 
no artigo 44, que "o Municpio, o Distrito Federal e o Estado podero expropriar reas urbanas ou de expanso urbana para reloteamento, demolio, reconstruo e 
incorporao, ressalvada a preferncia dos expropriados para aquisio de novas unidades". Novo avano em benefcio da urbanizao  dado pela Constituio de 1988, 
que praticamente consagra, a nvel constitucional, a possibilidade de desapropriao para revenda, ao permitir que o solo urbano no edificado, subutilizado ou no 
utilizado, fique sujeito  expropriao, na forma prevista no artigo 182,  4.

A desapropriao para fins de construo ou ampliao de distritos industriais est prevista no mesmo artigo 5, "i", in fine, do Decreto-lei n 3.365, exigindo, o 
 2, que a efetivao da medida seja precedida de "aprovao prvia e expressa, do respectivo projeto de implantao". No  1 est expressamente determinado que 
a construo ou ampliao de distritos industriais inclui o loteamento das reas necessrias  instalao de indstrias e atividades correlatas, bem como a revenda 
ou locao dos respectivos lotes para empresas previamente qualificadas. Nos casos de desapropriao por interesse social, a transferncia dos bens a terceiros constitui, 
em regra, a prpria finalidade da medida, como ocorre na desapropriao para reforma agrria, cujo objetivo  precisamente fazer a justa distribuio da propriedade 
para que ela cumpra a sua funo social tal qual definida no artigo 186 da Constituio nos termos do artigo 189, os beneficirios da distribuio de imveis rurais 
pela reforma agrria recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de 10 anos. Tambm no caso previsto no artigo 182,  4, em que 
o objetivo  assegurar o adequado aproveitamento do solo urbano pelo seu parcelamento e edificao, a possibilidade de transferncia a terceiros decorre implicitamente 
do preceito constitucional. Diversa no  a situao nos casos de desapropriao por interesse social baseados no artigo 5, XXIV, da Constituio, pois a Lei n. 
4.132, que os define, estabelece que "os bens desapropriados sero objeto de venda ou locaao a quem estiver em condies de dar-lhes a destinao social prevista"; 
o STF tem entendido no serem possveis doaes, j que no so previstas expressamente na lei (RDA 1621208 e RF 2941191). Outra hiptese em que o bem expropriado 
no se destina a integrar o patrimnio pblico  a prevista no artigo 2, inciso 111, da Lei Delegada n. 4, de 26-9-62, e no artigo 5, "e", do Decreto-lei n. 3.365, 
que permitem a desapropriao para assegurar o abastecimento da populao. Finalmente, na nova modalidade de desapropriao prevista no artigo 243 da Constituio, 
as terras onde se cultivam plantas psicotrpicas, uma vez desapropriadas, sero destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e 
medicamentosos. 6.10.11 Desapropriao indireta Desapropriao indireta  a que se processa sem observncia do procedimento legal; costuma ser equiparada ao esbulho 
e, por isso mesmo, pode ser obstada por meio de ao possessria. No entanto, se o proprietrio no o impedir no momento oportuno, deixando que a Administrao lhe 
d uma destinao pblica, no mais poder reivindicar o imvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimnio pblico, no podem ser objeto de reivindicao 
(art. 35 do Decreto-lei n. 3.365 e art. 21 da Lei Complementar n. 76/93). Imagine-se hiptese em que o poder pblico construa uma praa, uma escola, um cemitrio, 
um aeroporto, em rea pertencente a particular; terminada a construo e afetado o bem ao uso comum do povo ou ao uso especial da Administrao, a soluo que cabe 
ao particular  pleitear indenizao por perdas e danos. s vezes, a Administrao no se apossa diretamente do bem, mas lhe impe limitaes ou servides que impedem 
totalmente o proprietrio de exercer sobre o imvel os poderes inerentes ao domnio; neste caso, tambm se caracterizar a desapropriao

indireta, j que as limitaes e servides somente podem, licitamente, afetar em parte o direito de propriedade. A indenizao, no caso de desapropriao indireta, 
inclui as mesmas parcelas mencionadas para a desapropriao legal, inclusive os juros compensatrios, que so devidos a contar da ocupao.  nesse sentido o entendimento 
mais recente do STF (RTJ 80/525, 106/473, 68/74 e RDA 118/232), que revoga a Smula n. 345, segundo a qual os juros compensatrios, na desapropriao indireta, contam-se 
a partir da percia. Os juros moratrios so devidos a partir do trnsito em julgado da deciso (RTJ 114/926, 116/825 e RT 605/243). Pago o proprietrio, a sentena 
transitada em julgado deve ser transcrita no Registro de Imveis, para incorporao do bem ao patrimnio pblico. Quando o particular no pleiteia a indenizao 
em tempo hbil, deixando prescrever o seu direito, o poder pblico, para regularizar a situao patrimonial do imvel, ter que recorrer  ao de usucapio, j 
que a simples afetao do bem particular a um fim pblico no constitui forma de transferncia da propriedade. Desse modo, quando se aplica  desapropriao indireta 
a regra do artigo 35 do Decreto-lei n 3.365, h que se entender que essa aplicao se faz por analogia, j que essa desapropriao no  medida suficiente para 
incorporar o bem  Fazenda Pblica. 0 que ocorre, com a desapropriao indireta, , na realidade, a afetao, assim entendido "o fato ou a manifestao de vontade 
do poder pblico, em virtude do que a coisa fica incorporada ao uso e gozo da comunidade" (cf. Marienhoff, 1960:152-153); acrescente-se que se trata de afetao 
ilcita, porque atinge bem pertencente a particular; lcita  apenas a afetao que alcana bens j integrados no patrimnio pblico, na qualidade de bens dominicais, 
para pass-los  categoria de uso comum do povo ou de uso especial. Em termos de prescrio, entende-se que na desapropriao indireta o prazo no  o qinqenal, 
previsto pelo Decreto-lei n. 20.910, de 6-1-32, para as aes contra a Fazenda Pblica, e sim o prazo de 20 anos que o Cdigo Civil estabeleceu para o usucapio 
extraordinrio (RTJ 37/297, 47/134, 63/232). Embora se pleiteie indenizao, argumenta-se que o direito do proprietrio permanece enquanto o proprietrio do imvel 
no perde a propriedade pelo usucapio extraordinrio em favor do poder pblico; considera-se o prazo desse usucapio e no do ordinrio porque o poder pblico no 
tem, no caso, justo ttulo e boa-f, j que o apossamento decorre de alto ilcito. 0 direito  indenizao, no caso, aparece como um sucedneo do direito de reivindicao 
do imvel, ficando sujeito ao mesmo prazo prescricional. 6.10.12 Retrocesso A retrocesso  o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imvel caso 
o mesmo no tenha o destino para que se desapropriou. 0 instituto tem sido objeto de polmica, formando-se trs correntes: 1 . a que entende no mais existir, no 
direito brasileiro, a retrocesso como direito real de reivindicar o imvel de volta, subsistindo apenas como direito pessoal de pleitear perdas e danos, com base 
no artigo 1. 150 do Cdigo Civil (segundo o qual a Unio, o Estado ou o Municpio oferecer ao ex-proprietrio o imvel desapropriado, pelo preo

por que o foi caso no tenha o destino para que se desapropriou).  o pensamento de Hely Lopes Meirelles (1996:535), Celso Antnio Bandeira de Mello (RDP 23/28), 
Clvis Bevilqua (1958, v. 4:257), Erbert Chamoun (1959:45-46) e tambm a tese adotada em inmeros acrdos (RDA 32/233, 32/224, 43/214, 361218, RTJ 108/373, RT 
389/350 e 373/88). Baseia-se esse entendimento no fato de que o Decreto-lei n 3.365 no mais preve a retrocesso, como o fazia a legislao anterior (art. 2,  
4, da Lei n. 1.021, de 28-8-1903), alm de proibir, no artigo 35, a reivindicao de bem expropriado j incorporado  Fazenda Pblica e determinar que qualquer ao 
sobre o imvel, se julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos; restaria, portanto, o direito de preferncia ou preempo, previsto no artigo 1.150 do Cdigo 
Civil, de eficcia puramente obrigacional e no real, conforme decorre do artigo 1. 156 do mesmo Cdigo; 2. a que entende que permanece a retrocesso, como direito 
real, ou seja, como direito  reivindicao do imvel expropriado; a essa corrente pertencem, entre outros, Seabra Fagundes (RDA 78/15), Jos Cretella Jnior (1976:489), 
Pontes de Miranda (1955, v. 14:174-175), alm de copiosa jurisprudncia (RTJ 104/468, 80/139, RDP 11/274, RF 186/140, RT 258/49, 439/199, 397/210, 413/217). Essa 
corrente, com algumas variantes na argumentao, baseia-se no preceito constitucional que assegura o direito de propriedade e que s autoriza a desapropriao, como 
alienao forada que , quando a medida seja adotada em benefcio do interesse coletivo; se o bem no foi utilizado para qualquer fim pblico (necessidade pblica, 
utilidade pblica e interesse social), desaparece a justificativa para a alienao forada, cabendo ao ex-proprietrio o direito de reaver o bem pelo mesmo preo 
pelo qual foi expropriado. A norma do artigo 35 do Decreto-lei n. 3.365 somente  aplicvel se a desapropriao atendeu aos requisitos constitucionais. Outro argumento 
 no sentido de que a norma do artigo 1. 156 do Cdigo Civil, que d ao direito de preferncia o carter obrigacional, no se aplica  hiptese prevista no artigo 
1.150 (referente  desapropriao), pois aquela pressupe um contrato de compra e venda, em que haja clusula da qual decorre uma obrigao para o comprador em face 
do vendedor, sendo essa obrigao de eficcia puramente pessoal. No que diz respeito ao artigo 1.150, estaria consagrando um direito de natureza real do expropriado 
frente ao expropriante (cf. voto do Ministro Moreira Alves na Ao Rescisria n. 1.098, in RTJ 1041468); 3. A terceira corrente v na retrocesso um direito de natureza 
mista (pessoal e real), cabendo ao expropriado a ao de preempo ou preferncia (de natureza real) ou, se preferir, perdas e danos.  o pensamento do Roberto Barcelo 
de Magalhes (1968:276283), acompanhado por acrdo do STF (RTJ 80/139). Essa terceira corrente  a que melhor se coaduna com a proteo ao direito de propriedade: 
em princpio, a retrocesso  um direito real, j que o artigo 1. 150 do Cdigo Civil manda que o expropriante oferea de volta o imvel; pode ocorrer, no entanto, 
que a devoluo do imvel tenha se tornado problemtica, em decorrncia de sua transferncia a terceiros, de alteraes nele introduzidas, de sua deteriorao ou 
perda, da realizao de benfeitorias; nesse caso, pode o ex-proprietrio pleitear indenizao, que corresponder ao mesmo preo da desapropriao, devidamente corrigido, 
com alteraes para mais ou para menos, conforme as melhorias ou deterioraes incidentes sobre o imvel, Com as palavras de Manuel de Oliveira Franco Sobrinho (1973:146), 
"pela retrocesso, firmada no direito  coisa, o expropriado readquire a propriedade de igual modo, pagando um justo preo. E este justo preo deve

ser calculado, para o equilbrio dos direitos, na base em que se calcula o justo preo nas desapropriaes". Em trabalho sobre a retrocesso, o juiz federal Edilson 
Pereira Nobre Jnior demonstra que o Supremo Tribunal Federal, "outrora vassalo da tese do direito pessoal, passou, desde o RE 64.559-SP (RTJ 57/46, Relator Min. 
Eloy da Rocha), a compreender a retrocesso como direito real. Primeiramente, sob o fundamento j narrado, da inaplicabilidade do art. 1.156 ao art. 1.150 do Cdigo 
Civil. Depois, continuou a pervagar o mesmo caminho, porm com apego ao realce constitucional do jus proprietatis" (Revista da Associao dos Juzes Federais do 
Brasil, n. 45, maio/jun. 1995, p. 60-7 1). A retrocesso cabe quando o poder pblico no d ao imvel a utilizao para a qual se fez a desapropriao, estando pacfica 
na jurisprudncia a tese de que o expropriado no pode fazer valer o seu direito quando o expropriante d ao imvel uma destinao pblica diversa daquela mencionada 
no ato expropriatrio; por outras palavras, desde que o imvel seja utilizado para um fim pblico qualquer, ainda que no o especificado originariamente, no ocorre 
o direito de retrocesso. Este s  possvel em caso de desvio de poder (finalidade contrria ao interesse pblico, como, por exemplo, perseguio ou favoritismo 
a pessoas determinadas), tambm chamado, na desapropriao, de predestinao, ou quando o imvel seja transferido a terceiros, a qualquer ttulo, nas hipteses em 
que essa transferncia no era possvel. H divergncia sobre existncia desse direito quando o poder pblico no se utiliza do imvel para qualquer fim; segundo 
alguns, o direito  retrocesso ocorre no prazo de cinco anos, por analogia com o prazo de caducidade previsto no artigo 10 do Decreto-lei n 3.365; para outros, 
no existe possibilidade de retrocesso, nesse caso, porque a lei no estabelece prazo para a utilizao do imvel. E, na verdade, assim . Para que se entenda infringido 
o direito de preferncia do expropriado,  preciso que se revele, por alguma forma concreta, a inteno do poder pblico de no utilizar o bem para qualquer finalidade 
de interesse coletivo; deve, no entanto, o expropriado, estar atento ao prazo de prescrio porque, uma vez caracterizada a desistncia pelo poder pblico, comea 
a correr o prazo para pleitear a retrocesso ou perdas e danos, Embora haja opinies no sentido de que a prescrio, em se tratando de perdas e danos, ocorre no 
prazo de cinco anos previsto no Decreto-lei n 20.910, entendemos mais correta a tese de que a prescrio  a dos direitos reais, estabelecida no artigo 177 do Cdigo 
Civil (10 anos entre presentes e 15 entre ausentes); se assim no fosse, estar-seia instituindo, em benefcio da Fazenda Pblica, uma hiptese de usucapio no prazo 
de cinco anos, no agasalhada quer pela Constituio, quer pela legislao ordinria. Nesse sentido, deciso unnime do STF no ERE 104.591-4 (in DJU 10-4-87, p. 
6.420). No caso de desapropriao por interesse social, prevista na Lei n 4.132, o artigo 32 estabelece um prazo de caducidade, a contar do decreto expropriatrio, 
no s para que se promova a desapropriao, mas tambm para que se adotem as "providncias de aproveitamento do bem expropriado". De modo que, ultrapassados os 
dois anos, comea a correr o prazo prescricional para a retrocesso.

7 Atos Administrativos 7.1 FATOS DA ADMINISTRAO

0 direito civil faz distino entre ato e fato; o primeiro  imputvel ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele 
dependem apenas indiretamente. Quando o fato corresponde  descrio contida na norma legal, ele  chamado fato jurdico e produz efeitos no mundo do direito. Quando 
o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele  um fato administrativo, como ocorre com a morte de um funcionrio, que produz 
a vacncia de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrio administrativa. Se o fato no produz qualquer efeito jurdico no direito administrativo, 
ele  chamado fato da Administrao. 7.2 ATOS DA ADMINISTRAO

Partindo-se da idia da diviso de funes entre os trs Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exerccio da funo administrativa 
 ato da Administrao. Essa expresso - ato da Administrao - tem sentido mais amplo do que a expresso ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria 
de atos praticados no exerccio da funo administrativa. Dentre os atos da Administrao, incluem-se: 1. os atos de direito privado, como doao, permuta, compra 
e venda, locao; 2. os atos materiais da Administrao, que no contm manifestao de vontade, mas que envolvem apenas execuo, como a demolio de uma casa, 
a apreenso de mercadoria, a realizao de um servio; 3. os chamados atos de conhecimento, opinio, juzo ou valor, que tambm no expressam uma vontade e que, 
portanto, tambm no podem produzir efeitos jurdicos;  o caso dos atestados, certides, pareceres, votos; 4. os atos polticos, que esto sujeitos a regime jurdico-constituciona
l; 5. os contratos; 6. os atos normativos da Administrao, abrangendo decretos, portarias, resolues, regimentos, de efeitos gerais e abstratos; 7. os atos administrativos 
propriamente ditos. Dependendo do critrio mais ou menos amplo que se utilize para conceituar o ato administrativo, nele se incluiro ou no algumas dessas categorias 
de atos da Administrao. 0 importante  dar um conceito que permita individualizar o ato administrativo como categoria prpria, na qual se incluam todos os atos 
da Administrao que apresentem as mesmas caractersticas, sujeitando-se a idntico regime jurdico

7.3

ORIGEM DA EXPRESSO

Onde existe Administrao Pblica, existe ato administrativo; no entanto, nem sempre se utilizou essa expresso, pois se falava mais comumente em atos do Rei, atos 
do Fisco, atos da Coroa. Embora no se saiba exatamente em que momento a expresso foi utilizada pela primeira vez, o certo  que o primeiro texto legal que fala 
em atos da Administrao Pblica em geral, foi a Lei de 16/24-8-1790, que vedava aos Tribunais conhecerem de "operaes dos corpos administrativos". Depois, a mesma 
proibio constou da Lei de 39-1795, onde se proibiu "aos tribunais conhecer dos atos da administrao, qualquer que seja a sua espcie". Essas normas  que deram 
origem, na Frana, ao contencioso administrativo; para separar-se as competncias, houve necessidade de elaborao de listas dos atos da Administrao excludos 
da apreciao judicial. Em texto doutrinrio, a primeira meno encontra-se no Repertrio Merlin, de Jurisprudncia, na sua edio de 1812, onde ato administrativo 
se define como "ordenana ou deciso de autoridade administrativa, que tenha relao com a sua funo". Na realidade, a noo de ato administrativo s comeou a 
ter sentido a partir do momento em que se tornou ntida a separao de funes, subordinando-se cada uma delas a regime jurdico prprio. Dcio Carlos Ulla (1982:24) 
demonstra que a noo de ato administrativo  contempornea, ao constitucionalismo,  apario do princpio da separao de poderes e  submisso da Administrao 
Pblica ao Direito (Estado de Direito); vale dizer que  produto de certa concepo ideolgica; s existe nos pases em que se reconhece a existncia de um regime 
jurdico-administrativo, a que se sujeita a Administrao Pblica, diverso do regime de direito privado. Onde no se adota esse regime, como nos sistemas da common-law, 
a noo de ato administrativo, tal como a conhecemos, no  aceita. 0 mesmo autor indica certos pressupostos institucionais considerados necessrios para a existncia 
e o conceito de ato administrativo: a) existncia de vrios Poderes do Estado, um dos quais pode definir-se como Poder Executivo; b) existncia de uma certa diviso 
de atribuies entre esses Poderes; c) submisso do Estado s normas jurdicas por ele mesmo emanadas (Estado de Direito) com o que a ao administrativa tambm 
fica sob o primado da lei (princpio da legalidade); d) conjunto autnomo de normas jurdicas preestabelecidas pelo ordenamento jurdico e que sejam prprias e exclusivas 
da Administrao Pblica, constituindo um regime jurdico administrativo distinto do direito comum; onde no haja o reconhecimento da existncia de um regime jurdico 
administrativo no existe o conceito de ato administrativo pois nessa hiptese, todos os atos praticados pela Administrao Pblica so atos jurdicos de direito 
comum, ou seja, iguais aos praticados por particulares, sob regime jurdico de direito privado. Nos pases filiados ao sistema do common law (como Estados Unidos 
e Inglaterra), embora j se comece a elaborar o direito administrativo, nega-se a existncia de um regime jurdico a que se sujeite a Administrao, diverso do regime 
a que se submetem os particulares; o direito  comum (common law) para as duas espcies de sujeitos. Foi, portanto, nos pases filiados ao sistema europeu continental, 
em especial Frana, Itlia e Alemanha, que teve origem e se desenvolveu a concepo de ato administrativo.

7.4 CONCEITO Inmeros critrios tm sido adotados para definir o ato administrativo, alguns deles j superados. Dentre eles, merecem realce os critrios subjetivo 
e objetivo, o primeiro levando em considerao o rgo que pratica o ato e, o segundo, o tipo de atividade exercida. Pelo critrio subjetivo, orgnico ou formal, 
ato administrativo  o que ditam os rgos administrativos; ficam excludos os atos provenientes dos rgos legislativo e judicial, ainda que tenham a mesma natureza 
daqueles; e ficam includos todos os atos da Administrao, pelo s fato de serem emanados de rgos administrativos, como os atos normativos do Executivo, os atos 
materiais, os atos enunciativos, os contratos. Esse critrio tem sido criticado por faltar-lhe rigor cientfico: deixa fora do conceito de ato administrativo os 
atos praticados pelo Legislativo e Judicirio e sujeitos a idntico regime jurdico que os emanados dos rgos administrativos, s pelo fato de no emanarem destes. 
Por exemplo, a punio de um servidor, a concesso de frias, de licena, de aposentadoria so atos de idntica natureza, seja qual for o rgo que o pratique. Alm 
disso, o conceito coloca na mesma categoria - ato administrativo - atos da Administrao sujeitos a disciplina jurdica diversa, como  o caso dos atos de direito 
privado por ela praticados. Pelo critrio objetivo, funcional ou material, ato administrativo  somente aquele praticado no exerccio concreto da funo administrativa, 
seja ele editado pelos rgos administrativos ou pelos rgos judiciais e legislativos. Esse critrio parte da diviso de funes do Estado: a legislativa, a judicial 
e a administrativa. Embora haja trs Poderes, a distribuio das funes entre eles no  rgida; cada qual exerce predominantemente uma funo que lhe  prpria, 
mas, paralelamente, desempenha algumas atribuies dos outros Poderes. Assim, a funo administrativa cabe, precipuamente, ao Poder Executivo, mas os outros Poderes, 
alm de disporem de rgos administrativos (integrando o conceito de Administrao Pblica), ainda exercem, eles prprios, funo tipicamente administrativa. Juzes 
e parlamentares desempenham algumas atribuies tipicamente administrativas, que dizem respeito ao funcionamento interno de seus rgos e servidores. No desempenho 
dessas funes praticam atos administrativos. Considerando, pois, as trs funes do Estado, sabe-se que a administrativa caracterizase por prover de maneira imediata 
e concreta s exigncias individuais ou coletivas para a satisfao dos interesses pblicos preestabelecidos em lei. Costuma-se apontar trs caractersticas essenciais 
da funo administrativa:  parcial, concreta e subordinada.  parcial no sentido de que o rgo que a exerce  parte nas relaes jurdicas que decide, distinguindo-se, 
sob esse aspecto, da funo jurisdicional;  concreta, porque aplica a lei aos casos concretos, faltando-lhe a caracterstica de generalidade e abstrao prpria 
da lei;  subordinada, porque est sujeita a controle jurisdicional. Partindo-se dessa idia de funo administrativa para definir o ato administrativo, j se pode 
concluir que s integram essa categoria os atos que produzem efeitos concretos, o que exclui os atos normativos do Poder Executivo, em especial os regulamentos, 
pois estes, da mesma forma que a lei, produzem efeitos gerais e abstratos. No entanto, no basta dizer que ato administrativo  o praticado no exerccio da funo 
administrativa, porque isto incluiria determinados atos da Administrao sujeitos a regime jurdico diferente, tal como ocorre com os atos de direito privado.

Pode-se dizer que o critrio objetivo  o que preferem os doutrinadores na atualidade; mas como ele  insuficiente, procuram acrescentar novos elementos ao conceito 
para permitir identificar, dentre os atos praticados no exerccio da funo administrativa, aqueles que podem ser considerados atos administrativos propriamente 
ditos, surgindo urna srie de concepes mistas, que combinam diferentes critrios. Para alguns,  a presena da potestade pblica que caracteriza o ato administrativo; 
seriam dessa natureza apenas os atos que a Administrao Pblica pratica com prerrogativas prprias do poder pblico. Para outros,  o regime jurdico administrativo 
que caracteriza o ato administrativo e o diferencia do ato de direito privado da Administrao; assim, tanto o ato individual, como o normativo, estando sujeitos 
a regimes idnticos, podem ser considerados atos administrativos. H, ainda, aqueles que s consideram atos administrativos os que contm uma declarao de vontade 
que produz efeitos jurdicos; isto exclui os atos que contm declarao de opinio (parecer de conhecimento (certido). No direito brasileiro, alguns autores definem 
o ato administrativo a partir do conceito de ato jurdico. Consideram que este  o gnero de que aquele  uma das espcies. Com efeito, o conceito de ato jurdico 
pertence  teoria geral do direito, no sendo especfico do direito civil. 0 artigo 81 do CC define o ato jurdico como sendo "todo ato lcito, que tenha por fim 
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Os mesmos elementos caracterizadores do ato jurdico - manifestao de vontade, licitude 
e produo de efeitos jurdicos imediatos - esto presentes no ato administrativo, de acordo com essa concepo. Jos Cretella Jnior (1977:19), adotando essa orientao, 
define o ato administrativo como "a manifestao de vontade do Estado, por seus representantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquer pessoa que 
detenha, nas mos, frao de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas 
subjetivas, em matria administrativa". Aos elementos do artigo 81 do CC ele acrescentou o agente (que  sempre o poder pblico ou pessoa que o represente) e a matria 
administrativa. Por esse conceito, sendo o ato manifestao de vontade, ficam excludos os atos que encerram opinio, juzo ou conhecimento. Produzindo efeitos imediatos, 
ficam excludos os atos normativos do Poder Executivo, como os regulamentos. 0 autor preferiu, pois, um conceito restrito. Tambm Celso Antnio Bandeira de Mello 
(1981:12-32) adota critrio semelhante; aponta, de um lado, os traos que distinguem o ato administrativo do ato jurdico privado; e, de outro, os traos que o distinguem 
dos atos legislativo e jurisdicional. A partir da, define-o como "a declarao do Estado ou de quem lhe faa as vezes, expedida em nvel inferior  lei - a ttulo 
de cumpri-la - sob regime de direito pblico e sujeita a controle de legitimidade por rgo jurisdicional". Esse conceito  amplo e abrange atos individuais e normativos, 
unilaterais e bilaterais (contratos), declaraes de juzo, de conhecimento, de opinio e de vontade. Com referncia a "regime de direito pblico", distingue o ato 
administrativo do ato de direito privado; com a expresso "expedidas em nvel inferior  lei - a ttulo de cumpri-la", distingue o ato administrativo da lei; na 
parte final, referindo-se ao "controle de legitimidade por rgo jurisdicional", diferencia o ato administrativo do ato jurisdicional. Na parte inicial, ao falar 
em "declarao do Estado ou de quem lhe faa as

vezes", ressalta o fato de que o ato administrativo pode ser praticado no s pelo Poder Executivo, mas tambm pelos outros Poderes do Estado. Preferimos conceito 
um pouco menos amplo, que exclua os atos normativos do Poder Executivo que, como se ver mais adiante, tm caractersticas prprias. Para definir o ato administrativo, 
 necessrio considerar os seguintes dados: 1. ele constitui declarao do Estado ou de quem lhe faa as vezes;  prefervel falar em declarao do que em manifestao 
porque aquela compreende sempre uma exteriorizao do pensamento, enquanto a manifestao pode no ser exteriorizada; o prprio silncio pode significar manifestao 
de vontade e produzir efeito jurdico, sem que corresponda a um ato administrativo; falando-se em Estado, abrangem-se tanto os rgos do Poder Executivo como os 
dos demais Poderes, que tambm podem editar atos administrativos; 2. sujeita-se a regime jurdico administrativo, pois a Administrao aparece com todas as prerrogativas 
e restries prprias do poder pblico; com isto, afastam-se os atos de direito privado praticados pelo Estado; 3. produz efeitos jurdicos imediatos; com isso, 
distingue-se o ato administrativo da lei e afasta-se de seu conceito o regulamento que, quanto ao contedo,  ato normativo, mais semelhante  lei; e afastam-se 
tambm os atos no produtores de efeitos jurdicos diretos, como os atos materiais e os atos enunciativos; 4 .  sempre passvel de controle judicial. As duas ltimas 
caractersticas colocam o ato administrativo como uma das odalidades de ato praticado pelo Estado, pois o diferenciam do ato normativo e do ato judicial. Com esses 
elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, 
sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio. 7.5 ATO ADMINISTRATIVO E PRODUO DE EFEITOS JURDICOS

Dentre os atos da Administrao distinguem-se os que produzem e os que no produzem efeitos jurdicos. Estes ltimos no so atos administrativos propriamente ditos, 
j que no se enquadram no respectivo conceito. Nessa ltima categoria, entram: 1. os atos materiais, de simples execuo, como a reforma de um prdio, um trabalho 
de datilografia, a limpeza das ruas etc.; 2. os despachos de encaminhamento de papeis e processos; 3. os atos enunciativos ou de conhecimento, que apenas atestam 
ou declaram a existncia de um direito ou situao, como os atestados, certides, declaraes, informaes; 4. os atos de opinio, como os pareceres e laudos. Em 
todas essas hipteses no h produo de efeitos jurdicos imediatos como decorrncia dos atos. A sua ausncia no caracteriza nulidade, a no ser que integrem um 
procedimento; no podem nem mesmo ser impugnados judicialmente.

Existem, no entanto, determinados atos que so preparatrios ou acessrios do ato principal, mas que no podem ser excludos da noo de ato administrativo, porque 
ou integram um procedimento ou fazem parte de um ato complexo. Nesse caso, eles so condies de validade do ato principal; sem eles, este no produz efeitos jurdicos; 
alm disso, podem ser impugnados separadamente. Cite-se o exemplo dos atos que compem o procedimento da licitao ou de um concurso pblico de ingresso no funcionalismo. 
7.6 ATRIBUTOS Visto que o ato administrativo  espcie de ato jurdico, cumpre apresentar os atributos que o distinguem dos atos de direito privado, ou seja, as 
caractersticas que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurdico administrativo ou a um regime jurdico de direito pblico. No h uniformidade de pensamento 
entre os doutrinadores na indicao dos atributos do ato administrativo; alguns falam apenas em executoriedade; outros acrescentam a presuno de legitimidade; outros 
desdobram em nmeros e atributos, compreendendo a imperatividade, a revogabilidade, a tipicidade, a estabilidade, a impugnabilidade, a executoriedade (que alguns 
desdobram em executoriedade e exigibilidade). Sero aqui consideradas a presuno de legitimidade ou de veracidade, a imperatividade, a executoriedade--e a auto-executoriedade, 
que correspondem, na realidade, a verdadeiras prerrogativas do poder pblico, dentre as muitas que a colocam em posio de supremacia sobre o particular, j que 
os atos por este editados no dispem dos mesmos atributos; ser analisada tambm a tipicidade. 7.6.1 Presuno de legitimidade e veracidade Embora se fale em presuno 
de legitimidade ou de veracidade como se fossem expresses com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situaes diferentes. A presuno 
de legitimidade diz respeito  conformidade do. ato com a lei; em decorrncia desse atributo, presumem-se, at prova em contrrio, que os atos administrativos foram 
emitidos com observncia da lei. A presuno de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrncia desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela 
Administrao. Assim ocorre com relao s certides, atestados, declaraes, informaes por ela fornecidos, todos dotados de f pblica. Diversos so os fundamentos 
que os autores indicam para justificar esse atributo do ato administrativo: 1 . o procedimento e as formalidades que precedem a sua edio,- os quais.- constituem 
garantia de observncia da lei, 2. o fato de ser uma das formas de expresso da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento 
de todos; 3. a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos j que eles tm por fim atender ao interesse pblico, sempre predominante 
sobre o particular. 4. o controle a que se sujeita o ato, quer pela prpria Administrao, quer pelos demais poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir 
a legalidade;

5. a sujeio da Administrao ao princpio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, j que cabe 
ao poder pblico a sua tutela. Nas palavras de Cassagne (sld:327-328), "a presuno de legitimidade constitui um princpio do ato administrativo que encontra seu 
fundamento na presuno de validade Cui6~mpanha todos os atos estatais, princpio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo". 
Acrescenta que, se no existisse esse principio, toda a atividade administrativa seria diretamente questionvel, obstaculizando o cumprimento dos fins pblicos, 
ao antepor um interesse individual de natureza privada ao interesse coletivo ou social, em definitivo, o interesse pblico. Na realidade, essa prerrogativa, como 
todas as demais dos rgos estatais, so inerentes  idia de "poder" como um dos elementos integrantes do conceito de Estado e sem o qual este no assumiria a sua 
posio de supremacia sobre o particular. Da presuno de veracidade decorrem alguns efeitos: 1 . enquanto no decretada a invalidade do ato pela prpria Administrao 
ou pelo Judicirio, ele produzir efeitos da mesma forma que o ato vlido, devendo ser cumprido; os Estatutos dos Funcionrios Pblicos costumam estabelecer norma 
que se abranda o rigor do princpio, ao incluir, entre os deveres do funcionrio, o de obedincia, salvo se o ato for manifestamente ilegal. Para suspender a eficcia 
do ato administrativo, o interessado pode ir a juzo ou usar de recursos administrativos desde que estes tenham efeito suspensivo. 2 . o Judicirio no pode apreciar 
ex officio a validade do ato; sabe-se que, em relao ao ato jurdico de direito privado, o artigo 146 do CC determina que as nulidades absolutas podem ser alegadas 
por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; 
o mesmo no ocorre em relao ao ato administrativo, cuja nulidade s pode ser decretada pelo Judicirio a pedido da pessoa interessada; 3 . a presuno de veracidade 
inverte o nus da prova  errado afirmar que a presuno de legitimidade produz esse efeito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, no h 
matria de fato a ser produzida; nesse caso, o efeito  apenas o anterior, ou seja, o juiz, s apreciar a nulidade se argida pela parte. Alguns autores tm impugnado 
esse ltimo efeito da presuno. Gordillo (1979, t. 3, V:27) cita a lio de Treves e de Micheli, segundo a qual a presuno de legitimidade do ato administrativo 
importa uma relevat - io ad onera agendi, mas nunca uma relevatio ad onera probandi; segundo Micheli, a presuno de legitimidade no  suficiente para formar a 
convico do juiz no caso de falta de elementos instrutrios e nega que se possa basear no princpio de que "na dvida, a favor do Estado", mas sim no de que "na 
dvida, a favor da liberdade"; em outras palavras, para esse autor, a presuno de legitimidade do ato administrativo no inverte o nus da prova, nem libera a Administrao 
de trazer as provas que sustentem a ao. Na realidade, no falta parcela de razo a esses autores; inverte-se, sem dvida nenhuma, o nus de agir, j que a parte 
interessada  que dever provar, perante o Judicirio, a alegao de ilegalidade do ato: inverte-se, tambm, o nus da prova, porm no de modo absoluto: a parte 
que props a ao dever, em princpio, provar que os fatos em que se fundamenta a sua pretenso so verdadeiros; porm isto no libera a Administrao de provar 
a sua verdade, tanto assim que a prpria lei prev, em vrias

circunstncias, a possibilidade de o juiz ou o promotor pblico requisitar da Administrao documentos que comprovem as alegaes necessrias , instruo do processo 
e  formao da convico do juiz. Quanto ao alcance da presuno, cabe realar que ela existe, com as limitaes j analisadas, em todos os atos da Administrao, 
inclusive os de direito privado, pois se trata de prerrogativa inerente ao poder pblico, presente em todos os atos do Estado, qualquer que seja a sua natureza. 
Esse atributo distingue o ato administrativo do ato de direito privado praticado pela prpria Administrao. .6.2 Imperatividade Imperatividade  o atributo pelo 
qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. Decorre da prerrogativa que tem o poder pblico de, por meio de atos unilaterais, 
impor obrigaes a terceiros;  o que Renato Alessi chama de "poder extroverso", "que permite ao poder pblico edita - r atos que vo alm da esfera jurdica do 
sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurdica de outras pessoas, constituindo-as, unilateral mente, em obrigaes" (apud Celso Antnio Bandeira de 
Mello, 1995:237). A imperatividade no existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impem obrigaes; quando se trata de ato que confere direitos 
solicitados pelo administrado (como na licena, autorizao, permisso, admisso) ou de ato apenas enunciativo (certido, atestado, parecer), esse atributo inexiste. 
A imperatividade  uma das caractersticas que distingue o ato administrativo do ato de direito privado; este ltimo no cria qualquer obrigao para terceiros sem 
a sua concordncia. 7.6.3 Auto-executoriedade Consiste a auto-executoriedade em atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao 
Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio. No direito privado, so muito raras as hipteses de execuo sem ttulo; a regra  a da nulla executio 
sine titulo. So exemplos de execuo direta a legtima defesa, a reteno da bagagem do hspede que no pague as despesas de hospedagem, a defesa da posse em caso 
de esbulho, o corte de ramos da rvore do vizinho que invadem a propriedade alheia. No direito administrativo, a auto-executoriedade no existe, tambm, em todo 
atos administrativos; ela s  possvel: 1. quando expressamente prevista em lei. Em matria de contrato, por exemplo, a Administrao 1 Pblica dispe de vrias 
, medidas auto-executrias, como a reteno da cauo, a utilizao dos equipamentos e instalaes do contratado para dar continuidade  execuo do contrato, a 
encampao etc.; tambm em matria de polcia administrativa, a lei prev medidas auto-executrias, como apreenso de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, 
a cassao de licena para dirigir. 2. quando se trata de medida urgente que, caso no adotada de imediato, possa ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico; 
isso acontece no mbito tambm da

polcia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolio de prdio que ameaa ruir, o internamento de pessoa com doena contagiosa, a dissoluo de reunio 
que ponha em risco a segurana de pessoas e coisas. Esse atributo  chamado, pelos franceses, de privilge d'action d' office ou privilge, du pralable; porm, 
alguns autores o desdobram em dois: a exigibilidade - que corresponde ao privilge du pralable, pelo qual a Administrao toma decises executrias criando obrigao 
para o particular sem necessitar ir preliminarmente a juzo; e a executoriedade, que permite  Administrao executar diretamente a sua deciso pelo uso da fora. 
0 que  importante ressaltar  o fato de que, em ambas as hipteses, a Administrao pode auto-executar as suas decises, com meios coercitivos prprios, sem necessitar 
do Poder Judicirio. A diferena, nas duas hipteses, est_ apenas no meio coercitivo; no caso da exigibilidade, a Administrao se utiliza de meios indiretos de 
coero, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. Na excutoriedade , a Administrao emprega meios diretos de 
coero, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa utilizando-se inclusive da fora. Na primeira hiptese, os meios de coero vm sempre definidos 
na lei; na segunda, podem ser utilizados, independente de previso legal, para atender situao emergente que ponha em risco a segurana, a sade ou outro interesse 
da coletividade. Embora se diga que a deciso executria dispensa a Administrao de ir preliminarmente a juzo, essa circunstncia no afasta o controle judicial 
a posteriori, que pode ser provocado pela pessoa que se sentir lesada pelo ato administrativo, hiptese em que poder incidir a regra da responsabilidade objetiva 
do Estado por ato de seus agentes (art. 37 , 6 da Constituio) . Tambm  possvel ao interessado pleitear, pela via administrativa ou judicial, a suspenso do 
ato ainda no executado. 7.6.4 Tipicidade Tipicidade  o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como 
aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administrao pretende alcanar existe um ato definido em lei. Trata-se de decorrncia do princpio 
da legalidade, que afasta a possibilidade de a Administrao praticar atos inominados; estes so possveis para os particulares, como decorrncia _do princpio da 
autonomia da vontade. Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administrao pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, 
vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previso legal; tambm fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionrio, pois a 
lei, ao prever o ato, j define os limites em que a discricionariedade poder ser exercida. A tipicidade s existe com relao aos atos unilaterais; no existe nos 
contratos porque, com relao a eles, no h imposio de vontade da Administrao, que depende sempre da aceitao do particular; nada impede que as partes convencionem 
um contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse pblico e ao do particular.

7.7

ELEMENTOS

Nessa matria, o que se observa  a divergncia doutrinria quanto  indicao dos elementos do ato administrativo, a comear pelo prprio vocbulo "elementos", 
que alguns preferem substituir por "requisitos". Tambm existe divergncia quanto  indicao desses elementos e  terminologia adotada. H um autor italiano, Humberto 
Fragola, que escrevendo sobre "Gli atti amininistrativi", fala, por analogia com as cincias mdicas, em anatomia do ato administrativo, para indicar os elementos 
que o compem; com isso ele pretende examinar os vcios que esses elementos possam apresentar sob o ttulo de patologia dos atos administrativos. Cretella Jnior 
(1977:22) adota essa terminologia e define a anatomia do ato administrativo como "o conjunto dos cinco elementos bsicos constitutivos da manifestao da vontade 
da Administrao Ou seja, o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim. Quanto  diferena entre elementos e requisitos, ele diz que os primeiros dizem respeito 
 existncia do ato enquanto so indispensveis para sua validade. Nesse caso, agente, forma e objeto seriam os elementos de existncia do ato, enquanto os requisitos 
seriam esses mesmos elementos acrescidos de caracteres que lhe dariam condies para produzir efeitos jurdicos: agente , objeto lcito e forma prescrita ou no 
defesa em lei. No entanto, como a maioria dos autores, ele prefere empregar os vocbulos sinnimos.  a orientao aqui adotada e que est consagrada no direito 
positivo brasileiro a partir da Lei no. 4.717, de 29-6-65 (lei da ao popular), cujo artigo 2 ,ao indicar os atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos: 
competncia, forma, objeto, motivo e finalidade. Apenas com relao  competncia  prefervel fazer referncia ao sujeito, j que a competncia  apenas um dos 
atributos que ele deve ter para validade do ato; alm de competente, deve ser capaz, nos termos do Cdigo Civil. Portanto, pode-se dizer que os elementos do ato 
administrativo so o sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. A s indicao desses elementos j revela as peculiaridades com que o tema  tratado no 
direito administrativo, quando comparado com o direito privado; neste, consideram-se elementos do ato jurdico apenas o sujeito, o objeto e a forma.  semelhana 
do direito civil, alguns administrativistas costumam dividir os elementos dos atos administrativos em essenciais e acidentais ou acessrios; os primeiros so necessrios 
 validade do ato e compreendem os cinco elementos j, indicados; os segundos so os que ampliam ou restringem os efeitos jurdicos do ato compreendem o termo, a 
condio e o modo ou o encargo. Os elementos acidentais referem-se ao objeto do ato s s podem existir nos atos discricionrios, porque decorrem da vontade das partes. 
7.7.1 Sujeito Sujeito  aquele a quem a lei atribui competncia para a prtica do ato. No direito civil, o sujeito tem que ter capacidade, ou seja, tem que ser titular 
de direitos e obrigaes que possa exercer, por si ou por terceiros. No direito administrativo no basta a capacidade;  necessrio tambm que o sujeito tenha competncia.

Partindo-se da idia de que s o ente com personalidade jurdica  titular de direitos e obrigaes, pode-se dizer que, no direito brasileiro, quem tem capacidade 
para a prtica de atos administrativos so as pessoas pblicas polticas (Unio, Estados, Municpios, e Distrito Federal). Ocorre que as funes que competem a esses 
entes so distribudas entre rgos administrativos (como os Ministrios, Secretarias e suas subdivises) e, dentro destes, entre seus agentes, pessoas fsicas. 
Assim , a competncia tem que ser considerada nesses trs aspectos; em relao as pessoas jurdicas polticas, a distribuio de competncia consta da Constituio 
Federal; em relao aos rgos e servidores, encontra-se nas leis. Pode-se, portanto, definir competncia como o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas, rgos 
e agentes, fixadas pelo direito positivo. A competncia decorre sempre da lei, afastada que foi a atribuio do Poder Executivo nessa matria, por fora dos artigos 
61,  1, II, "e", e 84 VI da Constituio e artigo 25 de suas Disposies Transitrias.  interessante a colocao feita por Renato Alessi (1970, t. 1:82), aplicvel 
ao direito brasileiro. Ele distingue, dentro da organizao administrativa, dois tipos de rgos: a) os que tm individualidade jurdica, pelo fato de que o crculo 
das atribuies e competncias que os integram  marcado por normas jurdicas propriamente ditas (leis); b) os que no tm essa individualidade jurdica, uma vez 
que o crculo de suas atribuies no esta assinalado por normas jurdicas propriamente ditas, mas por normas administrativas de carter interno, de tal modo que, 
sob o ponto de vista jurdico, tais rgos so apenas elementos de um conjunto maior. Essa distino tem, para ele, os seguintes efeitos: as normas jurdicas em 
matria de criao ou supresso. de rgos somente se aplicam aos primeiros; os outros podem ser criados e extintos livremente pela administrao. Alm disso, as 
normas sobre competncia que tenham carter propriamente jurdico somente se aplicam aos primeiros. Embora a competncia do Poder Executivo tenha sido reduzida a 
quase nada em decorrncia dos j citados dispositivos constitucionais, isso no impede que se faa, internamente, subdiviso dos rgos - criados e estruturados 
por lei, como tambm no impede a criao de rgos como comisses, conselhos e grupos de trabalho. S que, nessas hipteses, aplicam-se os efeitos referidos por 
Alessi, ou seja, a competncia, com valor e contedo propriamente jurdicos, s existe com relao aos rgos criados e estruturados por lei; com relao aos demais 
, a competncia ter valor meramente administrativo. Em conseqncia, somente se pode falar em incompetncia propriamente dita (como vcio do ato administrativo), 
no caso em que haja sido infringida a competncia definida em lei. Aplicam-se  competncia as seguintes regras: 1. decorre sempre da lei, no podendo o prprio 
rgo estabelecer, por si, as suas atribuies; 2.  inderrogvel, seja pela vontade da Administrao, seja por acordo com terceiros; isto porque a competncia  
conferida em benefcio do interesse pblico; 3. pode ser objeto de delegao ou de avocao, desde que no se trate de competncia conferida a determinado rgo 
ou agente, com exclusividade, pela lei. A distribuio de competncia pode levar em conta vrios critrios:

1. em razo da matria, a competncia se distribui entre os Ministrios (na esfera federal) e entre as secretarias nos mbitos estadual e municipal); 2. em razo 
do territrio, distribui-se por zonas de atuao. 3. em razo do grau hierrquico, as atribuies so conferidas segundo o maior ou menor grau de complexidade e 
responsabilidade; 4. em razo do tempo, determinadas atribuies tm que ser exercidas em perodos determinados, como ocorre quando a lei fixa prazo para a prtica 
de certos atos; tambm pode ocorrer a proibio de certos atos em perodos definidos pela lei, como o de nomear ou exonerar servidores em perodo eleitoral; 5. em 
razo do fracionamento, a competncia pode ser distribuda por rgos diversos, quando se trata de procedimento ou de atos complexos. com a participao de vrios 
rgos ou agentes. 7.7.2 Objeto Objeto ou contedo  o efeito jurdico imediato que o, ato produz. Sendo o ato - administrativo espcie do gnero ato jurdico, ele 
s existe quando produz efeito jurdico, ou seja, quando, em decorrncia dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito . Esse efeito jurdico  
o objeto ou contedo do ato. Para identificar-se esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispe. Alguns autores distinguem contedo e objeto. 
 o caso de Rgis Fernandes de Oliveira (1978:54) que, baseando-se na lio de Zanobini, diz que o objeto  a coisa, a atividade, a relao de que o ato se ocupa 
e sobre a qual vai recair o contedo do ato . Da como exemplo a demisso do servidor pblico, em que o objeto  a relao funcional do servidor com a Administrao 
e sobre a qual recai o contedo do atoou seja da , a demisso. Na desapropriao, o contedo do ato  a prpria desapropriao e o objeto  o imvel sobre o qual 
recai. 0 importante, no entanto,  deixar claro que, para o ato administrativo, o que interessa  considerar o segundo aspecto, ou seja, a produo de efeitos jurdicos. 
Quando se parte da idia de que o ato administrativo  espcie do gnero ato jurdico e quando se fala, em relao a este, de objeto como um dos seus elementos integrantes, 
nada impede, antes  aconselhvel, que se utilize o mesmo vocbulo no direito administrativo. Como no direito privado, o objeto deve ser lcito (conforme  lei), 
possvel (realizvel no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatrio, aos efeitos, ao tempo e ao lugar) , e moral (em consonncia com os 
padres comuns de omportamento, aceitos como corretos, justos, ticos), Tambm  semelhana do ato jurdico de direito privado o objeto do ato administrativo pode 
ser natural ou acidental. Objeto- natural  o efeito jurdico que o ato produz, sem necessidade de expressa meno; ele decorre da prpria natureza do ato, tal como 
definido na Lei. Objeto acidental  o efeito jurdico que o ato produz em decorrncia de clusulas acessrias apostas ao ato pelo sujeito que o pratica; ele traz 
alguma alterao no objeto natural; compreende o termo o modo ou o encargo e a condio; compreende o termo, o modo ou encargo e a condio. Pelo termo, indica-se 
o dia em que inicia ou termina a eficcia do ato. 0 modo  um nus imposto ao destinatrio do ato. A condio  a clusula que subordina o efeito do ato a evento 
futuro e incerto; pode ser suspensiva, quando

suspende o incio da eficcia do ato, e resolutiva, quando, verificada, faz cessar a produo de efeitos jurdicos do ato. 7.7.3 Forma Encontram-se na doutrina duas 
concepes da forma como elemento do ato administrativo: 1 . uma concepo restrita, que considera forma como a exteriorizao do ato, ou seja, o modo pelo qual 
a declarao se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resoluo etc.; 2. uma concepo ampla, que 
inclui no conceito de forma, no s a exteriorizao do ato, mas todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formao da vontade da Administrao, 
e at os requisitos concernentes  publicidade do ato. Partindo-se da idia de elemento do ato administrativo como condio de existncia e de validade do ato, no 
h dvida de que a inobservncia das formalidades que precedem o ato e o sucedem, desde que estabelecidas em lei, determinam a sua invalidade.  verdade que, na 
concepo restrita de forma, considera-se cada ato isoladamente; e, na concepo ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento. Neste ltimo, existe, na realidade, 
uma sucesso de atos administrativos preparatrios da deciso final; cada ato deve ser analisado separadamente em seus cinco elementos: sujeito, objeto, forma, motivo 
e finalidade. Ocorre que tanto a inobservncia da forma como a do procedimento produzem o mesmo resultado, ou seja, a ilicitude do ato. Por exemplo, se a lei exige 
a forma escrita e o ato  praticado verbalmente, ele ser nulo; se a lei exige processo disciplinar para demisso de um funcionrio, a falta ou o vcio naquele procedimento 
invalida a demisso, ainda que esta estivesse correta, quando isoladamente considerada. No h dvida, pois, que a observncia das formalidades constitui requisito 
de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma. No direito administrativo, o aspecto formal do ato  de 
muito maior relevncia do que no direito privado, j que a obedincia  forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurdica para o administrado 
e para a prpria Administrao;  pelo respeito  forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatrios, que pela prpria Administrao, 
quer pelos demais Poderes do Estado. A obedincia  forma no significa, no entanto, que a Administrao esteja sujeita a formas rgidas e sacramentais; o que se 
exige, a rigor,  que seja adotada, como regra, a forma escrita, para que tudo fique documentado e passvel de verificao a todo momento; a no ser que a lei preveja 
expressamente determinada forma (como decreto, resoluo, portaria etc.), a Administrao pode praticar o ato pela forma que lhe parecer mais adequada. Normalmente, 
as formas mais rigorosas so exigidas quando estejam em jogo direitos dos administrados, como ocorre nos concursos pblicos, na licitao, no processo disciplinar. 
Excepcionalmente, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos; lembrem-se as hipteses do superior dando ordens ao seu subordinado ou do policial 
dirigindo o trnsito. H, ainda, casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a

vontade da Administrao, como os que probem estacionar nas ruas, vedam acesso de pessoas a determinados locais, probem fumar. Em todas essas hipteses, tem que 
se tratar de gestos ou sinais convencionais, que todos possam compreender. At mesmo o silncio pode significar forma de manifestao da vontade, quando a lei assim 
o prev; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silncio da Administrao significa concordncia ou discordncia. Integra o conceito de forma 
a motivao do ato administrativo, ou seja, a exposio dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prtica do ato; a sua ausncia impede a verificao 
de legitimidade do ato. Finalmente, ainda quanto  forma, pode-se aplicar ao ato administrativo a classificao das formas em essenciais e no essenciais, consoante 
afetem ou no a existncia e a validade do ato; no entanto, a distino tem sido repelida, por no existirem critrios seguros para distinguir umas e outras; s 
vezes, decorre da prpria lei essa distino, tal como se verifica no processo disciplinar, em que a ampla defesa  essencial, sob pena de nulidade da punio; tambm 
o edital, na concorrncia, ou o decreto, na expropriao. A ausncia dessas formalidades invalida irremediavelmente todo o procedimento e o ato final objetivado 
pela Administrao, sem possibilidade de convalidao. Em outras hipteses, em que a deciso administrativa no afeta direitos individuais, mas  imposta apenas 
para ordenamento interno ou para facilitar o andamento do servio, a forma no  essencial; por exemplo, a lei estabelece requisitos para que o administrado exera 
o seu direito de petio, mas a sua inobservncia nem sempre tem o condo de impedir o seu recebimento pela Administrao, j que esta tem, de ofcio, o dever de 
observar a lei e de exercer a tutela sobre os prprios atos; assim, nada impede que conhea do pedido se verificar que assiste razo ao requerente. E s o exame 
de cada caso concreto que permite concluir se a forma  ou no essencial; ter essa qualidade necessariamente quando for estabelecida como garantia de respeito aos 
direitos individuais. 7.7.4 Finalidade Finalidade  o resultado que a Administrao quer alcanar com a prtica do ato. Enquanto o objeto  o efeito jurdico imediato 
que o ato produz (aquisio, transformao ou extino de direitos) a finalidade  o efeito mediato. Distingue-se do motivo, porque este antecede a prtica do ato, 
correspondendo aos fatos, s circunstncias, que levam a Administrao a praticar o ato. J a finalidade sucede  prtica do ato, porque corresponde a sua edio. 
Tanto motivo como finalidade contribuem para a formao da vontade da Administrao: diante de certa situao de fato ou de direito (motivo) a autoridade pratica 
certo ato (objeto) para alcanar determinado resultado (finalidade). Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes: 1 . em sentido amplo, a finalidade 
sempre corresponde  consecuo de um resultado de interesse pblico; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pblica;

2 . em sentido restrito, finalidade  o resultado especfico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato 
administrativo  sempre a que decorre explcita ou implicitamente da lei.  o legislador que define a finalidade que o ato deve alcanar, no havendo liberdade de 
opo para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demisso entre os atos punitivos, no pode ela ser utilizada com outra finalidade que no a de punio; 
se a lei permite a remoo ex officio do funcionrio para atender a necessidade do servio pblico, no pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punio. 
Seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido estrito), seja desatendido o seu fim de interesse pblico (sentido amplo), o ato ser ilegal, por desvio de 
poder. Tanto ocorre esse vcio quando a Administrao remove o funcionrio a ttulo de punio, como no caso em que ela desapropria um imvel para perseguir o seu 
proprietrio, inimigo poltico. No primeiro caso, o ato foi praticado com finalidade diversa da prevista na lei; no segundo, fugiu ao interesse pblico e foi praticado 
para atender ao fim de interesse particular da autoridade. 7.7.5 Motivo Motivo  o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. 
Pressuposto de direito  o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato, como o prprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstncias, 
de acontecimentos, de situaes que levam a Administrao a praticar o ato. No ato de punio do funcionrio, o motivo  a infrao que ele praticou; no tombamento, 
 o valor cultural do bem; na licena para construir,  o conjunto de requisitos comprovados pelo proprietrio; na exonerao do funcionrio estvel,  o pedido 
por ele formulado. A ausncia de motivo ou a indicao de motivo falso invalidam o ato administrativo. No se confundem motivo e motivao do ato. Motivao  a 
exposio dos motivos, ou seja,  a demonstrao, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. Para punir, a Administrao deve demonstrar a 
prtica da infrao. A motivao diz respeito s formalidades do ato, que integram o prprio ato, vindo sob a forma de "consideranda"; outras vezes, est contida 
em parecer, laudo, relatrio, emitido pelo prprio rgo expedidor do ato ou por outro rgo, tcnico ou jurdico, hiptese em que o ato faz remisso a esses atos 
precedentes. 0 importante  que o ato possa ter a sua legalidade comprovada. Discute-se se a motivao  ou no obrigatria. Para alguns, ela  obrigatria quando 
se trata de ato vinculado, pois, nesse caso, a Administrao deve demonstrar que o ato est em conformidade com os motivos indicados na lei; para outros, ela somente 
 obrigatria no caso dos atos discricionrios, porque nestes  que se faz mais necessria a motivao, pois, sem ela, no se teria meios de conhecer e controlar 
a legitimidade dos motivos que levaram a Administrao a praticar o ato. Entendemos que a motivao , em regra, necessria, seja para os atos vinculados, seja para 
os atos discricionrios, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como  prpria Administrao Pblica; a motivao  que permite 
a verificao, a qualquer momento, da legalidade do ato, at mesmo pelos demais Poderes do Estado. Note-se que o artigo 111 da Constituio Paulista de 1989 inclui 
a motivao entre os princpios da Administrao Pblica.

Ainda relacionada com o motivo, h a teoria dos motivos determinantes, em consonncia com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, 
de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administrao motiva o ato, mesmo que a lei no exija a motivao, 
ele s ser vlido se os motivos forem verdadeiros. Tomando-se como exemplo a exonerao ad nutum, para a qual a lei no define o motivo, se a Administrao praticar 
esse ato alegando que o fez por falta de verba e depois nomear outro funcionrio para a mesma vaga, o ato ser nulo por vcio quanto ao motivo. Tambm  o caso da 
revogao de um ato de permisso de uso, sob alegao de que a mesma se tomou incompatvel com a destinao do bem pblico objeto de permisso; se a Administrao, 
a seguir, permitir o uso do mesmo bem a terceira pessoa, ficar demonstrado que o ato de revogao foi ilegal por vcio quanto ao motivo. 7.8 DISCRICIONARIEDADE 
E VINCULAO

7.8.1 Conceito Para o desempenho de suas funes no organismo Estatal, a Administrao Pblica dispe de poderes que lhe asseguram posio de supremacia sobre o 
particular e sem os quais ela no conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados bsicos se encontra o princpio 
da legalidade, so limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas. Isto significa que os poderes 
que exerce o administrador pblico so regrados pelo sistema jurdico vigente. No pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traa  sua atividade, sob 
pena de ilegalidade. No entanto, esse regramento pode atingir os vrios aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administrao  vinculado, 
porque a lei no deixou opes; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administrao deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, 
diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edio de determinado ato, sob pena de, no o fazendo, sujeitar-se 
 correo judicial. Em outras hipteses, o regramento no atinge todos os aspectos da atuao administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de deciso diante 
do caso concreto, de tal modo que a autoridade poder optar por uma dentre vrias solues possveis, todas vlidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administrao 
 discricionrio, porque a adoo de uma ou outra soluo  feita segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia, eqidade, prprios da autoridade, porque 
no definidos pelo legislador. Mesmo a, entretanto, o poder de ao administrativa, embora discricionrio, no  totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, 
em especial a competncia, a forma e a finalidade, a lei impe limitaes. Da porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuao nos limites traados 
pela lei; se a Administrao ultrapassa esses limites, a sua deciso passa a ser arbitraria, ou seja, contrria  lei. Pode-se, pois, concluir que a atuao da Administrao 
Pblica no exerccio da funo administrativa  vinculada quando a lei estabelece a nica soluo possvel diante de determinada situao de fato; ela fixa todos 
os requisitos, cuja existncia a

Administrao deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciao subjetiva. E a atuao  discricionria quando a Administrao, diante do caso concreto, 
tem a possibilidade de apreci-lo segundo critrios de oportunidade e convenincia e escolher uma dentre duas ou mais solues, todas vlidas para o direito (V. 
Di Pietro, 1991). 7.8.2 Justificao Para justificar a existncia da discricionariedade, os autores apelam para um critrio jurdico e um prtico. Sob o ponto de 
vista jurdico, utiliza-se a teoria da formao do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vrios graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato 
acrescenta-se um elemento novo no previsto no anterior; esse acrscimo se faz com o uso da discricionariedade; esta existe para tornar possvel esse acrscimo. 
Se formos considerar a situao vigente no direito brasileiro, constataremos que, a partir da norma de grau superior - a Constituio - outras vo sendo editadas, 
como leis e regulamentos, at chegar-se ao ato final de aplicao ao caso concreto. Em cada um desses degraus, acrescenta-se um elementos inovador, sem o qual a 
norma superior no teria condies de ser aplicada. Sob o Ponto de vista prtico, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria 
fatalmente se os agentes administrativos no tivessem seno que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra 
o legislador de prever todas as situaes possveis que o administrador ter que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade  indispensvel para permitir 
o poder de iniciativa da Administrao, necessrio para atender s infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. A dinmica do interesse pblico 
exige flexibilidade de atuao com a qual pode revelar-se incompatvel o moroso procedimento de elaborao das leis. 7.8.3 mbito de aplicao da discricionariedade 
A fonte da discricionariedade  a prpria lei; aquela s existe nos espaos deixados por esta. Nesses espaos a atuao livre da Administrao e previamente legitimada 
pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe: a) quando a lei expressamente a confere  Administrao, como ocorre no caso da norma que permite a 
remoo ex officio do funcionrio, a critrio da Administrao, para atender  convenincia do servio; b) quando a lei  omissa, porque no lhe  possvel prever 
todas as situaes supervenientes ao momento de sua promulgao, hiptese em que a autoridade dever decidir de acordo com princpios extrados do ordenamento jurdico; 
c) quando a lei prev determinada competncia, mas no estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hiptese encontram-se em matria de poder de polcia, em 
que  impossvel  lei traar todas as condutas possveis diante de leso ou ameaa de leso  vida,  segurana pblica,  sade.  amplo o mbito de atuao discricionria 
da Administrao Pblica. S que a discricionariedade nunca  total, j que alguns aspectos so sempre vinculados  lei.

Cumpre, pois, analisar onde  possvel localizar-se a discricionariedade. Um primeiro aspecto ao qual concerne a discricionariedade  o concernente ao momento da 
prtica do ato. Se a lei nada estabelece a respeito, a Administrao escolhe o momento que lhe parea mais adequado para atingir a consecuo de determinado fim. 
Dificilmente o legislador tem condies de fixar um momento preciso para a prtica do ato. 0 que ele normalmente faz  estabelecer um prazo para que a Administrao 
adote determinadas decises, com ou sem sanes para o caso de seu descumprimento; s vezes, a lei estabelece que o vencimento do prazo implica conseqncia determinada, 
como ocorre com o prazo de 15 dias para que o Executivo vete ou sancione projeto de lei aprovado pelo Legislativo: vencido o prazo, o silncio do Executivo implica 
sano do projeto (art. 66,  32, da Constituio). Nessas hipteses, h uma limitao quanto ao momento da prtica do ato, mas ainda assim persiste a discricionariedade, 
porque, dentro do tempo delimitado, a autoridade escolhe o que lhe parece mais conveniente. A discricionariedade ainda pode dizer respeito a uma escolha entre o 
agir e o no agir; se, diante de certa situao, a Administrao est obrigada a adotar determinada providncia, a sua atuao  vinculada; se ela tem possibilidade 
de escolher entre atuar ou no, existe discricionariedade. Sirva de exemplo o caso de ocorrncia de ilcito administrativo: a Administrao  obrigada a apur-lo 
e a punir os infratores, sob pena de condescendncia criminosa (art. 320 do Cdigo Penal). Em outro caso: realizada uma licitao, a Administrao pode ter de optar 
entre a celebrao do contrato ou a revogao da licitao, segundo razes de interesse pblico devidamente demonstradas. A discricionariedade ou vinculao pode 
ainda referir-se aos elementos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. Com relao ao sujeito, o ato  sempre vinculado; s pode pratic-lo 
aquele a quem a lei conferiu competncia. No que diz respeito  finalidade, tambm existe vinculao e no discricionariedade, se bem que a matria merea ser analisada 
com cuidado. Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse pblico; em sentido restrito, 
corresponde ao resultado especfico que decorre, explcita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade 
seria discricionria, porque a lei se refere a ela usando noes vagas e imprecisas, como ordem pblica, moral, segurana, bem-estar. Quando a lei no estabelece 
critrios objetivos que permitam inferir quando tais fins so alcanados, haver discricionariedade administrativa. Por exemplo: a autorizao para fazer reunio 
em praa pblica ser outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou no ofender a ordem pblica. No segundo sentido, a finalidade  sempre vinculada; 
para cada ato administrativo previsto na lei, h uma finalidade especfica que no pode ser contrariada. Por exemplo: a finalidade do ato de demisso  sempre a 
de punir o infrator, de modo que se for praticado, por exemplo, para atender  convenincia do servio ser ilegal; a remoo ex officio do funcionrio s pode dar-se 
 convenincia do servio, de modo que, se for feita para punir ser ilegal. Com relao  forma, os atos so em geral vinculados porque a lei previamente a define, 
estabelecendo, por exemplo, que sero expressos por meio de decreto, de resoluo, de portaria etc. Eventualmente, a lei prev mais de uma forma possvel para praticar 
o mesmo ato: o contrato pode ser celebrado, em determinadas hipteses, por meio de

ordem de servio, nota de empenho, carta de autorizao; a cincia de determinado ato ao interessado pode, quando a lei permita, ser dada por meio de publicao 
ou de notificao direta. Nesses casos, existe discricionariedade com relao  forma. Porm, onde mais comumente se localiza a discricionariedade  no motivo e 
no contedo do ato. Considerando o motivo como o pressuposto de fato que antecede a prtica do ato, ele pode ser vinculado ou discricionrio. Ser vinculado quando 
a lei, ao descrev-lo, utilizar noes precisas, vocbulos unissignificativos, conceitos matemticos, que no do margem a qualquer apreciao subjetiva. Exemplo: 
ter direito  aposentadoria o funcionrio que completar 35 anos de servio pblico ou 70 anos de idade; far jus  licena prmio o funcionrio que completar 5 
anos de servio, sem punies e sem ultrapassar nmero certo de faltas justificadas. 0 motivo ser discricionrio quando: 1. a lei no o definir, deixando-o ao inteiro 
critrio da Administrao;  o que ocorre na exonerao ex officio do funcionrio nomeado para cargo de provimento em comisso (exonerao ad nutum); no h qualquer 
motivo previsto na lei para justificar a prtica do ato; 2. a lei define o motivo utilizando noes vagas, vocbulos plurissignificativos, que deixam  Administrao 
a possibilidade de apreciao segundo critrios de oportunidade e convenincia administrativa;  o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar `Talta 
grave" ou "procedimento irregular", sem definir em que consistem; ou quando a lei prev o tombamento de bem que tenha valor artstico ou cultural, tambm sem estabelecer 
critrios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. Com relao ao objeto ou contedo, o ato ser vinculado quando a lei estabelecer apenas 
um objeto como possvel para atingir determinado fim; por exemplo, quando a lei prev uma nica penalidade possvel para punir uma infrao. E ser discricionrio 
quando houver vrios objetos possveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles vlidos perante o direito;  o que ocorre quando a lei diz que, para a mesma infrao, 
a Administrao pode punir o funcionrio com as penas de suspenso ou de multa. 7.8.4 Legalidade e mrito do ato administrativo A partir da idia de que certos elementos 
do ato administrativo so sempre vinculados (a competncia e a finalidade, em sentido estrito), pode-se afirmar que no existe ato administrativo inteiramente discricionrio. 
No ato vinculado, todos os elementos vm definidos na lei; no ato discricionrio, alguns elementos vm definidos na lei, com preciso, e outros so deixados  deciso 
da Administrao, com maior ou menor liberdade de apreciao da oportunidade e convenincia. Por isso se diz que o ato vinculado  analisado apenas sob o aspecto 
da legalidade e que o ato discricionrio deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mrito: o primeiro diz respeito  conformidade do ato com a lei e, o 
segundo, diz respeito  oportunidade e convenincia diante do interesse pblico a atingir. Nem todos os autores brasileiros falam em mrito para designar os aspectos 
discricionrios do ato. Os que o fazem foram influenciados pela doutrina

italiana.  o caso de Seabra Fagundes (1984:131) que, expressando de forma adequada o sentido em que o vocbulo  utilizado, diz que "o mrito se relaciona com a 
intimidade do ato administrativo, concerne ao seu valor intrnseco,  sua valorizao sob critrios comparativos. Ao ngulo do merecimento, no se diz que o ato 
 ilegal ou legal, seno que  ou no  o que devia ser, que  bom ou mau, que  pior ou melhor do que outro. E por isto  que os administrativistas o conceituam, 
uniformemente, como o aspecto do ato administrativo, relativo  convenincia,  oportunidade,  utilidade intrnseca do ato,  sua justia,  finalidade, aos princpios 
da boa gesto,  obteno dos desgnios genricos e especficos, inspiradores da atividade estatal". Resumidamente, afirma-se que o mrito  o aspecto do ato administrativo 
relativo  convenincia e oportunidade; s existe nos atos discricionrios. 7.8.5 Limites da discricionariedade e controle pelo Poder Judicirio A distino entre 
atos discricionrios e atos vinculados tem importncia fundamental no que diz respeito ao controle que o Poder Judicirio sobre eles exerce. Com relao aos atos 
vinculados, no existe restrio, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caber ao Judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato 
com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu. Com relao aos atos discricionrios, o controle judicial  possvel mas ter 
que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela  assegurada  Administrao Pblica pela lei. Isto ocorre precisamente pelo fato de ser 
a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espao para livre deciso da Administrao 
Pblica, legitimando previamente a sua opo qualquer delas ser legal. Da por que no pode o Poder Judicirio invadir esse espao reservado, pela lei, ao administrador, 
pois, caso contrrio, estaria substituindo por seus prprios critrios de escolha, a opo legtima feita pela autoridade competente com base em razes de oportunidade 
e convenincia que ela, melhor do que ningum, pode decidir diante de cada caso concreto. A rigor, pode-se dizer que, com relao ao ato discricionrio, o Judicirio 
pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judicirio invalidar 
o ato, porque a autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade. Algumas teorias tm sido elaboradas para fixar limites ao 
exerccio do poder discricionrio, de modo. a ampliar a possibilidade de sua apreciao pelo Poder Judicirio. Uma das teorias  a relativa ao desvio de poder, formulada 
com esse objetivo; o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionrio para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, 
fica o Poder Judicirio autorizado a decretar a nulidade do ato, j que a Administrao fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse 
pblico definidos na lei. Outra  a teoria dos motivos determinantes, j mencionada: quando a Administrao indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este 
somente ser vlido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o Judicirio ter que examinar os

motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrncia. Por exemplo, quando a lei pune um funcionrio pela prtica de uma infrao, o Judicirio 
pode examinar as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo (a infrao) realmente existiu. Se no existiu ou no for verdadeiro, anular 
o ato. Comea a surgir no direito brasileiro forte tendncia no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle 
judicial. Essa tendncia verifica-se com relao s noes imprecisas que o legislador usa com freqncia para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse 
pblico, convenincia administrativa, moralidade, ordem pblica etc.). Trata-se daquilo que os doutrinadores alemes chamam de "conceitos legais indeterminados" 
(cf. Martin Bullinger, 1987). Alega-se que, quando a Administrao emprega esse tipo de conceito, nem sempre existe discricionariedade; esta no existir se houver 
elementos objetivos, extrados da experincia, que permitam a sua delimitao, chegando-se a uma nica soluo vlida diante do direito. Neste caso, haver apenas 
interpretao do sentido da norma, inconfundvel com a discricionariedade. Por exemplo, se a lei prev o afastamento ex officio do funcionrio incapacitado para 
o exerccio de funo pblica, a autoridade tem que procurar o auxlio de peritos que esclaream se determinada situao de fato caracteriza incapacidade; no poder 
decidir segundo critrios subjetivos. Se, para delimitao do conceito, houver necessidade de apreciao subjetiva, segundo conceitos de valor, haver discricionariedade. 
 o que ocorre quando a lei prev a remoo do funcionrio para atender a necessidade do servio. No primeiro caso, o Poder Judicirio pode examinar o ato da Administrao, 
porque ele no  discricionrio. No segundo, no pode examinar os critrios de valor em que se baseou a autoridade administrativa, porque estaria penetrando no exame 
da discricionariedade. Mesmo neste caso, alguns autores apelam para o princpio da razoabilidade para da inferir que a valorao subjetiva tem que ser feita dentro 
do razovel, ou seja, em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel perante a lei. Existem situaes extremas em que no h dvida possvel, 
pois qualquer pessoa normal, diante das mesmas circunstncias, resolveria que elas so certas ou erradas, justas ou injustas, morais ou imorais, contrrias ou favorveis 
ao interesse pblico; e existe uma zona intermediria, cinzenta, em que essa definio  imprecisa e dentro da qual a deciso ser discricionria, colocando-se fora 
do alcance do Poder Judicirio (cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, in RDP 65/27-38; Lcia Valle Figueiredo, 1986:120135; Regina Helena Costa, 1988:79-108). Por 
exemplo, o conceito de "notvel saber jurdico" permite certa margem de discricionariedade na referida zona cinzenta; mas no a permite quando os elementos de fato 
levam  concluso, sem sombra de dvida, de que o requisito constitucional no foi atendido. Dentro desses parmetros  que caber ao Poder Judicirio examinar a 
moralidade dos atos administrativos, com fundamento no artigo 37, caput, e artigo 52, LXXIII, da Constituio, este ltimo referente  ao popular. No cabe ao 
magistrado substituir os valores morais do administrador pblico pelos seus prprios valores, desde que uns e outros sejam admissveis como vlidos dentro da sociedade; 
o que ele pode e deve invalidar so os atos que, pelos padres do homem comum, atentam manifestamente contra a moralidade. No  possvel estabelecer regras objetivas 
para orientar a atitude do juiz.

Normalmente, os atos imorais so acompanhados de grande clamor pblico, at hoje sem sensibilizar a Administrao. Espera-se que o Judicirio se mostre sensvel 
a esses reclamos. Essa tendncia que se observa na doutrina, de ampliar o alcance da apreciao do Poder Judicirio, no implica invaso na discricionariedade administrativa; 
o que se procura  colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretao (apreciao que leva a uma nica soluo, sem interferncia 
da vontade do intrprete) e impedir as arbitrariedade que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir discricionariamente. 7.9 CLASSIFICAO Inmeros 
so os critrios para classificar os atos administrativos: 1. Quanto s prerrogativas com que atua a Administrao, os atos podem ser de imprio e de gesto. Essa 
classificao vem do direito francs e foi tambm desenvolvida pelos autores italianos; atos de imprio seriam os praticados pela Administrao com todas as prerrogativas 
e privilgios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorizao judicial, sendo regidos por um direito especial 
exorbitante do direito comum, porque os particulares no podem praticar atos semelhantes, a no ser por delegao do poder pblico. Atos de gesto so os praticados 
pela Administrao em situao de igualdade com os particulares, para a conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para a gesto de seus servios; como 
no diferem a posio da Administrao e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum. Essa distino foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade 
do monarca por danos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gesto e afast-la nos prejuzos resultantes 
de atos de imprio. Alguns autores, para esse fim, distinguiam a pessoa do Rei (insuscetvel de errar -the king can do no wrong, le roi ne peut malfaire), que praticaria 
os atos de imprio, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gesto atravs de seus prepostos. A distino servia tambm para definir a competncia da jurisdio 
administrativa, que somente apreciava os atos de imprio, enquanto os atos de gesto ficavam a cargo do Judicirio. Surgiu, no entanto, grande oposio a essa teoria, 
quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela prpria dificuldade, seno impossibilidade de enquadrar-se como atos 
de gesto todos aqueles praticados pelo Estado na administrao do patrimnio pblico e na gesto de seus servios. Em um e outro caso, a Administrao age muitas 
vezes com seu poder de imprio. Por exemplo, quando fiscaliza a utilizao de bens pblicos, quando celebra contratos de direito pblico tendo por objeto o uso de 
bens pblicos por particulares ou a concesso de servios pblicos, quando fixa unilateralmente o valor das tarifas, quando impe normas para realizao dos servios 
concedidos. Desse modo, abandonou-se a distino, hoje substituda por outra: atos administrativos, regidos pelo direito pblico, e atos de direito privado da Administrao. 
S os primeiros so atos administrativos; os segundos so apenas atos da Administrao, precisamente pelo fato de serem regidos pelo direito privado.

2. Quanto  funo da vontade, os atos administrativos classificam-se em atos administrativos propriamente ditos e puros ou meros atos administrativos. No ato administrativo 
propriamente dito, h uma declarao de vontade da Administrao, voltada para a obteno de determinados efeitos jurdicos definidos em lei. Exemplo: demisso, 
tombamento, requisio. No mero ato administrativo, h uma declarao de opinio (parecer), conhecimento (certido) ou desejo (voto num rgo colegiado). Nem todos 
os autores consideram os meros atos administrativos como espcie de ato administrativo; para muitos, eles no tm essa natureza, porque no produzem efeitos jurdicos 
imediatos. Pela nossa definio de ato administrativo, eles esto excludos; so atos da Administrao. Dentre os atos administrativos propriamente ditos distinguem-se 
os que so dotados de imperatividade e os que no possuem esse atributo; os primeiros impem-se ao particular, independentemente de seu consentimento, enquanto os 
segundos resultam do consentimento de ambas as partes, sendo chamados de atos negociais.  importante realar o fato de que no se confundem atos negociais com negcios 
jurdicos no direito privado, formulou-se a teoria dos negcios jurdicos, a partir do princpio da autonomia da vontade; no negcio jurdico, a vontade do sujeito 
adquire maior relevncia no que diz respeito aos efeitos do ato, pois se reconhece s partes autonomia de vontade para estabelecer os resultados do ato; os efeitos 
jurdicos so aqueles pretendidos e estipulados livremente pelas partes. Vicente Rao (1961:29) demonstra que existem atos de vontade (atos jurdicos) que no so 
negcios jurdicos; estes se distinguem dos demais atos voluntrios lcitos pela maior relevncia da vontade, isto , da vontade que visa a alcanar, direta e imediatamente, 
os efeitos prticos protegidos pela norma e recebe desta o poder de autoregular os interesse prprios do agente. A grande importncia do negcio jurdico est no 
fato de que, por meio dele, o homem forma, ele prprio, suas relaes jurdicas dentro dos limites traados pelo ordenamento jurdico. Nos outros atos volitivos 
que no constituem negcios jurdicos, podem resultar conseqncias que nem sempre correspondem ao intento das partes, como ocorre no pagamento indevido. Os atos 
administrativos unilaterais no podem ser considerados negcios jurdicos, porque a Administrao no tem liberdade para estabelecer, por sua prpria vontade, os 
efeitos jurdicos, que so aqueles fixados na lei; trata-se de aplicao do atributo da tipicidade, que  decorrncia do princpio da legalidade; j com relao 
aos contratos, pode-se falar em negcios jurdicos administrativos em determinados contratos em que as partes podem auto-regular as suas relaes jurdicas, desde 
que no contrariem as normas legais e atendam ao interesse pblico protegido pela lei. 0 mesmo no ocorre nos contratos como os de concesso de servios pblicos, 
em que as clusulas contratuais vm predefinidas em ato normativo. H que se observar tambm que a palavra "negcio" e o verbo "negociar" excluem a hiptese de imposio 
de efeitos por um sujeito a outro e importam o concurso e o consentimento de, pelo menos, dois sujeitos. Por mais essa razo, os atos administrativos praticados 
com autoridade e poder de imprio, ou seja, com o atributo da imperatividade, no podem ser considerados negcios jurdicos nem atos negociais. So atos de vontade, 
em sentido amplo, mas no so negcios jurdicos.

Nos atos administrativos em que no h imperatividade, porque os efeitos so queridos por ambas as partes, fala-se em atos negociais.  o caso da licena, autorizao, 
admisso, permisso, nomeao, exonerao a pedido. So atos negociais mas no so negcios jurdicos porque os efeitos, embora pretendidos por ambas as partes, 
no so por elas livremente estipulados, mas decorrem da lei. Em resumo, entram na categoria de atos negociais todos aqueles que so queridos por ambas as partes; 
excluem-se os impostos pela Administrao, independentemente de consentimento do particular. Entram na categoria de negcios jurdicos administrativos determinados 
contratos em que as condies de celebrao no so previamente fixadas por atos normativos. 3. Quanto  formao da vontade, os atos administrativos podem ser simples, 
complexos e compostos. Atos simples so os que decorrem da declarao de vontade de um nico rgo, seja ele singular ou colegiado. Exemplo: a nomeao pelo Presidente 
da Repblica; a deliberao de um Conselho. Atos complexos so os que resultam da manifestao de dois ou mais rgos, sejam eles singulares ou colegiados, cuja 
vontade se funde para formar um ato nico. As vontades so homogneas; resultam de vrios rgos de uma mesma entidade ou de entidades pblicas distintas, que se 
unem em uma s vontade para formar o ato; h identidade de contedo e de fins. Exemplo: o decreto que  assinado pelo Chefe do Executivo e referendado pelo Ministro 
de Estado; o importante  que h duas ou mais vontades para a formao de um ato nico. Ato composto  o que resulta da manifestao de dois ou mais rgos, em que 
a vontade de um  instrumental em relao a de outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato s, no ato composto, 
praticam-se dois atos, um principal e outro acessrio; este ltimo pode ser pressuposto ou complementar daquele. Exemplo: a nomeao do Procurador Geral da Repblica 
depende da prvia aprovao pelo Senado (art. 128,  12, da Constituio); a nomeao  o ato principal, sendo a aprovao prvia o ato acessrio, pressuposto do 
principal. A dispensa de licitao, em determinadas hipteses, depende de homologao pela autoridade superior para produzir efeitos; a homologao  ato acessrio, 
complementar do principal. Os atos, em geral, que dependem de autorizao, aprovao, proposta, parecer, laudo tcnico, homologao, visto etc., so atos compostos. 
No  fcil distinguir o ato composto do procedimento; por isso mesmo, Celso Antnio Bandeira de Mello nega a existncia dessa categoria (1992:150); com efeito, 
no ato composto existe um ato principal e um acessrio; no procedimento existe um ato principal e vrios atos acessrios; nas duas hipteses a falta de uma ato acessrio 
ou o vcio em qualquer deles invalida o ato principal. 4. Quanto aos destinatrios, os atos administrativos podem ser gerais e individuais. Os atos gerais atingem 
todas as pessoas que se encontram na mesma situao; so os atos normativos praticados pela Administrao, como regulamentos, portarias, resolues, circulares, 
instrues, deliberaes, regimentos. Atos individuais so os que produzem efeitos jurdicos no caso concreto. Exemplo: nomeao, demisso, tombamento, servido 
administrativa, licena, autorizao.

Embora registremos essa classificao feita por vrios autores, na realidade, pelo conceito restrito de ato administrativo que adotamos, como modalidade de ato jurdico, 
os atos gerais so atos da Administrao e no atos administrativos; apenas em sentido formal poderiam ser considerados atos administrativos, j que emanados da 
Administrao Pblica, com subordinao  lei; porm, quanto ao contedo, no so atos administrativos, porque no produzem efeitos no caso concreto. Alm disso, 
os atos normativos da Administrao apresentam vrios traos distintivos em relao aos atos individuais, justificando a incluso em outra categoria: a) o ato normativo 
no pode ser impugnado, na via judicial, diretamente pela pessoa lesada; apenas pela via de argio de inconstitucionalidade, cujos sujeitos ativos esto indicados 
no artigo 103 da Constituio,  possvel pleitear a invalidao direta do ato normativo; b) o ato normativo tem precedncia hierrquica sobre o ato individual c) 
o ato normativo  sempre revogvel; a revogao do ato individual sofre unia srie de limitaes que sero analisadas alm; basta, por ora, mencionar que no podem 
ser revogados os atos que geram direitos subjetivos a favor do administrado, o que ocorre com praticamente todos os atos vinculados; d) o ato normativo no pode 
ser impugnado, administrativamente, por meio de recursos administrativos, ao contrrio do que ocorre com os atos individuais; 5. Quanto  exeqibilidade, o ato administrativo 
pode ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado. Quando se fala em exeqibilidade, considera-se a capacidade do ato para prod efeitos jurdicos. Ato perfeito 
 aquele que est em condies de produzir efeitos jurdicos, por j completou todo o seu ciclo de formao. No se confundem perfeio e validade; a primeira diz 
respeito s etapas de formao do ato, exigidas por lei para que ele produza efeitos. Por exemplo, um ato que seja motivado, reduzido a escrito, assinado, publicado, 
est perfeito em sua formao, se a lei no contiver qualquer outra exigncia. A validade diz respeito  conformidade do ato com a lei: a motivao deve referir-se 
a motivos reais, a autoridade que assina deve ser a competente, a publicao deve ser a forma exigida para divulgar o ato. 0 ato Pode ter completado o seu ciclo 
de formao mas ser invlido e vice-versa. Ato imperfeito  o que no est apto a produzir efeitos jurdicos, porque no completou o seu ciclo de formao. Por exemplo, 
quando falta a publicao, a homologao, a aprovao, desde que exigidas por lei como requisitos para a exeqibilidade do ato. A prescrio, administrativa ou judicial, 
no corre enquanto o ato no se torna perfeito Ato pendente  o que est sujeito a condio ou termo para que comece a produzir efeitos. Distingue-se do ato imperfeito 
porque j completou o seu ciclo de formao e est apto a produzir efeitos; estes ficam suspensos at que ocorra a condio ou termo. Ato consumado  o que j exauriu 
os seus efeitos. Ele se torna definitivo, no podendo ser impugnado, quer na via administrativa, quer na via judicial; quando muito, pode gerar responsabilidade 
administrativa ou criminal quando se trata de ato ilcito, ou responsabilidade civil do Estado, independentemente da licitude ou no, desde que tenha causado dano 
a terceiros.

6. Quanto aos efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo, declaratrio e enunciativo. Ato constitutivo  aquele pelo qual a Administrao cria, modifica 
ou extingue um direito ou uma situao do administrado.  o caso da permisso, autorizao, dispensa, aplicao de penalidade, revogao. Ato declaratrio  aquele 
em que a Administrao apenas reconhece um direito que j existia antes do ato. Como exemplo, podem ser citadas a admisso, licena, homologao, iseno, anulao. 
Ato enunciativo  aquele pelo qual a Administrao apenas atesta ou reconhece determinada situao de fato ou de direito. Alguns autores acham, com razo, que esses 
atos no so atos administrativos propriamente ditos, porque no produzem efeitos jurdicos. Correspondem  categoria, j mencionada, dos meros atos administrativos. 
Eles exigem a prtica de um outro ato administrativo, constitutivo ou declaratrio, este sim produtor de efeitos jurdicos. So atos enunciativos as certides, atestados, 
informaes, pareceres, vistos. Encerram juzo, conhecimento ou opinio e no manifestao de vontade produtora de efeitos jurdicos. 7.10 ATOS ADMINISTRATIVOS EM 
ESPCIE Neste item sero analisados alguns atos administrativos em espcie, divididos em duas categorias: quanto ao contedo e quanto  forma de que se revestem. 
So do primeiro tipo a autorizao, a licena, a admisso, a permisso (como atos administrativos negociais); a aprovao e a homologao (que so atos de controle); 
o parecer e o visto (que so atos enunciativos). No segundo grupo sero analisados o decreto, a portaria, a resoluo, a circular, o despacho e o alvar. 7.10.1 
Quanto ao contedo 7.10.1.1 AUTORIZAAO No direito brasileiro, a autorizao administrativa tem vrias acepes: 1. num primeiro sentido, designa o ato unilateral 
e discricionrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente 
proibidos. Exemplo dessa hiptese encontra-se na Constituio Federal, quando atribui  Unio competncia para autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de 
material blico (art. 21, VI) e para autorizar a pesquisa e lavra de recursos naturais (art. 176); outro exemplo  o da autorizao para porte de arma, que a Lei 
das Contravenes Penais denomina impropriamente de licena (art. 19). Nesse sentido, a autorizao abrange todas as hipteses em que o exerccio de atividade ou 
a prtica de ato so vedados por lei ao particular, por razes de interesse publico concernentes  segurana,  sade,  economia ou outros motivos concernentes 
 tutela do bem comum. Contudo, fica reservada  Administrao a faculdade de, com base no

poder de polcia do Estado, afastar a proibio em determinados casos concretos, quando entender que o desempenho da atividade ou a prtica do ato no se apresenta 
nocivo ao interesse da coletividade. Precisamente por estar condicionada  compatibilidade dom o interesse pblico que se tem em vista proteger, a autorizao pode 
ser revogada a qualquer momento, desde que essa compatibilidade deixe de existir. 2. Na segunda acepo, autorizao  o ato unilateral e discricionrio pelo qual 
o Poder Pblico faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, a ttulo precrio. Trata-se da autorizao de uso. 3. Na terceira acepo autorizao  o ato 
administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico, a ttulo precrio. Trata-se da autorizao 
de servio pblico. Mencionamos esta hiptese porque a Constituio se refere a ela no artigo 21, XII, como terceira modalidade de delegao de servio pblico, 
ao lado da permisso e da concesso; e tambm porque autores dos mais autorizados a ela se referem No entanto, segundo entendemos, ela inexiste como delegao de 
servio pblico; por meio dela, a Administrao autoriza o exerccio de atividade que, por sua utilidade pblica, est sujeita ao poder de polcia do Estado, enquadrando-se 
na primeira acepo do vocbulo, j examinada. A terminologia mais correta  a do artigo 175 da Constituio, que fala apenas em permisso e concesso de servio 
pblico. Excluindo-se, pois, essa terceira acepo, pode-se definir a autorizao administrativa, em sentido amplo, como o ato administrativo unilateral, discricionrio 
e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse 
consentimento, seriam legalmente proibidos. Na Constituio Federal ainda se emprega o vocbulo no sentido de consentimento de um poder a outro para a prtica de 
determinado ato;  o caso previsto no artigo 49, II e III, que d competncia ao Congresso Nacional para autorizar o Presidente da Repblica a declarar a guerra 
e a fazer a paz; permitir que foras estrangeiras transitem pelo Territrio Nacional ou nele permaneam temporariamente e para autorizar o Presidente e o Vice-presidente 
da Repblica a se ausentarem do Pas. No artigo 52, V,  estabelecida a competncia do Senado para autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse 
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios. Tais autorizaes podem ser consideradas atos administrativos em sentido material (quanto 
ao contedo), pois equivalem, tambm, a um consentimento manifestado por um Poder a outro para a prtica de ato que no seria vlido sem essa formalidade. Sob o 
aspecto formal, no se trata de ato administrativo, mas de ato legislativo, que se edita sob a forma de decretos-legislativos ou de resolues. 0 prprio fundamento 
 diverso. A autorizao administrativa baseia-se no poder de polcia do Estado sobre a atividade privada; a autorizao legislativa, nos casos mencionados,  modalidade 
de controle do Legislativo sobre os atos do Executivo. 7.10.1.2 LICENA Licena  o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta quele 
que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade.

A diferena entre licena e autorizao, acentua Cretella Jnior,  ntida, porque o segundo desses institutos envolve interesse, "caracterizando-se corno ato discricionrio, 
ao passo que a licena envolve direitos, caracterizando-se corno ato vinculado" (in RT 486/18). Na autorizao, o Poder Pblico aprecia, discricionariamente, a pretenso 
do particular em face do interesse pblico, para outorgar ou no a autorizao, corno ocorre no caso de consentimento para porte de arma; na licena, cabe  autoridade 
to-somente verificar, em cada caso concreto, se foram preenchidos os requisitos legais exigidos para determinada outorga administrativa e, em caso afirmativo, expedir 
o ato, sem possibilidade de recusa;  o que se verifica na licena para construir e para dirigir veculos automotores. A autorizao  ato constitutivo e a licena 
 ato declaratrio de direito preexistente. 7.10.1.3 ADMISSO Admisso  o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao reconhece ao particular que preencha 
os requisitos legais o direito  prestao de um servio pblico.  ato vinculado, tendo em vista que os requisitos para outorga da prestao administrativa so 
previamente definidos, de modo que todos os que os satisfaam tenham direito de obter o benefcio. So exemplos a admisso nas escolas pblicas, nos hospitais, nos 
estabelecimentos de assistncia social. 7.10.1.4 PERMISSO Permisso, em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito 
ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular a execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico. 0 seu objeto  a execuo 
de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico por particular. Da a sua dupla acepo: permisso de servio pblico e permisso de uso. 7.10.1.5 APROVAO 
A aprovao  ato unilateral e discricionrio pelo qual se exerce o controle a priori ou a posteriori do ato administrativo. No controle a priori, equivale  autorizao 
para a prtica do ato; no controle a posteriori equivale ao seu referendo (cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, 1979:554).  ato discricionrio, porque o examina 
sob os aspectos de convenincia e oportunidade para o interesse pblico; por isso mesmo, constitui condio de eficcia do ato. A Constituio Federal contm inmeros 
exemplos de atos dependentes de aprovao, a maior parte deles constituindo modalidades de controle poltico do Poder Legislativo sobre o Executivo e sobre entidades 
da administrao indireta. 0 artigo 52 exige aprovao prvia do Senado para a escolha de Magistrados, Ministros do Tribunal de Contas, Governador do Territrio 
etc. (inciso III), para a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente (inciso IV), para a exonerao, de ofcio, do Procurador-geral da Repblica 
(inciso XI); o artigo 49 atribui ao Congresso Nacional competncia para aprovar o estado de defesa e a interveno federal (inciso IV), aprovar iniciativas do Poder 
Executivo referentes a atividades nucleares (inciso XIV), aprovar,

previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a 2.500 ha (inciso XVII). Em todos esses casos, a aprovao constitui, quanto ao contedo, 
tpico ato administrativo (de controle), embora formalmente integre os atos legislativos (resolues ou decretos-legislativos) previstos no artigo 59, VI e VII, 
da Constituio. 7.10.1.6 HOMOLOGAO Homologao  o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administrao Pblica reconhece a legalidade de um ato jurdico. Ela 
se realiza sempre a posteriori e examina apenas o aspecto de legalidade, no que se distingue da aprovao.  o caso do ato da autoridade que homologa o procedimento 
da licitao (art. 43, VI, da Lei n2 8.666 de 21-6-93). 7.10.1.7 PARECER Parecer  o ato pelo qual os rgos consultivos da Administrao emitem opinio sobre assuntos 
tcnicos ou jurdicos de sua competncia. Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979:575), o parecer pode ser facultativo, obrigatrio e vinculante. 0 parecer 
 facultativo quando fica a critrio da Administrao solicit-lo ou no, alm de no ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da deciso, 
passar a integr-la, por corresponder  prpria motivao do ato. 0 parecer  obrigatrio quando a lei o exige como pressuposto para a prtica do ato final. A obrigatoriedade 
diz respeito  solicitao do parecer (o que no lhe imprime carter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurdico sobre todos os recursos encaminhados 
ao Chefe do Executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele no perde o seu carter opinativo. Mas a autoridade 
que no o acolher dever motivar a sua deciso. 0 parecer  vinculante quando a Administrao  obrigada a solicit-lo e a acatar a sua concluso. Para conceder 
aposentadoria por invalidez, a Administrao tem que ouvir o rgo mdico oficial e no pode decidir em desconformidade com a sua deciso. 7.10.1.8 VISTO Visto  
o ato administrativo unilateral pelo qual a autoridade competente atesta a legitimidade formal de outro ato jurdico. No significa concordncia com o seu contedo, 
razo pela qual  includo entre os atos de conhecimento, que so meros atos administrativos e no atos administrativos propriamente ditos, porque no encerram manifestaes 
de vontade. Exemplo de visto  o exigido para encaminhamento de requerimentos de servidores subordinados a autoridade de superior instncia; a lei normalmente impe 
o visto do chefe imediato, para fins de conhecimento e controle formal, no equivalendo  concordncia ou deferimento de seu contedo. 7.10.2 Quanto  forma 7.10.2.1 
DECRETO Decreto  a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governador e

Prefeito). Ele pode conter, da mesma forma que a lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situao (decreto geral) 
ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas determinadas. Nesse caso, ele constitui decreto de efeito concreto (decreto individual);  o caso de um decreto de 
desapropriao, de nomeao, de demisso. Quando produz efeitos gerais, ele pode ser: 1. regulamentar ou de execuo, quando expedido com base no artigo 84, IV, 
da Constituio, para fiel execuo da lei; 2. independente ou autnomo, quando disciplina matria no regulada em lei. A partir da Constituio de 1988, no h 
fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro (cf. item 3.4.1). 0 decreto s pode ser considerado ato administrativo propriamente dito quando tem efeito 
concreto. 0 decreto geral  ato normativo, semelhante, quanto ao contedo e quanto aos efeitos,  lei. Quando comparado  lei, que  ato normativo originrio (porque 
cria direito novo originrio de rgo estatal dotado de competncia prpria derivada da Constituio), o decreto regulamentar  ato normativo derivado (porque no 
cria direito novo, mas apenas estabelece normas que permitam explicitar a forma de execuo da lei). 7.10.2.2 RESOLUAO E PORTARIA Resoluo e portaria so formas 
de que se revestem os atos, gerais ou individuais, emanados de autoridades outras que no o Chefe do Executivo. No Estado de So Paulo, estabeleceu-se uma distino, 
sob o aspecto formal, entre os atos normativos do Poder Executivo. 0 Decreto n 1, de 11-7-72, no artigo 32, diz que "so atos normativos de competncia privativa: 
I - do Governador, o decreto; II - dos Secretrios de Estado, a resoluo; III - de rgos colegiados, a deliberao; IV- de outras autoridades, inclusive dirigentes 
de autarquias, a portaria". De acordo com essa norma, a diferena entre os vrios tipos de atos est apenas na autoridade de que emanam, podendo uns e outros ter 
contedo individual (punio, concesso de frias, dispensas), ou geral, neste ltimo caso contendo normas emanadas em matrias de competncia de cada uma das referidas 
autoridades. No se confunde a resoluo editada em sede administrativa com a referida no artigo 59, V11, da Constituio Federal. Nesse caso, ela equivale, sob 
o aspecto formal,  lei, j que emana do Poder Legislativo e se compreende no processo de elaborao das lei, previsto no artigo 59. Normalmente  utilizada para 
os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, previstos nos artigo 49 da Constituio, e para os de competncia privativa da Cmara dos Deputados (art. 
51), e do Senado (art. 52), uns e outros equivalendo a atos de controle poltico do Legislativo sobre o Executivo.

7.10.2.3 CIRCULAR Circular  o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas uniformes a seus subordinados. 7.10.2.4 DESPACHO Despacho 
 o ato administrativo que contm deciso das autoridades administrativas sobre assunto de interesse individual ou coletivo submetido  sua apreciao. Quando, por 
meio do despacho,  aprovado parecer proferido por rgo tcnico sobre assunto de interesse geral, ele  chamado despacho normativo, porque se tornar obrigatrio 
para toda a Administrao. Na realidade, esse despacho no cria direito novo, mas apenas estende a todos os que esto na mesma situao a soluo adotada para determinado 
caso concreto, diante do direito positivo. 7.10.2.5 ALVAR Alvar  o instrumento pelo qual a Administrao Pblica confere licena ou autorizao para a prtica 
de ato ou exerccio de atividade sujeitos ao poder de polcia do Estado. Mais resumidamente, o alvar  o instrumento da licena ou da autorizao. Ele  a forma, 
o revestimento exterior do ato; a licena e a autorizao so o contedo do ato. 7.11 EXTINO 7.11.1 Modalidades Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (1992:151-152), 
um ato administrativo extingue-se por: I - cumprimento de seus efeitos; II - desaparecimento do sujeito ou do objeto; III - retirada, que abrange: a) revogao, 
em que a retirada se d por razes de oportunidade e convenincia; b) invalidao, por razes de ilegalidade; c) cassao, em que a retirada se d "porque o destinatrio 
descumpriu condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situao jurdica"; o autor cita o exemplo de cassao de licena 
para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerncia; d) caducidade, em que a retirada se deu "porque sobreveio norma jurdica que tomou inadmissvel 
a situao antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente": o exemplo dado  a caducidade de permisso para explorar parque de diverses em local que, 
em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatvel com aquele tipo de uso: e) contraposio, em que a retirada se d "porque foi emitido ato com fundamento 
em competncia diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos so contrapostos aos daqueles";  o caso da exonerao de funcionrio, que tem efeitos contrapostos 
ao da nomeao.

Finalmente, pela renncia, extinguem-se os efeitos do ato porque o prprio beneficirio abriu mo de uma vantagem de que desfrutava. 7.11.2 Anulao ou invalidao 
7.11.2.1 CONCEITO, EFEITOS E NATUREZA Anulao, que alguns preferem chamar de invalidao  o desfazimento do ato administrativo por razes de ilegalidade. Como 
a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulao produz efeitos retroativos  data em que foi emitido (efeitos ex tunc, ou seja, a partir de 
ento). A anulao pode ser feita pela Administrao Pblica, com base no seu poder de autotutela sobre os prprios atos, conforme entendimento j consagrado pelo 
Supremo Tribunal Federal por meio das Smulas ns 346 e 473. Pela primeira, "a Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos"; e nos termos 
da segunda, "a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, 
por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". E a anulao pode tambm 
ser feita pelo Poder Judicirio, mediante provocao dos interessados, que podero utilizar, para esse fim, quer as aes ordinrias e especiais previstas na legislao 
processual, quer os remdios constitucionais de controle judicial da Administrao Pblica. A anulao feita pela prpria Administrao independe de provocao do 
interessado uma vez que, estando vinculada ao princpio da legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua observncia. 0 aspecto que se discute  quanto ao 
carter vinculado ou discricionrio da anulao. Indaga-se: diante de uma ilegalidade, a Administrao est obrigada a anular o ato ou tem apenas a faculdade de 
faz-lo. H opinies nos dois sentidos. Os que defendem o dever de anular apegam-se ao princpio da legalidade; os que defendem a faculdade de anular invocam o princpio 
da predominncia do interesse pblico sobre o particular. Para ns, a Administrao tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra 
o princpio da legalidade. No entanto, poder deixar de faz-lo, em circunstncias determinadas, quando o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que 
o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso,  o interesse pblico que nortear a deciso. Esse entendimento  adotado por Seabra Fagundes (1984:39-40), 
Miguel Reale (1980:59-64), Regis Fernandes de Oliveira (1978:124). Este ltimo fornece um exemplo: "imagine-se a seguinte hiptese: autorizou-se um loteamento em 
terras municipais. 0 interessado, valendo-se de documentos falsos, logrou obter aprovao do loteamento, seu registro e o competente deferimento do loteamento perante 
a prpria Prefeitura Municipal a quem pertenciam as terras. 0 ato que determinou a expedio do alvar autorizando a realizao do loteamento  nulo. E a nulidade 
advm do contedo do ato. 0 loteamento no poderia ser autorizado, uma vez que dentro do imvel municipal. Inobstante, famlias adquiriram lotes, construram casas, 
introduziram-se

melhoramentos, cobrados foram tributos incidentes sobre eles, bem como tarifas de gua etc. Enfim, onde era terreno municipal erigiu-se verdadeira cidade. Anos aps, 
descobre-se que o terreno no pertencia ao loteador e que se trata de rea municipal. Imagina-se, mais, que se tratava de verdadeiro paul, que foi sanado pelos adquirentes 
e, o que era um terreno totalmente inaproveitvel, tornou-se valorizado". Num caso como esse, a Administrao tem liberdade discricionria para decidir qual a melhor 
soluo diante do interesse pblico em jogo; poder simplesmente anular o ato ou convalid-lo. Embora reconhecendo essa possibilidade da Administrao,  necessrio 
observar determinadas condies mencionadas por Miguel Reale (1980:62): que o ato no se origine de dolo, no afete direitos ou interesses privados legtimos, nem 
cause dano ao errio. 7.11.2.2 VCIOS: PECULIARIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO Existem muitas controvrsias doutrinrias a respeito dos vcios dos atos administrativos, 
girando principalmente em torno da possibilidade ou no de aplicar-se aos mesmos a teoria das nulidades do direito civil. Sendo o ato administrativo modalidade de 
ato jurdico,  evidente que muitos dos princpios do Cdigo Civil podem ser aplicados; porm, no se pode deixar de considerar que o ato administrativo apresenta 
certas peculiaridades que tm que ser levadas em considerao; de um lado, com relao aos prprios elementos integrantes, que so em maior nmero e de natureza 
um pouco diversa do que o ato de direito privado; de outro lado, com relao s conseqncias da inobservncia da lei, que so diferentes no ato administrativo. 
As principais diferenas que se apresentam so as seguintes: 1. os vcios dos atos privados atingem apenas interesses individuais, enquanto os vcios dos atos administrativos 
podem afetar o interesse de terceiros ou at mesmo o interesse pblico; por exemplo, a adjudicao, na licitao, a quem no seja o vencedor prejudica a este, aos 
demais licitantes e ao prprio interesse da Administrao na escolha da melhor proposta; por isso mesmo, no pode o poder pblico ficar dependendo de provocao 
do interessado para declarar a nulidade do ato, incumbindo-lhe o poderdever de faz-lo, com base em seu poder de autotutela; da decorre conceito diverso de ato 
anulvel, no direito administrativo; 2. por outro lado, diante de determinados casos concretos, pode acontecer que a manuteno do ato ilegal seja menos prejudicial 
ao interesse pblico do que a sua anulao; nesse caso, pode a Administrao deixar que o ato prevalea, desde que no haja dolo, dele no resulte prejuzo ao errio, 
nem a direitos de terceiros;  o que ocorre, por exemplo, com os atos praticados por funcionrios "de fato"; 3. finalmente, quanto aos vcios que atingem o ato administrativo, 
h modalidades peculiares que no existem no direito privado, como o excesso e o abuso de poder, a usurpao de funo, o exerccio de fato. No direito civil, os 
vcios esto previstos nos artigos 145 e 147 do CC, correspondendo, respectivamente, s nulidades absolutas e relativas; eles se referem, basicamente, aos trs elementos 
do ato jurdico: sujeito, objeto e forma.

No direito administrativo, tambm, os vcios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vcios quanto  competncia e  capacidade (em relao ao 
sujeito),  forma, ao objeto, ao motivo e  finalidade. Esses cinco vcios esto definidos no artigo 22 da Lei de ao popular (Lei n 4.717 de 29-6-65). 7.11.2.3 
VCIOS RELATIVOS AO SUJEITO Sob esse aspecto, o ato administrativo pode apresentar vcios de duas categorias: 1 . incompetncia; 2. incapacidade. Visto que a competncia 
vem sempre definida em lei, o que constitui garantia para o administrado, ser ilegal o ato praticado por quem no seja detentor das atribuies fixadas na lei e 
tambm quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuies. Nos termos do artigo 22 da Lei n 4.717, a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se 
incluir nas atribuies legais do agente que o praticou. Os principais vcios quanto  competncia so: 1. usurpao de funo; 2. excesso de poder; 3. funo "de 
fato". A usurpao de funo  crime definido no artigo 328 do CP: "usurpar o exerccio de funo pblica". Ocorre quando a pessoa que pratica o ato no foi por 
qualquer modo investida no cargo, emprego ou funo; ela se apossa, por conta prpria, do exerccio de atribuies prprias de agente pblico, sem ter essa qualidade. 
0 excesso de poder ocorre quando o agente pblico excede os limites de sua competncia; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspenso, 
impe penalidade mais grave, que no  de sua atribuio; ou quando a autoridade policial se excede no uso da fora para praticar ato de sua competncia. Constitui, 
juntamente com o desvio de poder, que  vcio quanto  finalidade, uma das espcies de abuso de poder. Este pode ser definido, em sentido amplo, como o vcio do 
ato administrativo que ocorre quando o agente pblico exorbita de suas atribuies (excesso de poder) ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implcita 
ou explicitamente da lei (desvio de poder). Tanto o excesso de poder como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade, quando o agente pblico 
incidir numa das infraes previstas na Lei n 4.898, de 9-12-65, alterada pela Lei n 6.657, de 5-6-79, hiptese em que ficar sujeito  responsabilidade administrativa 
e  penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais. A funo de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato est irregularmente 
investida no cargo, emprego ou funo, mas a sua situao tem toda aparncia de legalidade. Exemplos: falta de requisito legal para investidura, como certificado 
de sanidade vencido; inexistncia de formao universitria para funo que a exige, idade inferior ao mnimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor est suspenso 
do cargo, ou exerce funes depois de vencido o prazo de sua contratao, ou continua em exerccio aps a idade-limite para aposentadoria compulsria.

Ao contrrio do ato praticado por usurpador de funo, que a maioria dos autores considera como inexistente, o ato praticado por funcionrio de fato  considerado 
vlido, precisamente pela aparncia de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-f do administrado. Como diz Seabra Fagundes (1984:53), "no que respeita 
 validade dos atos praticados por tais pessoas, cabe distinguir segundo as circunstncias especiais ocorrentes. Se o funcionrio exerce a funo em poca normal, 
e  por todos aceito como serventurio legtimo, os seus atos podem ser tidos como vlidos quando praticados de boa f. Razes de utilidade pblica aconselham a 
isso. Quando seja manifesta e evidente a incompetncia, os atos so visceralmente nulos, pois que no h como requisito moral a ampara-los a boa-f no agente e no 
beneficirio". E acrescenta que a "aparncia de legalidade da investidura, manifesta nas prprias condies de exerccio da funo (local, aquiescncia da Chefia 
do servio etc.), faz certa a boa-f do pblico em geral e de cada um de per si no tratar com o agente". Alm dos vcios de incompetncia, ainda existem os de incapacidade, 
previstos nos artigos 52 e 62 do CC, e os resultantes de erro, dolo, coao, simulao ou fraude, os quais no servem para distinguir a nulidade absoluta da relativa, 
como ocorre no direito privado, uma vez que, conforme se ver, no direito administrativo o critrio distintivo  diverso. 7.11.2.4 VCIOS RELATIVOS AO OBJETO Segundo 
o artigo 22, pargrafo nico, "c", da Lei n 4.717, "a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato 
normativo". No entanto, o conceito no abrange todas as hipteses possveis; o objeto deve ser lcito, possvel (de fato e de direito), moral e determinado. Assim, 
haver vcio em relao ao objeto quando qualquer desses requisitos deixar de ser observado, o que ocorrer quando for: 1. proibido pela lei; por exemplo: um Municpio 
que desaproprie bem imvel da Unio; 2. diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide; por exemplo: a autoridade aplica a pena de suspenso, quando 
cabvel a de repreenso; 3. impossvel, porque os efeitos pretendidos so irrealizveis, de fato ou de direito; por exemplo: a nomeao para um cargo inexistente; 
4. imoral; por exemplo: parecer emitido sob encomenda, apesar de contrrio ao entendimento de quem o profere; 5. incerto em relao aos destinatrios, s coisas, 
ao tempo, ao lugar; por exemplo: desapropriao de bem no definido com preciso.

7.11.2.5 VCIOS RELATIVOS  FORMA "0 vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis  existncia ou 
seriedade do ato" (art. 22, pargrafo nico, "b", da Lei n 4.717). 0 ato  ilegal, por vcio de forma, quando a lei expressamente a exige ou quando determinada 
finalidade s possa ser alcanada por determinada forma.

Exemplo: o decreto  a forma que deve revestir o ato do Chefe do Poder Executivo; o edital  a nica forma possvel para convocar os interessados em participar de 
concorrncia. 7.11.2.6 VCIOS QUANTO AO MOTIVO A Lei n2 4.717 fala apenas em inexistncia dos motivos e diz que esse vcio ocorre "quando a matria de fato ou de 
direito, em que se fundamenta o ato,  materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido". Mas, alm da hiptese de inexistncia, existe 
a falsidade do motivo. Por exemplo: se a Administrao pune um funcionrio, mas este no praticou qualquer infrao, o motivo  inexistente: se ele praticou infrao 
diversa, o motivo  falso. 7.11.2.7 VCIOS RELATIVOS  FINALIDADE

Trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade, definido pela Lei n2 4.717 como aquele que se verifica quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso 
daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia". Mais uma vez, o conceito legal est incompleto. Visto que a finalidade pode ter duplo sentido 
(amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservncia do interesse pblico ou com objetivo diverso daquele 
previsto explcita ou implicitamente na lei. 0 agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcanar resultado diverso, no amparado pela 
lei. Conforme palavras de Cretella Jnior (1977:184), "base para a anulao dos atos administrativos que nele incidem, o desvio de poder difere dos outros casos, 
porque no se trata aqui de apreciar objetivamente a conformidade ou no -conformidade de um ato com uma regra de direito, mas de proceder-se a uma dupla investigao 
de intenes subjetivas:  preciso indagar se os mveis que inspiram o autor de um ato administrativo so aqueles que, segundo a inteno do legislador, deveriam 
realmente, inspir-lo". Exemplos: a desapropriao feita para prejudicar determinada pessoa caracteriza desvio de poder porque o ato no foi praticado para atender 
a um interesse pblico; a remoo ex officio do funcionrio, permitida para atender  necessidade do servio, constituir desvio de poder se for feita com o objetivo 
de punir. A grande dificuldade com relao ao desvio de poder  a sua comprovao, pois o agente no declara a sua verdadeira inteno; ele procura ocult-la para 
produzir a enganosa impresso de que o ato  legal. Por isso mesmo, o desvio de poder comprovase por meio de indcios; so os "sintomas" a que se refere Cretella 
Jnior (1977:209210). "a) a motivao insuficiente, b) a motivao contraditria, c) a irracionalidade do procedimento, acompanhada da edio do ato, d) a contradio 
do ato com as resultantes dos atos, e) a camuflagem dos fatos f) a inadequao entre os motivos e os efeitos, g) o excesso de motivao".

7.11.2.8 CONSEQNCIAS DECORRENTES DOS VCIOS Nesta matria so grandes as divergncias doutrinrias, que dizem respeito s conseqncias dos vcios dos atos administrativos. 
No direito civil, os vcios podem gerar nulidade absoluta ou nulidade relativa, conforme artigos 145 e 147 do Cdigo Civil. No direito administrativo, encontram-se 
diferentes formas de classificar os atos ilegal. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979:650-651) considera que o ato administrativo pode ser nulo ou anulvel. Ser 
nulo "quanto  capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurdica sem atribuio, por rgo absolutamente incompetente ou por agente usurpador da funo 
pblica. Ser nulo quanto ao objeto, se lcito ou impossvel por ofensa frontal  lei, ou nele se verifique o exerccio de direito de modo abusivo. Ser nulo, ainda, 
se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para a sua validade. Ao contrrio, ser simplesmente anulvel, quanto  capacidade 
da pessoa, se praticado por agente incompetente, dentro do mesmo rgo especializado, uma vez o ato caiba, na hierarquia, ao superior. Outrossim, ser tosomente 
anulvel o que padea de vcio de vontade decorrente de erro, dolo, coao moral ou simulao". Seabra Fagundes (1984:42-51), refutando a possibilidade de aplicar-se 
ao direito administrativo a teoria das nulidades do direito civil, entende que os atos administrativos viciosos podem agrupar-se em trs categorias: atos absolutamente 
invlidos ou atos nulo, atos relativamente invlidos ou anulveis e atos irregulares. Atos nulos so os que violam regras fundamentais atinentes  manifestao da 
vontade, ao motivo,  finalidade ou  forma, havidas como de obedincia indispensvel pela sua natureza, pelo interesse pblico que as inspira ou por meno expressa 
da lei. Atos anulveis so os que infringem regras atinentes aos cinco elementos do ato administrativo, mas, em face de razes concretamente consideradas, se tem 
como melhor atendido o interesse pblico pela sua parcial validez; para o autor, tratando-se de ato relativamente invlido, se estabelece uma hierarquia entre dois 
interesses pblicos: o abstratamente considerado, em virtude do qual certas normas devem ser obedecidas, e o ocorrente na espcie, que se apresenta, eventualmente, 
por motivos de ordem prtica, de justia e de eqidade em condies de superar aquele. Atos irregulares so os que apresentam defeitos irrelevantes, quase sempre 
de forma, no afetando ponderavelmente o interesse pblico, dada a natureza leve da infringncia das normas legais; os seus efeitos perduram e continuam, posto que 
constatado o vcio;  o caso em que a lei exige portaria e se expede outro tipo de ato. Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:276), adotando a posio de Antnio 
Carlos Cintra do Amaral, entende que "o critrio importantssimo para distinguir os tipos de invalidade reside na possibilidade ou impossibilidade de convalidar-se 
o vcio do ato". Os atos nulos so os que no podem ser convalidados; entram nessa categoria: a) os atos que a lei assim declare; b) os atos em que  materialmente 
impossvel a convalidao, pois se o mesmo contedo fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior;  o que ocorre com os vcios relativos ao 
objeto,  finalidade, ao motivo,  causa. So anulveis: a) os que a lei assim declare; b) os que podem ser praticados sem vcio;  o caso dos atos praticados por 
sujeito incompetente, com vcio de vontade, com defeito de formalidade.

0 autor ainda acrescenta a categoria dos atos inexistentes, que "consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas, portanto, fora do possvel jurdico 
e radicalmente vedadas pelo Direito" (1995:274). Para Hely Lopes Meirelles (1996:157), no existem atos administrativos anulveis, "pela impossibilidade de preponderar 
o interesse privado sobre atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isto se ope a exigncia de legalidade administrativa. Da a impossibilidade 
jurdica de convalidar-se o ato considerado anulvel que no passa de um ato originariamente nulo". Embora mencionando o ato inexistente (que tem apenas a aparncia 
de manifestao regular da Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo), nega, como a maioria dos autores, a importncia dessa distino, 
porque os atos inexistentes se equiparam aos atos nulos. Cretella Jnior (1977:138) admite os atos nulos, anulveis e inexistentes; os dois primeiros distinguem-se 
conforme possam ou no ser convalidados; o ato inexistente  o que no chega a entrar no mundo jurdico, por falta de um elementos essencial, como ocorre com o ato 
praticado por um demente ou com o que  praticado por uma particular, quando deveria emanar de um funcionrio, o que  praticado por um usurpador de funo etc. 
7.11.2.9 ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS E ANULVEIS Quando se compara o tema das nulidades no direito civil e no direito administrativo, verifica-se que em ambos os 
ramos do direito, os vcios podem gerar nulidades absolutas (atos nulos) ou nulidades relativas (atos anulveis); porm, o que no pode ser transposto para o direito 
administrativo, sem atentar para as suas peculiaridades, so as hipteses de nulidade e de anulabilidade previstas nos artigos 145 e 147 do Cdigo Civil. No direito 
Civil, so as seguintes as diferenas entre a nulidade absoluta e a relativa, no que diz respeito  suas conseqncias: 1. na nulidade absoluta, o vcio no pode 
ser sanado; na nulidade relativa, pode; 2. a nulidade absoluta pode ser decretada pelo juiz, de oficio ou mediante provocao do interessado ou do Ministrio Pblico 
(art. 146 do CC); a nulidade relativa s pode ser decretada se provocada pela parte interessada. No direito administrativo, essa segunda distino no existe, porque, 
dispondo a Administrao do poder de autotutela, no pode ficar dependendo de provocao do interessado para decretar a nulidade, seja absoluta seja relativa. Isto 
porque no pode o interesse individual do administrado prevalecer sobre o interesse individual do administrado prevalecer sobre o interesse pblico na preservao 
da legalidade administrativa. Mas a primeira distino existe, pois tambm em relao ao ato administrativo, alguns vcios podem e outros no podem ser sanados. 
Quando o vcio seja sanvel ou convalidvel, caracteriza-se hiptese de nulidade relativa; caso contrrio, a nulidade  absoluta. Cumpre, pois, examinar quando  
possvel o saneamento ou convalidao.

7.11.2.10 CONVALIDAO Convalidao ou saneamento  o ato administrativo pelo qual  suprido o vcio existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos  data em 
que este foi praticado. Ela  feita, em regra, pela Administrao, mas eventualmente poder ser feita pelo administrado, quando a edio do ato dependia da manifestao 
de sua vontade e a exigncia no foi observada. Este pode emiti-la posteriormente, convalidando o ato. A convalidao  ato discricionrio, porque cabe  Administrao, 
diante do caso concreto, verificar o que atende melhor ao interesse pblico: a convalidao, para assegurar validade aos efeitos j produzidos, ou a decretao de 
sua nulidade, quando os efeitos produzidos sejam contrrios ao interesse pblico. No entanto, ela no poder convalidar um ato que cause prejuzo a terceiros ou 
que tenha sido produzido de m-f. Alm disso, nem sempre  possvel a convalidao. Depende do tipo de vcio que atinge o ato. 0 exame do assunto tem que ser feito 
a partir da anlise dos cinco elementos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. Quanto ao sujeito, se o ato for praticado com vcio de 
incompetncia, admite-se a convalidao, que nesse caso recebe o nome de ratificao, desde que no se trate de competncia outorgada com exclusividade, hiptese 
em que se exclui a possibilidade de delegao ou de avocao; por exemplo, o artigo 84 da Constituio Federal define as matrias de competncia privativa do Presidente 
da Repblica e, no pargrafo nico, permite que ele delegue as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV aos Ministros do Estado, ao Procurador-geral da 
Repblica ou ao Advogado Geral da Unio; se estas autoridades praticarem um desses atos, sem que haja delegao, o Presidente da Repblica poder ratific-los; nas 
outras hipteses, no ter essa faculdade. Do mesmo modo, nas matrias de competncia exclusiva das pessoas pblicas polticas (Unio, Estado e Municpios) no  
possvel a ratificao de ato praticado pela pessoa jurdica, incompetente; no caso, o ato  inconstitucional, porque fere a distribuio de competncia feita pela 
prpria Constituio. Tambm no se admite a ratificao quando haja incompetncia em razo da matria; por exemplo, quando um Ministrio pratica ato de competncia 
de outro Ministrio, porque, nesse caso, tambm existe exclusividade de atribuies. Em resumo, tratando-se de competncia exclusiva, no e possvel a ratificao. 
Em relao  forma, a convalidao  possvel se ela no for essencial  validade do ato (v. item 7.7.3). Quanto ao motivo e  finalidade, nunca  possvel a convalidao. 
No que se refere ao motivo, isto ocorre porque ele corresponde a situao de fato que ou ocorreu ou no ocorreu; no h como alterar, com efeito retroativo, uma 
situao de fato. Em relao  finalidade, se o ato foi praticado contra o interesse pblico ou com finalidade diversa da que decorre da lei, tambm no  possvel 
a sua correo; no se pode corrigir um resultado que estava na inteno do agente que praticou o ato. 0 objeto ou contedo ilegal no pode ser objeto de convalidao. 
Com relao a esse elemento do ato administrativo,  possvel a converso, que alguns dizem ser espcie do gnero convalidao e outros afirmam ser instituto diverso, 
posio que nos parece mais correta, porque a converso implica a substituio de um ato por outro. Pode ser

definida como o ato administrativo pelo qual a Administrao converte um ato invlido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos  data do ato original. 
0 objetivo  aproveitar os efeitos j produzidos. Um exemplo seria o de uma concesso de uso feita sem licitao, quando a lei a exige; pode ser convertida em permisso 
precria, em que no h a mesma exigncia; com isso, imprime-se validade ao uso do bem pblico, j consentido. No se confunde converso com reforma, pois aquela 
atinge o ato ilegal e esta afeta o ato vlido e se faz por razes de oportunidade e convenincia; a primeira retroage e a segunda produz efeitos para o futuro. Exemplo: 
um decreto que expropria parte de um imvel  reformado para abranger o imvel inteiro. 7.11.2.11 CONFIRMAO Embora o vocbulo seja s vezes utilizado para designar 
a prpria convalidao, iremos utiliz-lo no sentido em que Gordillo e Cassagne, entre outros, a empregam, ou seja, para qualificar a deciso da Administrao que 
implica renncia ao poder de anular o ato ilegal. No direito privado,  possvel a parte prejudicada pelo ato ilegal deixar de impugn-los, nos casos de nulidade 
relativa; nesse caso, o ato se convalida. No direito administrativo, j vimos que a Administrao no pode ficar sujeita  vontade do particular para decretar ou 
no a nulidade. Mas a prpria administrao pode deixar de faz-lo por razes de interesse pblico quando a anulao possa causar prejuzo maior do que a manuteno 
do ato (v. item 7.11.2.2). A confirmao difere da convalidao, porque ela no corrige o vcio do ato; ela o mantm tal como foi praticado. Somente  possvel quando 
no causar prejuzo a terceiros, uma vez que estes, desde que prejudicados pela deciso, podero impugn-la pela via administrativa ou judicial. Outra hiptese de 
confirmao  a que ocorre em decorrncia da prescrio do direito de anular o ato. Seria uma confirmao tcita, ou seja, uma confirmao pelo decurso do tempo. 
Aqui no h propriamente renncia da Administrao, mas impossibilidade decorrente da prescrio. 7.11.3 Revogao Revogao  o ato administrativo discricionrio 
pelo qual a Administrao extingue um ato vlido, por razes de oportunidade e convenincia. Como a revogao atinge um ato que foi editado em conformidade com a 
lei, ela no retroage; os seus efeitos se produzem a partir da prpria revogao; so feitos ex nunc (a partir de agora). Quer dizer que a revogao respeita os 
efeitos j produzidos pelo ato, precisamente pelo fato de ser este vlido perante o direito. Enquanto a anulao pode ser feita pelo Judicirio e pela Administrao, 
a revogao  privativa desta ltima porque os seus fundamentos - oportunidade e convenincia - so vedados  apreciao do Poder Judicirio.

Como todo ato discricionrio, a revogao deve ser feita nos limites em que a lei a permite, implcita ou explicitamente; isto permite falar em limitaes ao poder 
de revogar: 1. no podem ser revogados os atos vinculados, precisamente porque nestes no h os aspectos concernentes  oportunidade e convenincia; se a Administrao 
no tem liberdade para apreciar esses aspectos no momento da edio do ato, tambm no poder apreci-los posteriormente; nos casos em que a lei preveja impropriamente 
a revogao de ato vinculado, como ocorre na licena para construir, o que existe  uma verdadeira desapropriao de direito, a ser indenizada na forma da lei; 2. 
no podem ser revogados os atos que exauriram os seus efeitos; como a revogao no retroage, mas apenas impede que o ato continue a produzir efeitos, se o ato j 
se exauriu, no h mais que falar em revogao; por exemplo, se a Administrao concedeu afastamento, por dois meses, a um funcionrio, a revogao ser possvel 
enquanto no transcorridos os dois meses; posteriormente, os efeitos tero se exaurido. Vale dizer que a revogao supe um ato que ainda esteja produzindo efeitos, 
como ocorre com a autorizao para porte de armas ou exerccio de qualquer atividade, sem prazo estabelecido; 3. a revogao no pode ser feita quando j se exauriu 
a competncia relativamente ao objeto do ato; suponha-se que o interessado tenha recorrido de um ato administrativo e que este esteja sob apreciao de autoridade 
superior; a autoridade que praticou o ato deixou de ser competente para revog-lo; 4. a revogao no pode atingir os meros atos administrativos, como certides, 
atestados, votos, porque os efeitos deles decorrentes so estabelecidos pela lei; 5. tambm no podem ser revogados os atos que integram um procedimento, pois a 
cada novo ato ocorre a precluso com relao ao ato anterior; 6. no podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme est expresso na Smula 
n 473, do STE. Quanto  competncia para revogar, ficamos com a lio de Miguel Reale (1980:37): "s quem pratica o ato, ou quem tenha poderes, implcitos ou explcitos, 
para dele conhecer de ofcio ou por via de recurso, tem competncia legal para revog-lo por motivos de oportunidade ou convenincia, competncia essa intransfervel, 
a no ser por fora de lei, e insuscetvel de ser contrasteada em seu exerccio por outra autoridade administrativa".

8 Contrato Administrativo 8.1 CONTRATOS DA ADMINISTRAO A expresso contratos da Administrao  utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados 
pela Administrao Pblica, seja sob regime de direito pblico, seja sob regime de direito privado. E a expresso contrato administrativo  reservada para designar 
to-somente os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, 
segundo regime jurdico de direito pblico. Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administrao se nivela ao particular, caracterizando-se a 
relao jurdica pelo trao da borizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administrao age como poder pblico, com todo o seu poder de imprio sobre 
o particular, caracterzando-se a relao jurdica pelo trao da verticalidade. 8.2 DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS

Existem grandes controvrsias entre os doutrinadores a respeito dos chamados contratos administrativos, havendo, pelo menos, trs correntes: 1. a que nega a existncia 
de contrato administrativo; 2. a que, em sentido diametralmente oposto, acha que todos os contratos celebrados pela Administrao so contratos administrativos; 
3. a que aceita a existncia dos contratos administrativos, como espcie do gnero contrato, com regime jurdico de direito pblico, derrogatrio e exorbitante do 
direito comum. Os adeptos da primeira corrente argumentam que o contrato administrativo no observa o princpio da igualdade entre as partes, o da autonomia da vontade 
e o da fora obrigatria das convenes, caracterizadores de todos os contratos. Com relao ao primeiro, afirma-se no estar presente porque a Administrao ocupa 
posio de supremacia em relao ao particular. Quanto  autonomia da vontade, alega-se que no existe quer do lado da Administrao quer do lado do particular que 
com ela contrata: a autoridade administrativa s faz aquilo que a lei manda (princpio da legalidade) e o particular submete-se a clusulas regulamentares ou de 
servio, fixadas unilateralmente pela Administrao, em obedincia ao que decorre da lei. Mesmo com relao s clusulas financeiras, que estabelecem o equilbrio 
econmico no contrato, alegam os adeptos dessa teoria que no haveria, nesse aspecto, distino entre os contratos firmados pela Administrao e os celebrados por 
particulares entre si. Quanto ao princpio da fora obrigatria das convenes (pacta sunt servanda), seria tambm desrespeitado no contrato administrativo, em decorrncia 
da mutabilidade das clusulas regulamentares, que permite  Administrao fazer alteraes unilaterais no contrato. A autoridade administrativa, por estar vinculada 
ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico, no poderia sujeitar-se a clusulas inalterveis como ocorre no direito privado. Essa posio foi adotada, 
no direito brasileiro, entre outros, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, v. 1:681-687). Segundo ele, as clusulas regulamentares decorrem de ato unilateral 
da Administrao, vinculado  lei, sendo as clusulas econmicas estabelecidas por contrato de direito comum.

No caso, por exemplo, da concesso, o autor entendia que pode haver contrato apenas quanto  equao econmico-financeira, como ato jurdico complementar adjeto 
ao ato unilateral ou ato-unio da concesso. 0 ato por excelncia, que  a concesso de servio pblico ou de uso de bem pblico,  unilateral; o ato acessrio, 
que diz respeito ao equilbrio econmico,  contratual. No se poderia definir a natureza de um instituto por um ato que  apenas acessrio do ato principal. E mesmo 
esse contrato no  administrativo, por ser inaltervel pelas partes da mesma forma que qualquer contrato de direito privado. A segunda corrente entende que todo 
contrato celebrado pela Administrao  contrato administrativo; o que no existe  contrato de direito privado, porque em todos os acordos de que participa a Administrao 
Pblica h sempre a interferncia do regime jurdico administrativo; quanto  competncia,  forma, ao procedimento,  finalidade, aplica-se sempre o direito pblico 
e no o direito privado. E o que ocorre nos contratos de compra e venda, locao, comodato, quando celebrados pelo poder pblico. Veja-se, a respeito, Jos Roberto 
Dromi (1977:16-18). A terceira posio, adotada pela maioria dos administrativistas, brasileiros, admite a existncia de contratos administrativos, com caractersticas 
prprias que os distinguem do contrato de direito privado. Vrios so os critrios apontados para distinguir o contrato administrativo do contrato de direito privado: 
1 . alguns adotam o critrio subjetivo ou orgnico, entendendo que no contrato administrativo a Administrao age como poder pblico, com poder de imprio na relao 
jurdica contratual; no agindo nessa qualidade, o contrato ser de direito privado; 2. para outros, o contrato administrativo tem sempre por objeto a organizao 
e o funcionamento dos servios pblicos; se tiver por contedo a prestao de atividade privada, ser contrato de direito civil; 3. h quem diferencie o contrato 
administrativo pela finalidade pblica, o que  contestado, sob a alegao de que a Administrao, mesmo agindo sob regime jurdico privado, tem que agir com esse 
objetivo, sob pena de incidir em desvio de poder; 4. outros entendem que  o procedimento de contratao que caracteriza o contrato administrativo, o que tambm 
no corresponde  verdade porque existem algumas formalidades que so exigidas, no pela natureza do contrato, mas pela presena da Administrao e pela finalidade 
pblica que ela tem que atender;  o caso da licitao, da forma, da motivao, da publicidade; 5. finalmente, h aqueles para os quais o contrato administrativo 
se caracteriza pela presena de clusulas exorbitantes do direito comum, assim chamadas porque esto fora da rbita (ex orbita) do direito comum e cuja finalidade 
 a de assegurar a posio de supremacia da Administrao em relao ao particular; assim so as clusulas que asseguram o poder de alterao unilateral do contrato, 
a sua resciso unilateral antes do prazo, a imposio de penalidades administrativas e tantas outras analisadas alm. 8.3 0 CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO ESPCIE 
DO GNERO CONTRATO Colocamo-nos entre os adeptos da terceira corrente, que aceita a existncia do contrato administrativo como espcie do gnero contrato.

0 conceito de contrato no  especfico do direito privado, devendo ser dado pela teoria geral do direito. Ele existe tambm no mbito do direito pblico, compondo 
a espcie contrato de direito pblico, que, por sua vez, abrange contratos de direito internacional e de direito administrativo. Quando a Administrao celebra contratos, 
acontece, com grande freqncia, que ela obedece a um contrato-padro (e isso ocorre at com determinados contratos de direito privado, como a locao de imvel 
destinado  instalao de repartio pblica). Em outras hipteses, como na concesso de servios pblicos, as condies de contratao, na parte referente  execuo 
do contrato, constam de regulamento, denominado, pelos franceses, de "caderno de encargos", elaborado unilateralmente pela Administrao e que, em geral, se limita 
a repetir preceitos de lei. Isto leva alguns autores a verem nos contratos administrativos simples atos unilaterais da Administrao ou verdadeiras normas jurdicas. 
Comparando-se o contrato da Administrao com o ato unilateral, de um lado, e, de outro, com a norma jurdica, verifica-se que existem diferenas marcantes. 0 que 
caracteriza o ato unilateral, seja ele de direito pblico ou de direito privado,  o fato de ser produzido por uma s declarao de vontade. Enquanto no direito 
privado prevalecem os atos jurdicos bilaterais - os contratos, a Administrao Pblica utiliza-se essencialmente de atos administrativos unilaterais, com caractersticas 
exorbitantes do direito comum, tais como as prerrogativas e sujeies que constituem o regime administrativo. Dentre os atributos do ato administrativo, um deles, 
a imperatividade, permite  Administrao utilizar-se de seu poder de imprio para praticar atos unilaterais que criam obrigaes para o particular, independentemente 
de sua concordncia ou ainda contra a sua vontade. Esse atributo vem acompanhado, em certos casos, da possibilidade de autoexecutar a deciso. Apenas no tm o atributo 
da imperatividade aqueles atos em que h uma coincidncia entre a vontade da Administrao e a do particular, ou seja, naquele tipo de ato em que a Administrao 
no impe deveres, mas confere direitos.  o que se d nos chamados atos negociais, como a autorizao, a permisso, a admisso. Em todos eles, a Administrao, 
por ato unilateral, consente, em geral atendendo a pedido do interessado, que ele exera certa atividade ou pratique determinado ato; no lhe impe uma obrigao. 
0 contrato administrativo, ao contrrio, ainda que as clusulas regulamentares ou de servio sejam fixadas unilateralmente, s vai aperfeioar-se se a outra parte 
der o seu assentimento; alm disso, o contratado no  titular de mera faculdade outorgada pela Administrao, como ocorre nos atos negociais, mas, ao contrrio, 
assume direitos e obrigaes perante o poder pblico contratante. Falta, nesse caso, s clusulas fixadas unilateralmente pela Administrao, a imperatividade que 
caracteriza os atos administrativos unilaterais, pois aquelas no tm, como estes ltimos, a capacidade de impor obrigaes ao particular, sem a sua manifestao 
de concordncia. Quer isto dizer que o fato de a Administrao estabelecer unilateralmente as condies do ajuste no lhe retira a natureza contratual. Enquanto 
no se produz o acordo de vontades, nenhum efeito resulta do ato unilateral da Administrao.

Com relao  doutrina que equipara as condies gerais do contrato, fixadas pela Administrao, a verdadeiras normas jurdicas, tambm h alguns reparos a fazer. 
As condies gerais somente obrigam quele que celebra o contrato com a Administrao; delas resultam direitos e deveres recprocos para a Administrao e o contratado; 
so, em regra, irrevogveis, ressalvados os poderes de alterao e resciso unilateral, por motivos de interesse pblico e desde que respeitado o equilbrio econmico 
do contrato. As normas jurdicas, ao contrrio, so obrigatrias para todos, independentemente do consentimento individual; no criam direitos e deveres recprocos, 
pois estabelecem uma relao desigual, em que ao poder da Administrao se contrape o dever do administrado; so essencialmente revogveis, sem a contrapartida 
de quaisquer direitos compensatrios por parte do particular. Afastadas as duas idias - quer a que equipara o contrato administrativo ao ato unilateral, quer a 
que o equipara a verdadeiras normas jurdicas - resta enquadr-lo como contrato, considerado este em suas caractersticas bsicas, presentes em qualquer tipo de 
contrato, pblico ou privado, a saber, segundo Meirelles Teixeira (RDP 6/115116): a) um acordo voluntrio de vontades, indissoluvelmente ligadas uma  outra, reciprocamente 
condicionante e condicionada, coexistentes no tempo, formando uma vontade contratual unitria; b) os interesses e finalidades visados pelas partes apresentam-se 
contraditrios e opostos, condicionando-se reciprocamente, uns como causa dos outros; c) produo de efeitos jurdicos para ambas as partes, ou seja, criao de 
direitos e obrigaes recprocos para os contratantes; da a afirmao de que faz lei entre as partes. No contrato administrativo, existe uma oferta feita, em geral, 
por meio do edital de licitao, a toda coletividade; dentre os interessados que a aceitam e fazem a sua proposta (referente ao equilbrio econmico do contrato), 
a Administrao seleciona a que apresenta as condies mais convenientes para a celebrao do ajuste. Forma-se, assim a vontade contratual unitria (primeiro elemento). 
Os interesses e finalidades visados pela Administrao e pelo contratado so contraditrios e opostos; em um contrato de concesso de servio pblico, por exemplo, 
a Administrao quer a prestao adequada do servio e o particular objetiva o lucro (segundo elemento). Cada uma das partes adquire, em relao  outra, o direito 
s obrigaes convencionadas (terceiro elemento). Quer isto dizer que os contratos administrativos enquadram-se no conceito geral de contrato como acordo de vontades 
gerador de direitos e obrigaes recprocos. 8.4 TRAOS DISTINTIVOS ENTRE 0 CONTRATO ADMINISTRATIVO E 0 CONTRATO DE DIREITO PRIVADO Os contratos celebrados pela 
Administrao compreendem, quanto ao regime jurdico, duas modalidades. 1. os contratos de direito privado, como a compra e venda, a doao, o comodato, regidos 
pelo Cdigo Civil, parcialmente derrogados por normas publicistas; 2. os contratos administrativos, dentre os quais incluem-se:

a) os tipicamente administrativos, sem paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito pblico, como a concesso de servio pblico, de obra pblica 
e de uso de bem pblico; b) os que tm paralelo no direito Privado, mas so tambm regidos pelo direito pblico, como o mandato, o emprstimo, o depsito, a empreitada. 
Embora de regimes jurdicos diversos, nem sempre  fcil a distino entre os contratos privados da Administrao e os contratos administrativos, pois, como os primeiros 
tm regime de direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico, essa derrogao lhes imprime algumas caractersticas que tambm existem nos da segunda 
categoria. Importa, portanto, indicar os pontos comuns e os traos distintivos entre os dois tipos de contratos da Administrao. Sabe-se que o regime jurdico administrativo 
caracteriza-se por prerrogativas e sujeies; as primeiras conferem poderes  Administrao, que a colocam em posio de supremacia sobre o particular; as sujeies 
so impostas como limites  atuao administrativa, necessrios para garantir o respeito s finalidades pblicas e aos direitos dos cidados. Quando se cuida do 
tema contratual, verifica-se que, no que se refere s sujeies impostas  Administrao, no diferem os contratos de direito privado e os administrativos; todos 
eles obedecem a exigncias de forma, de procedimento, de competncia, de finalidade; precisamente por essa razo  que alguns autores acham que todos os contratos 
da Administrao so contratos administrativos. Com efeito, sob o aspecto formal, exige-se, para todos os contratos da Administrao, pelo menos a forma escrita; 
mesmo na alienao de bens mveis, essa exigncia deve ser respeitada, ressalvados apenas alguns contratos de pequeno valor e pagamento imediato, em que se admite 
a forma verbal (art. 50, pargrafo nico, da Lei n 8.666, de 21-06-93). Com relao s finalidades e procedimentos para a celebrao do contrato, tambm no h 
distino; todos eles esto sujeitos, em maior ou menor grau,  observncia de requisitos previstos em lei para a sua validade, como autorizao legislativa (quando 
for o caso), avaliao, licitao, motivao, indicao de recursos oramentrios, publicao, aprovao pelo Tribunal de Contas. Tambm no que concerne  competncia, 
as regras so as mesmas, pois, em direito administrativo, toda a competncia resulta da lei. A finalidade, direta ou indiretamente, h de ser sempre pblica, sob 
pena de desvio de poder. J no que concerne s prerrogativas, as diferenas so maiores. So elas previstas por meio das chamadas clusulas exorbitantes ou de privilgio 
ou de prerrogativa. Tais clusulas podem ser definidas como aquelas que no so comuns ou que seriam ilcitas nos contratos entre particulares, por encerrarem prerrogativas 
ou privilgios de uma das partes em relao  outra. Algumas no so comuns nos contratos de direito privado, mas podem existir, desde que livremente pactuadas pelas 
partes, dentro do princpio da autonomia da vontade e desde que no haja ofensa a disposio expressa de lei. Tal  o caso das clusulas que asseguram a uma das 
partes o poder de alterar unilateralmente o ajuste ou o de rescindilo, tambm unilateralmente, antes do prazo estabelecido, o de fiscalizar a execuo do contrato, 
o de exigir cauo.

Outras clusulas seriam ilcitas nos contratos entre particulares, porque do a uma das partes poder de imprio, autoridade, de que  detentora apenas a Administrao. 
E o caso das clusulas que prevem aplicao de penalidades administrativas, a retomada da concesso, a responsabilizao do contratado sem necessidade de recurso 
ao Poder Judicirio; em todos esses casos est presente a executoriedade, que constitui atributo de certos atos praticados pela Administrao e que no seriam vlidos 
quando conferidos ao particular. Quando a Administrao celebra contratos administrativos, as clusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que no expressamente 
previstas; elas so indispensveis para assegurar a posio de supremacia do poder pblico sobre o contratado e a prevalncia do interesse pblico sobre o particular. 
Quando a Administrao celebra contratos de direito privado, normalmente ela no necessita dessa supremacia e a sua posio pode nivelar-se  do particular; excepcionalmente, 
algumas clusulas exorbitantes podem constar, mas elas no resultam implicitamente do contrato; elas tm que ser expressamente previstas, com base em lei que derrogue 
o direito comum. Por exemplo, quando a lei permite o comodato de bem pblico, pode estabelecer para a Administrao a faculdade de exigi-lo de volta por motivo de 
interesse pblico. Por isso, deve ser aceita com reservas a afirmao de que no contrato administrativo a posio entre as partes  de verticalidade (o que  verdadeiro) 
e, no contrato privado celebrado pela Administrao, a posio das partes  de horizontalidade, o que no  inteiramente verdadeiro, quer pela submisso do poder 
pblico a restries inexistentes no direito comum, quer pela possibilidade de lhe serem conferidas determinadas prerrogativas, por meio de clusulas exorbitantes 
expressamente previstas. Outra diferena entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado da Administrao diz respeito ao objeto. 0 contrato administrativo 
visa  prestao de servio pblico, no no sentido restrito de "atividade exercida sob regime jurdico exorbitante", mas no sentido mais amplo, que abrange toda 
atividade que o Estado assume, por lhe parecer que a sua realizao era necessria ao interesse geral e que a iniciativa privada era insuficiente para realizar adequadamente. 
Abrange os servios pblicos comerciais e industriais do Estado que, embora exercidos, em geral, sob regime de direito privado, podem ter execuo transferida ao 
particular por meio do contrato de concesso de servio pblico, que  o contrato administrativo por excelncia. Tambm ser administrativo o contrato que tiver 
por objeto a utilizao privativa de bem pblico de uso comum ou uso especial, uma vez que tais bens, sendo inalienveis, esto fora do comrcio jurdico de direito 
privado; todas as relaes jurdicas que sobre eles incidam so disciplinadas pelo direito pblico. Diramos at que, mais do que o tipo de atividade, o que se considera 
essencial para a caracterizao do contrato administrativo  a utilidade pblica que resulta diretamente do contrato. Nesses casos,  patente a desigualdade entre 
as partes: o particular visa  consecuo de seu interesse individual; a Administrao objetiva o atendimento do interesse geral. Sendo este predominante sobre aquele, 
a Administrao ter que agir com todo o seu poder de imprio para assegurar a sua observncia, o que somente  possvel sob regime jurdico administrativo. Ao contrrio, 
quando a Administrao celebra contrato cujo objeto apenas indiretamente ou acessoriamente diz respeito ao interesse geral (na medida em que tem repercusso oramentria, 
quer do lado da despesa, quer do lado da receita), ela se submete ou pode submeter-se ao direito privado; por exemplo, para comprar materiais

necessrios a uma obra ou servio pblico, para colocar no seguro os veculos oficiais, para alugar um imvel necessrio  instalao de repartio pblica, enfim, 
para se equipar dos instrumentos necessrios  realizao da atividade principal, esta sim regida pelo direito pblico. 0 mesmo ocorre com a utilizao de bens do 
domnio privado do Estado (bens dominicais) por terceiros; se a utilizao se der para fins de utilidade pblica (mercado municipal, por exemplo), o instituto adequado 
 a concesso de uso, contrato tipicamente administrativo; se a utilizao se der para proveito exclusivo do particular (como residncia) e no para explorao de 
atividade de utilidade pblica, o instituto adequado ser a locao. Nesses casos, o interesse pblico  protegido apenas indiretamente, na medida em que, por esse 
meio, a Administrao estar explorando adequadamente o patrimnio, para obteno de renda. 8.5 DIREITO POSITIVO

8.5.1 Normas constitucionais No mbito constitucional, cabe fazer referncia  inovao introduzida pela Constituio de 1988, quanto  competncia para legislar 
sobre contrato. Seu artigo 22, inciso XXVII, inclui entre as matrias de competncia legislativa privativa da Unio as "normas gerais de licitao e contratao, 
em todas as modalidades, para a Administrao Pblica, Direta e Indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas 
de governo, e empresas sob seu controle". Vale dizer que a matria relativa a contratos administrativos, que antes era de competncia privativa de cada ente poltico, 
reparte-se agora entre, de um lado, a Unio, que estabelece normas gerais e, de outro, que estabelece normas suplementares. Desse modo, a Lei n 8.666, de 21-6-93, 
que regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituio Federal e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica, exorbita da competncia legislativa 
federal ao estabelecer normas que se aplicam a todas as esferas de governo, sem distinguir as normas gerais e as que no tm essa natureza (v. item 9.2). 8.5.2 Legislao 
ordinria A Lei n 8.666, com as alteraes introduzidas pela Lei n 8.883, de 8-6-94, abrange todos os contratos por ela disciplinados sob a denominao de contratos 
administrativos (arts. 12 e 54), embora nem todos tenham essa natureza. Compulsando-se a lei, verificase que ela cuida de contratos como os de compra e venda, alienao, 
obras e servios, com referncias  concesso, permisso, locao, seguro, financiamento (arts. 12, 22, 23,  32, 62,  32). No entanto, alguns desses contratos 
regem-se basicamente pelo direito privado, com sujeio a algumas normas de direito pblico constantes dessa lei. Tal  o caso da compra, da alienao, da locao 
de imvel, da concesso de direito real de uso. As normas contidas nessa lei a respeito da compra (arts. 14 a 16) e da alienao (arts. 17 a 19) no derrogam o direito 
comum; apenas estabelecem determinadas exigncias, que dele exorbitam, concernentes ao procedimento prvio que a Administrao dever observar para concretizar o 
contrato: no caso de compra, essas exigncias dizem

respeito  indicao de recursos financeiros, ao princpio da padronizao, ao registro de preos,  pesquisa de mercado; quanto  alienao, exige-se demonstrao 
do interesse pblico, prvia avaliao, licitao e autorizao legislativa, nas hipteses que especifica. Trata-se da j referida aplicao, a todos os contratos 
da Administrao, das sujeies prprias do regime jurdico administrativo, e que tm por objetivo, basicamente, assegurar a observncia da legalidade e o respeito 
ao interesse pblico. J no que diz respeito aos contratos de obra e servio, abrangendo a empreitada e a tarefa (art. 62, VIII), a Lei n 8.666 no apenas estabeleceu 
sujeies prprias do regime administrativo (arts. 72 a 12), como tambm assegurou  Administrao uma srie de prerrogativas que a colocam em situao de supremacia 
sobre o particular. Ainda que os contornos do instituto estejam definidos pelo Cdigo Civil, as relaes jurdicas entre as partes regulam-se inteiramente por essa 
lei. Houve, no entanto, uma evidente inteno do legislador de publicizar todos os contratos referidos;  o que decorre do artigo 62,  32, que manda aplicar o disposto 
nos artigos 55 e 58 a 61 e demais normas gerais, no que couber: 1. aos contratos de seguro, de financiamento, de locao, em que o Poder Pblico seja locatrio, 
e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por normas de direito privado; 2. aos contratos em que a administrao for parte, como usuria de servio 
pblico. Ora, dentre as normas que o dispositivo manda aplicar a todos esses contratos, consta a do artigo 58, que  predominantemente o que consagra algumas clusulas 
exorbitantes, prprias dos contratos administrativos: poderes de alterao e resciso unilateral, de fiscalizao e de aplicao de sanes. Ficou quase inteiramente 
derrogado o direito comum, porque o legislador preferiu, em praticamente todos os contratos de que a Administrao  parte, manter a sua posio de supremacia sobre 
o particular. 8.6 CARACTERSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Considerando os contratos administrativos, no no sentido amplo empregado na Lei n 8.666, mas no sentido prprio e restrito, que abrange apenas aqueles acordos 
de que a Administrao  parte, sob regime jurdico publicstico, derrogatrio e exorbitante do direito comum, podem ser apontadas as seguintes caractersticas: 
1. presena da Administrao Pblica como poder pblico; 2 . finalidade pblica; 3. obedincia  forma prescrita em lei; 4. procedimento legal; 5. natureza de contrato 
de adeso; 6. natureza intuitu personae; 7. presena de clusulas exorbitantes; 8. mutabilidade Cada uma dessas caractersticas ser analisada a seguir.

8.6.1 Presena da Administrao Pblica como poder pblico Nos contratos administrativos, a Administrao aparece com uma srie de prerrogativas que garantem a sua 
posio de supremacia sobre o particular; elas vm expressas precisamente por meio das chamadas clusulas exorbitante ou de privilgio ou de prerrogativas, adiante 
analisadas. 8.6.2 Finalidade pblica Esta caracterstica est presente em todos os atos e contratos da Administrao Pblica, ainda que regidos pelo direito privado; 
s vezes, pode ocorrer que a utilidade direta seja usufruda apenas pelo particular, como ocorre na concesso de uso de sepultura, mas, indiretamente,  sempre o 
interesse pblico que a Administrao tem que ter em vista, sob pena de desvio de poder. No exemplo citado, o sepultamento adequado, nos termos da lei,  do interesse 
de todos e, por isso mesmo, colocado sob tutela do Poder pblico. 8.6.3 Obedincia  forma prescrita em lei Para os contratos celebrados pela Administrao, encontram-se 
na lei inmeras normas referentes  forma; esta  essencial, no s em benefcio do interessado, como da prpria Administrao, para fins de controle da legalidade. 
Alm de outras leis esparsas, referentes a contratos especficos, a Lei n 8.666 estabelece uma srie de normas referentes ao aspecto formal, dentre as quais merecem 
realce as seguintes: 1. salvo os contratos relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, os demais sero 
lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico de seus autgrafos e registro sistemtico de seu extrato; somente so permitidos contratos 
verbais para pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no artigo 23, inciso 
11, alnea "a" (limite para a tomada de preos), feitas em regime de adiantamento (art. 60 e pargrafo nico); 2. deve ser publicado, resumidamente, seu extrato, 
no Dirio Oficial, no prazo mximo de 20 dias a contar da data da assinatura (art. 61,  12); antes disso, o contrato no adquire eficcia; se ultrapassado o prazo 
de 20 dias, sem publicao do extrato, o ajuste deixa de adquirir efeitos e perde, portanto, sua validade; 3. o contrato formaliza-se, conforme o artigo 62, por 
meio de "termo de contrato", "carta contrato" "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra" ou "ordem de execuo de servio". 0 termo de contrato  obrigatrio 
no caso de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de 
licitao, sendo dispensvel, no entanto, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compras, com entrega imediata e integral dos 
bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica ( 42 do art. 62). Essa exceo  justificvel pelo fato de o contrato 
exaurir-se em um nico ato, no resultando direitos e deveres futuros. Com relao ao conceito de nota de empenho, devem ser analisados os artigos 58 e 61 da Lei 
n 4.320, de 17-3-64, que estatui normas gerais de direito financeiro; o primeiro define empenho como "o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado 
obrigao de pagamento pendente ou no de implemento de condio"; e o segundo

determina que "para cada empenho ser extrado um documento denominado `nota de empenho' que indicar o nome do credor, a representao e a importncia da despesa, 
bem como a deduo desta do saldo da Votao prpria'." Quer dizer que, para cada pagamento a ser efetuado, o poder pblico emite uma nota de empenho; esta pode 
substituir o termo de contrato em hipteses outras que no as previstas no artigo 62. 0 mesmo ocorre com a "autorizao de compra" e a "ordem de execuo de servio", 
utilizveis, como o prprio nome indica, em casos de compra e prestao de servios, respectivamente, desde que respeitadas as limitaes contidas no artigo 62; 
4. na redao do termo de contrato ou outro instrumento equivalente devero ser observadas as condies constantes do instrumento convocatrio da licitao (edital 
ou carta-convite, conforme o caso), j que o mesmo  a lei do contrato e da licitao; nenhuma clusula poder ser acrescentada ao contrato, contendo disposio 
no prevista na licitao, sob pena de nulidade do acordo, por burla aos demais licitantes. Se o contrato foi celebrado sem licitao, deve obedecer aos termos do 
ato que o autorizou e da proposta, quando for o caso (art. 54,  2); 5. devero obrigatoriamente constar do contrato determinadas clusulas consideradas necessrias 
pelo artigo 55; dentre as mesmas, algumas podem ser consideradas regulamentares (as referentes ao objeto, forma de execuo, resciso, responsabilidade das partes); 
outras constituem as chamadas clusulas financeiras, por estabelecerem o equilbrio econmico do contrato (em especial as referentes ao preo e critrios de reajustamento). 
Dentre essas clusulas,  oportuno realar a concernente ao prazo; de acordo com o artigo 57,  32, da Lei n 8.666,  vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado. 
Alm disso, h a limitao que decorre do artigo 57, caput: "a durao dos contratos regidos por esta lei ficar adstrita  vigncia dos respectivos crditos oramentrios, 
exceto quanto: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse 
da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio; II -  prestao de servios a serem executados de forma contnua, os quais podero ter 
a sua durao dimensionada com vistas  obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, limitada a durao a sessenta meses; III - (vetado); 
IV- ao aluguel de equipamentos e  utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 meses aps o incio da vigncia do 
contrato. " Como o exerccio financeiro coincide com o ano civil (art. 34 da Lei n 4.320, de 17-364), os crditos normalmente tm essa vigncia, a no ser que previstos 
no Plano Plurianual. Para evitar a celebrao de contratos que ultrapassem o exerccio financeiro, com comprometimento do oramento do ano subseqente, a lei quis 
fazer coincidir a durao dos contratos com o trmino do exerccio financeiro, s admitindo, para os projetos, prazo superior, quando estejam previstos no Plano 
Plurianual. Com isto, evitase a realizao de obras e servios no planejados, que possam acarretar nus superiores s disponibilidades oramentrias. A mesma preocupao 
revela-se pela norma do artigo 7,  2, incisos 111 e IV, da Lei n. 8.666, que coloca como condio para a abertura de licitaes para obras e servios a

existncia de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes a serem executadas no exerccio financeiro em curso, com o respectivo cronograma; bem 
como previso do produto da obra ou servio nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o artigo 165 da Constituio Federal, quando for o caso. Isto 
quer dizer que, para os projetos previstos no Plano Plurianual, a durao dos contratos no est adstrita  vigncia dos respectivos crditos oramentrios, mas 
ao perodo necessrio para o trmino da obra ou servio (desde que no prestado de forma continua, pois, para estes, a norma aplicvel  a do inciso 11 do art. 57, 
com a redao dada pela Medida Provisria n. 1.500). 0 Decreto-lei n. 2.300, de 21-11-86. continha norma semelhante, no artigo 47, 1, s que fixava o limite de 5 
anos para as prorrogaes do contrato, o que no ocorre agora; a Lei n 8.666 apenas no quer contratos com prazo indeterminado (art. 57,  3 ). Para os contratos 
que tenham por objeto servios a serem executados de forma contnua (por exemplo, servios de limpeza ou de assistncia tcnica), o artigo 57, II, estabelece exceo 
diversa: permite que tenham sua durao dimensionada com vistas  obteno de preos e condies mais vantajosos para a Administrao, limitada a durao a sessenta 
meses; com esta redao, altera-se a sistemtica da Lei n 8.666, que permitia que a durao se estendesse por "Igual perodo", dando margem a dvida quanto ao sentido 
dessa expresso. Com a nova redao,  possvel que o contrato tenha a durao de at o mximo de sessenta meses, porm, desde que fique devidamente demonstrado 
que essa durao maior permite a obteno de preos e condies mais vantajosos. A Medida Provisria n. 1.500 introduziu um  4 no artigo 57, permitindo que, em 
carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II seja prorrogado em at doze meses. A 
justificativa para a exceo prevista no inciso II  diversa daquela do inciso 1, em que a preocupao  com as obras no planejadas que possam comprometer sucessivos 
exerccios financeiros; da a exigncia de previso nas metas do Plano Plurianual. No caso do inciso II, no h problema de previso, porque os servios contnuos 
atendem a necessidades constantes da Administrao, necessariamente previstas nas leis oramentrias anuais. A limitao ao tempo de durao dos contratos objetiva 
evitar que os mesmos se estendam por longos perodos com o mesmo contratado, quando o princpio da isonomia exige a repetio do procedimento licitatrio para assegurar 
igualdade de oportunidade a outros possveis interessados. A terceira hiptese prevista no artigo 57, em que a durao do contrato pode ultrapassar a vigncia do 
crdito oramentrio,  a do inciso IV, referente ao aluguel de equipamentos e  utilizao de programas de informtica, podendo a durao estenderse pelo prazo 
de at 48 meses aps o incio da vigncia do contrato. Embora a lei no diga expressamente, como o fazia o Decreto-lei n 2.300, as limitaes constantes do artigo 
57 no atingem os contratos relativos a uso de bens pblicos por particulares, como a concesso de uso, a concesso de direito real de uso e a locao, pelo simples 
fato de que esses contratos no oneram os cofres pblicos; quando onerosos, o particular  que remunera a Administrao. Alm disso, o artigo 121, pargrafo nico, 
exclui da abrangncia da lei os contratos relativos a imveis do patrimnio da Unio, remetendo-os  disciplina do Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-46. Do mesmo modo, 
Estados e Municpios podero reger-se, nessa matria, por sua prpria legislao.

A restrio do artigo 57 tambm no se aplica aos contratos de concesso de obra pblica e de concesso de servios pblicos, que tambm no oneram, em regra, os 
cofres pblicos, pois a remunerao fica a cargo do usurio da obra ou do servio. Alm disso, a restrio  incompatvel com a prpria natureza desses contratos. 
E no se aplica ainda aos contratos de direito privado celebrados pela Administrao, porque o artigo 62,  3, ao determinar a aplicao, aos mesmos, das normas 
da Lei n 8.666, fala expressamente nos artigos 55 e 58 a 61, pulando, portanto, o artigo 57, pertinente ao prazo. Ainda com relao aos prazos contratuais, h que 
se observar que a prorrogao dos contratos pode ainda ser feita com inobservncia das restries contidas no artigo 57, caput, quando ocorrerem as circunstncias 
excepcionais previstas no  1. Todas elas ocorrem para atender ao interesse da prpria Administrao e no teria sentido que a prorrogao, nesse caso, ficasse sujeita 
 restrio do caput. S que, ocorrendo uma das hipteses expressamente previstas no  1, a prorrogao deve ser justificada por escrito e previamente autorizada 
pela autoridade competente para celebrar o contrato. A prorrogao prevista no caput do artigo 57, incisos 1 a IV, s  possvel se prevista no ato convocatrio 
e no contrato; a do  1 precisamente por atender a circunstncias excepcionais, independe de previso. 8.6.4 Procedimento legal A lei estabelece determinados procedimentos 
obrigatrios para a celebrao de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorizao legislativa, avaliao, motivao, 
autorizao pela autoridade competente, indicao de recursos oramentrios e licitao. A prpria Constituio Federal contm algumas exigncias quanto ao procedimento; 
o artigo 37, XXI, exige licitao para os contratos de obras, servios, compras e alienaes, e o artigo 175, para a concesso de servios pblicos. A mesma exigncia 
 feita por leis ordinrias, dentre as quais a Lei n 8.666; o assunto ser, no entanto, aprofundado no item especfico concernente  licitao. Quanto aos recursos 
oramentrios, embora a sua indicao deva constar do contrato, dentre as clusulas necessrias (art. 55, V, da Lei n. 8.666), na realidade a verificao de sua 
existncia deve preceder qualquer providncia da Administrao, at mesmo a licitao, pois no  vivel que se cogite de celebrar contrato e se inicie qualquer 
procedimento, sem a prvia verificao da existncia de verbas para atender  despesa. Alis, a Constituio do Estado de So Paulo de 1967 j continha norma salutar 
nesse sentido, ao estabelecer, no artigo 75, que "nenhuma despesa ser ordenada ou realizada sem que existam recursos oramentrios ou crdito votado pela Assemblia". 
E a Constituio Federal, no artigo 167, 11, veda "a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios ou adicionais". 
A mesma exigncia se contm no artigo 176, II, da Constituio Paulista de 1989. Dessa norma no destoa o artigo 57 da Lei n. 8.666, segundo o qual a durao dos 
contratos ficar adstrita  vigncia dos respectivos crditos; isto porque, se a durao do contrato ultrapassar a vigncia do crdito oramentrio, j implicar 
realizao de despesa sem o crdito aprovado no oramento; as excees so apenas as que constam dos incisos I, II e IV (analisados no item 8.6.3).

Pela mesma razo que impede a durao do contrato que ultrapasse o perodo de vigncia do crdito, a Lei Federal n. 4.320, de 17-3-64, no artigo 60, veda a realizao 
de despesa sem prvio empenho e, no artigo 59, o empenho de despesa que exceda o limite dos crditos concedidos. 8.6.5 Contrato de adeso Todas as clusulas dos 
contratos administrativos so fixadas unilateralmente pela Administrao. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatrio da licitao, o poder pblico faz uma 
oferta a todos os interessados, fixando as condies em que pretende contratar; a apresentao de propostas pelos licitantes equivale  aceitao da oferta feita 
pela Administrao. Mesmo quando o contrato no  precedido de licitao,  a Administrao que estabelece, previamente, as clusulas contratuais, vinculada que 
est s leis, regulamentos e ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. 8.6.6 Natureza "intuitu personae" Todos os contratos para os quais a lei exige 
licitao so firmados intuitu personae, ou seja, em razo de condies pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitao. No  por outra razo que 
a Lei n. 8.666, no artigo 78, VI, veda a subcontratao, total ou parcial, do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total 
ou parcial; essas medidas somente so possveis se expressamente previstas no edital da licitao e no contrato. Alm disso,  vedada a fuso, ciso ou incorporao 
que afetem a boa execuo do contrato. Note-se que o artigo 72 permite a subcontratao parcial nos limites admitidos pela Administrao; tem-se que conjugar essa 
norma com a do artigo 78, VI, para entender-se que a medida s  possvel se admitida no edital e no contrato. Todas essas medidas constituem motivo para resciso 
unilateral do contrato (art. 78, VI), sujeitando, ainda, o contratado, s sanes administrativas previstas no artigo 87 e s conseqncias assinaladas no artigo 
80. 8.6.7 Presena das clusulas exorbitantes So clusulas exorbitantes aquelas que no seriam comuns ou que seriam ilcitas em contrato celebrado entre particulares, 
por conferirem privilgios a uma das partes (a Administrao) em relao a outra; elas colocam a Administrao em posio de supremacia sobre o contratado. Sero 
a seguir analisadas as principais clusulas exorbitantes, muitas delas agasalhadas pela Lei n. 8.666. 8.6.7.1 EXIGNCIA DE GARANTIA A faculdade de exigir garantia 
nos contratos de obras, servios e compras est prevista no artigo 56,  1, da Lei n. 8.666, podendo abranger as seguintes modalidades: cauo em dinheiro OU ttulos 
da dvida pblica (inciso I), seguro-garantia (inciso II), e fiana bancria (inciso III).

A lei atual, alterando, nesse aspecto, o Decreto-lei n 2.300, permite que a exigncia de garantia seja feita, j na licitao, "para efeito de garantia ao adimplemento 
do contrato a ser ulteriormente celebrado" (art. 31,  2). Neste caso, ter que ser devolvida aos licitantes no vencedores. A escolha da modalidade de garantia 
cabe ao contratado, no podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, a no ser no caso de ajustes que importam entrega de bens pela Administrao, 
dos quais o contratado ficar depositrio; nesse caso, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor dos bens (art. 56,  5). A garantia, quando exigida do contratado, 
 devolvida aps a execuo do contrato; em caso de resciso contratual, por ato atribudo ao contratado, a Administrao pode reter a garantia para ressarcir-se 
dos prejuzos e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos (art. 80, 111). Trata-se de medida auto-executria, que independe de recurso w Poder Judicirio. 
8.6.7.2 ALTERAO UNILATERAL Essa prerrogativa est prevista, genericamente, no artigo 58, 1, para possibilitar a melhor adequao s finalidades de interesse pblico; 
mais especificamente, o artigo 65, 1, estabelece a possibilidade de alterao unilateral nos seguintes casos: 1. quando houver modificao do projeto ou das especificaes, 
para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; 2. quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de 
seu objeto, nos limites permitidos nos pargrafos do mesmo dispositivo. 0  1 do artigo 65 estabelece um limite para os acrscimos ou supresses que se fizerem nas 
obras, servios ou compras, sendo de at 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifcio ou equipamento, at 50% para os seus acrscimos. 
Ao poder de alterao unilateral, conferido  Administrao, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato, assim 
considerada a relao que se estabelece, no momento da celebrao do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestao pecuniria assegurada pela Administrao. 
Esse direito, que sempre foi reconhecido pela doutrina e jurisprudncia, est agora consagrado na Lei n 8.666, para a hiptese de alterao unilateral; h expressa 
referncia ao equilbrio econmico-financeiro no artigo 65,  4, 5 e 6. 0 primeiro estabelece que, no caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado 
j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio, regularmente comprovados e 
monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados; o segundo prev 
a reviso dos preos, para mais ou para menos, em caso de criao, alterao ou extino de tributos ou encargos legais, aps a apresentao das propostas e de comprovada 
repercusso nos preos contratados; e o terceiro determina que, em havendo a alterao unilateral do contrato, que aumente os encargos do contratado, a Administrao 
dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro.

8.6.7.3 RESCISO UNILATERAL Prevista no artigo 58, 11, combinado com os artigos 79, 1, e 78, incisos 1 a XII, e XVII em casos de: 1. inadimplemento (incisos 1 a 
V111 do art. 78), abrangendo hipteses como no cumprimento ou cumprimento irregular das clusulas contratuais, lentido, atraso injustificado, paralisao, subcontratao 
total ou parcial, cesso, transferncia (salvo se admitidas no edital e no contrato), desatendimento de determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar 
e fiscalizar a execuo do contrato, cometimento reiterado de faltas; 2. situaes que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvncia ou comprometimento 
da execuo do contrato (incisos IX a XI do art. 78): falncia, concordata, instaurao de insolvncia civil, dissoluo da sociedade, falecimento do contratado, 
alterao social ou modificao da finalidade ou da estrutura da empresa; nota-se que, em caso de concordata,  permitido  Administrao manter o contrato, assumindo 
o controle de determinadas atividades necessrias  sua execuo (art. 80,  2 ); 3. razes de interesse pblico (inciso XII do art. 78); 4. caso fortuito ou de 
fora maior (inciso XVII do art. 78). Nas duas primeiras hipteses, a Administrao nada deve ao contratado, j que a resciso se deu por atos a ele mesmo atribudos; 
o contratado  que fica sujeito s conseqncias do inadimplemento, se ele for culposo: ressarcimento dos prejuzos, sanes administrativas, assuno do objeto 
do contrato pela Administrao, perda da garantia. Nas duas ltimas hipteses, de resciso por motivo de interesse pblico, ou ocorrncia de caso fortuito ou de 
fora maior, a Administrao fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuzos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas a prestaes devidas 
at a data da resciso e o custo da demobilizao (art. 79,  2 ). Trata-se de obrigao que tambm decorre do direito do contratado  intangibilidade do equilbrio 
econmico-financeiro; este  estabelecido em funo de vrios fatores, dentre os quais o prazo de durao do contrato; rescindido antes do termo ajustado, rompe-se 
o equilbrio e a Administrao  obrigada a compensar pecuniariamente o prejudicado. No tem sentido a norma do artigo 79,  2, dar idntico tratamento  resciso 
por motivo de interesse pblico e  resciso por motivo de caso fortuito ou fora maior, no que se refere ao ressarcimento dos "prejuzos regularmente comprovados"; 
o caso fortuito ou de fora maior corresponde X acontecimentos imprevisveis, estranhos  vontade das partes e inevitveis, que tornam impossvel a execuo do contrato. 
No sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se rescinde de pleno direito, no se cogitando de indenizao; no tem qualquer sentido a Administrao indenizar 
o particular por um prejuzo a que no deu causa. A norma contida nesse dispositivo reverte toda a teoria do caso fortuito e de fora maior que, embora consagrada 
no artigo 1.058 do Cdigo Civil, pertence  teoria geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito.

8.6.7.4 FISCALIZAO Trata-se de prerrogativa do poder pblico, tambm prevista no artigo 58, III, e disciplinada mais especificamente no artigo 67, que exige seja 
a execuo do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao, especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo 
e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. A este fiscal caber anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, 
determinando o que for necessrio  regularizao das faltas ou defeitos observados ou, se as decises ultrapassarem sua competncia, solicit-las a seus superiores. 
0 no-atendimento das determinaes da autoridade fiscalizadora enseja resciso unilateral do contrato (art. 78, V11), sem prejuzo das sanes cabveis. 8.6.7.5 
APLICAO DE PENALIDADES A inexecuo total ou parcial do contrato d  Administrao a prerrogativa de aplicar sanes de natureza administrativa (art. 58, IV), 
dentre as indicadas no artigo 87, a saber: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria 
de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 anos; IV- declarao de inidoneidade para licitar ou contratar 
com a Administrao Pblica, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao, perante a prpria autoridade que aplicou 
a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base 
no inciso anterior. A pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras (art. 87,  22), ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hiptese, 
a acumulao de sanes administrativas. Enquanto a pena de suspenso no pode ultrapassar de dois anos, a de declarao de inidoneidade no tem um limite preciso 
definido na lei. Apesar da m redao do inciso IV do artigo 87, deduz-se que o limite mnimo  de dois anos, j que a lei, na parte final do dispositivo, emprega 
a expresso "aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior"; o limite mximo  a data em que ocorrer a reabilitao, ou seja, quando, aps 
decorridos dois anos, o interessado ressarcir os prejuzos causados  Administrao (art. 87,  3). 0 inciso IV do artigo 87, ao falar em inidoneidade para licitar 
ou contratar com a Administrao Pblica, parece estar querendo dar maior amplitude a essa penalidade, j que remete o intrprete, automaticamente, ao artigo 6 , 
XI, que define Administrao Pblica de forma a abranger "a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Pistrito Federal e dos Municpios, abrangendo 
inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas". 0 direito de defesa, 
que est previsto no artigo 87, caput, da Lei n 8.666, Constitui exigncia constitucional contida no artigo 52, inciso LV, da Constituio Federal; para

exercer esse direito, o interessado dispe do prazo de cinco dias, salvo na hiptese de declarao de inidoneidade, em que o prazo se eleva para dez dias ( 2 e 
3 do art. 87). Para cobrana da multa, a Administrao pode reter a garantia e, se esta no for suficiente, pode deduzir o seu valor de importncias devidas ao contratado; 
trata-se de decises executrias do poder pblico, que independem de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio. Somente se no forem suficientes os valores assim recebidos, 
 que a Administrao ir ajuzo, caso o interessado no pague voluntariamente. Da aplicao das penas de advertncia, multa e suspenso temporria cabe recurso, 
no prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato, dirigido  autoridade superior, por intermdio daquela que aplicou a pena; esta tem o prazo de cindo dias 
teis para reconsiderar a sua deciso ou, no mesmo prazo, fazer subir o recurso  autoridade competente, que dever decidir tambm no prazo de cinco dias teis, 
contado do recebimento (art. 109, I, "f', e  4). A esse recurso a autoridade administrativa poder dar efeito suspensivo (art. 109,  2). No caso de declarao 
de inidoneidade, cabe pedido de reconsiderao  autoridade que aplicou a pena, no prazo de 10 dias teis da intimao do ato (art. 109, III). 8.6.7.6 ANULAO A 
Administrao Pblica, estando sujeita ao princpio da legalidade, tem que exercer constante controle sobre seus prprios atos, cabendo-lhe o poder-dever de anular 
aqueles que contrariam a lei;  a prerrogativa que alguns chamam de autotutela e que no deixa de corresponder a um dos atributos dos atos administrativos, que diz 
respeito  sua executoriedade pela prpria Administrao. Esta decide e pe em execuo a prpria deciso. Essa prerrogativa da Administrao de rever e corrigir 
os prprios atos est consagrada na smula 473, do STF: "a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles 
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao 
judicial". Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que  parte, a Administrao tem tambm o poder de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo, 
impedindo os efeitos jurdicos que elas ordinariamente deveriam produzir, alm de desconstituir os j produzidos.  o que consta do artigo 59 da Lei n 8.666. Se 
a ilegalidade for imputvel apenas  prpria Administrao, no tendo para ela contribudo o contratado, este ter que ser indenizado pelos prejuzos sofridos. H 
que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitao vicia tambm o prprio contrato, j que aquele procedimento  condio de validade deste; de modo 
que, ainda que a ilegalidade da licitao seja apurada depois de celebrado o contrato, este ter que ser anulado. 8.6.7.7 RETOMADA DO OBJETO Alm das medidas executrias 
j analisadas, o artigo 80 da Lei d- 8.666 prev, ainda, como clusula exorbitante, determinadas prerrogativas que tm por objetivo assegurar a

continuidade da execuo do contrato, sempre que a sua paralisao possa ocasionar prejuzo ao interesse pblico e, principalmente, ao andamento de servio pblico 
essencial; trata-se, neste ltimo caso, de aplicao do princpio da continuidade do servio pblico. Essas medidas, que somente so possveis nos casos de resciso 
unilateral, so as seguintes: I - assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao; II - ocupao 
e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios  sua continuidade, na forma do inciso V do 
art. 58 desta lei; III - execuo da garantia contratual, para ressarcimento res das multas e indenizaes a ela devidos; IV- reteno dos crditos decorrentes do 
contrato at o limite dos prejuzos causados  Administrao." 8.6.7.8 RESTRIES AO USO DA "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS" No direito privado, quando uma das 
partes descumpre o contrato, a outra pode descumpri-lo tambm, socorrendo-se da exceptio no adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), com fundamento 
no artigo 1.092 do Cdigo Civil. No direito administrativo o particular no pode interromper a execuo do contrato, em decorrncia dos princpios da continuidade 
do servio pblico e da supremacia do interesse pblico sobre o particular; em regra, o que ele deve fazer  requerer, administrativa ou judicialmente, a resciso 
do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade  sua execuo, at que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralis-lo. 
Note-se que a Lei n 8.666 s prev a possibilidade de resciso unilateral por parte da Administrao (art. 79, I); em nenhum dispositivo confere tal direito ao 
contratado. 0 rigor desse entendimento tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudncia, quando a "inadimplncia do poder pblico impea de fato e diretamente a 
execuo do servio ou da obra" (cf. Barro Jnior, 1986:74); alm disso, torna-se injustificvel quando o contrato no tenha por objeto a execuo de servio pblico, 
porque no se aplica, ento, o princpio da continuidade. Permanece, no entanto, o fato de que a lei no prev resciso unilateral pelo particular; de modo que este, 
paralisando, por sua conta, a execuo do contrato, corre o risco de arcar com as conseqncias do inadimplemento, se no aceita, em juzo, a exceo do contrato 
no cumprido (v. item 8.6.8.3). 8.6.8 Mutabilidade Um dos traos caractersticos do contrato administrativo  a sua mutabilidade, que, segundo muitos doutrinadores, 
decorre de determinadas clusulas exorbitantes, ou seja, das que conferem  Administrao o poder de, unilateralmente, alterar as clusulas regulamentares ou rescindir 
o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse pblico.

Segundo entendemos, a mutabilidade pode decorrer tambm de outras circunstncias, que do margem  aplicao das teorias do fato do prncipe e da impreviso. 0 assunto 
tem que ser analisado sob dois aspectos: o das circunstncias que fazem mutvel o contrato administrativo e o da conseqncia dessa imutabilidade, que  o direito 
do contratado  manuteno de equilbrio econmico-financeiro. J foi visto que o equilbrio econmico-financeiro ou equao econmico-financeira  a relao que 
se estabelece, no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestao assegurada pela Administrao. Preferimos falar 
em contraprestao assegurada e no devida pela Administrao, porque nem sempre  ela que paga; em determinados contratos,  o usurio do servio pblico que paga 
a prestao devida, por meio da tarifa;  o que ocorre nos contratos de concesso de servio pblico. Na realidade, todos os contratos, sejam eles pblicos ou privados, 
supem a existncia de um equilbrio financeiro que, conforme demonstrado por Gaspar Atlio Ortiz (1968:6), costuma ser visto sob dois aspectos: o da equivalncia 
material das prestaes, ou seja, a equivalncia objetiva, atendendo  valorao econmica das contraprestaes e invocando em sua defesa um ideal de justia comutativa; 
e o da equivalncia subjetiva, atendendo ao valor subjetivo que para cada uma das partes tem a prestao da outra. Nos contratos entre particulares nem sempre a 
equivalncia material corresponde  equivalncia subjetiva, sendo comum esta prevalecer sobre aquela. A tanto autoriza o princpio da autonomia da vontade. Estabelecida 
essa equivalncia no momento em que se firma o contrato, ela s poder ser alterada por novo acordo entre as partes. Nos contratos administrativos e nos contratos 
em geral de que participa a Administrao. no existe a mesma autonomia da vontade do lado da Administrao Pblica, ela tem que buscar sempre que possvel a equivalncia 
material, j que no tem a livre disponibilidade do interesse pblico. Alm disso,  mais difcil fazer, no momento do contrato, uma previso adequada do equilbrio, 
uma vez que os acordos administrativos em geral envolvem muitos riscos decorrentes de vrias circunstncias, como a longa durao, o volume grande de gastos pblicos, 
a natureza da atividade, que exige muitas vezes mo-de-obra especializada, a complexidade da execuo etc. 0 prprio interesse pblico que  Administrao compete 
defender no  estvel, exigindo eventuais alteraes do contrato para ampliar ou reduzir o seu objeto ou incorporar novas tcnicas de execuo. Tudo isso faz com 
que o equilbrio do contrato administrativo seja essencialmente dinmico; ele pode romper-se muito mais facilmente do que no direito privado.  por causa desses 
elementos de insegurana que se elaborou toda uma teoria do equilbrio econmico do contrato administrativo. Alm da fora maior, apontam-se trs tipos de leas 
ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administrao: 1. lea ordinria ou empresarial, que est presente em qualquer tipo de negcio;  um risco 
que todo empresrio corre, como resultado da prpria flutuao do mercado; sendo previsvel, por ele responde o particular. H quem entenda que mesmo nesses casos 
a Administrao responde, tendo em vista que nos contratos administrativos os riscos assumem maior relevncia por causa do porte dos empreendimentos, o que torna 
mais

difcil a adequada previso dos gastos; no nos parece aceitvel essa tese, pois, se os riscos no eram previsveis, a lea deixa de ser ordinria; 2. lea administrativa, 
que abrange trs modalidades: a) uma decorrente do poder de alterao unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse pblico; por ela responde 
a Administrao, incumbindo-lhe a obrigao de restabelecer o equilbrio voluntariamente rompido; b) a outra corresponde ao chamado fato do prncipe, que seria um 
ato de autoridade, no diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administrao tambm responde pelo restabelecimento 
do equilbrio rompido; c) a terceira constitui o fato da Administrao, entendido como "toda conduta ou comportamento desta que torne impossvel, para o co-contratante 
particular, a execuo do contrato" (Escola, 1977, v. 1: 434); ou, de forma mais completa,  "toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e especificamente 
sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execuo". (Hely Lopes Meirelles, 1996: 223). 3. lea econmica, que corresponde a circunstncias externas ao contrato, 
estranhas  vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande no contrato, dando lugar  aplicao da teoria da 
impreviso; em princpio, repartem-se os prejuzos, j que no decorreram da vontade de nenhuma das partes. Sero analisadas, a seguir, cada uma dessas circunstncias 
que imprimem mutabilidade aos contratos administrativos, deixando de lado a lea ordinria e analisando apenas as outras duas, que podem ser abrangidas sob a denominao 
genrica de leas extraordinrias. 8.6.8.1 LEA ADMINISTRATIVA: ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO 0 poder de alterao unilateral do contrato no  ilimitado. Adverte 
Edmir Netto de Arajo (1987:130-13 1) que "esse poder da Administrao no tem a extenso que,  primeira vista, pode aparentar, pois ele  delimitado por dois princpios 
bsicos que no pode o Poder Pblico desconhecer ou infringir, quando for exercitar a faculdade de alterar: a variao do interesse pblico e o equilbrio econmico-financeiro 
do contrato". Esses dois limites esto previstos expressamente na Lei n 8.666; o artigo 58, I, prev a prerrogativa de modificao unilateral "para melhor adequao 
s finalidades de interesse pblico". E o artigo 65,  62, obriga a Administrao, nessa hiptese, a "restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro 
inicial". Alm disso, a lei ainda estabelece limite quantitativo s alteraes (art. 65,  12) e qualitativo (art. 65,  42), na medida em que, ao permitir acrscimos 
e supresses de obras, servios ou compras, impe ao contratado a obrigao de acat-los at o montante de 25% ou 50% (conforme o caso) do valor do contrato, no 
podendo os acrscimos implicar alteraes do seu objeto. Essa prerrogativa da Administrao faz com que o equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo 
seja essencialmente dinmico, ao contrrio do que ocorre nos contratos de direito privado, em que o equilbrio  esttico. Alguns autores, especialmente franceses, 
ilustram com frmulas matemticas a diferena entre o equilbrio do contrato de direito privado e o administrativo: no primeiro, o equilbrio  do tipo a = b, de 
tal forma que, se uma das parte descumpre a sua obrigao, ela comete uma falta e o sistema contratual fica irremediavelmente rompido; no contrato

administrativo. Se a Administrao altera a obrigao a do contratado, substituindo-a pela obrigao a, a remunerao devida pelo poder pblico passa de b para b1 
(cf. Caio Tcito, 1975:204); vale dizer que, no contrato entre particulares, a alterao no consentida por ambas as partes caracteriza inadimplemento contratual 
pelo qual responde o particular; no contrato administrativo, esse inadimplemento s ocorre se a alterao decorrer de ato do particular, hiptese em que ele arcar 
com todas as conseqncias legais; quando a alterao feita nos limites legais decorrer de ato da Administrao, no se caracteriza falta contratual, mas prerrogativa 
a ela reconhecida no interesse pblico, com a conseqente obrigao de restabelecer o equilbrio econmico do contrato. 8.6.8.2 ALEA ADMINISTRATIVA: FATO DO PRINCIPE 
Divergem os autores na conceituao do fato do prncipe; para uns, abrange o poder de alterao unilateral e tambm as medidas de ordem geral, no relacionadas diretamente 
com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilbrio econmicofinanceiro em detrimento do contratado. Para outros, o fato do prncipe corresponde apenas 
a essa segunda hiptese. Cite-se o exemplo de um tributo que incida sobre matrias-primas necessrias ao cumprimento do contrato; ou medida de ordem geral que dificulte 
a importao dessas matrias-primas.  a corrente a que aderimos, por ser diverso o fundamento da responsabilidade do Estado; no caso de alterao unilateral de 
clusulas contratuais, a responsabilidade decorre do prprio contrato, ou seja, da clusula exorbitante que confere essa prerrogativa  Administrao; trata-se de 
responsabilidade contratual. No caso de medida geral, que atinja o contrato apenas reflexamente, a responsabilidade  extra-contratual; o dever de recompor o equilbrio 
econmico do contrato repousa na mesma idia de eqidade que serve de fundamento  teoria da responsabilidade objetiva do Estado. No direito brasileiro, de regime 
federativo, a teoria do fato do prncipe somente se aplica se a autoridade responsvel pelo fato do prncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o 
contrato (Unio, Estados e Municpios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria da impreviso. Na Lei n 8.666, h expressa referncia  teoria do fato do prncipe, 
no art. 65, I, "d", com a redao dada pela Lei n 8.883. 8.6.8.3 LEA ADMINISTRATIVA: FATO DA ADMINISTRAO 0 fato da administrao distingue-se do fato do prncipe, 
pois, enquanto o primeiro se relaciona diretamente com o contrato, o segundo  praticado pela autoridade, no como "parte" no contrato, mas como autoridade pblica 
que, como tal, acaba por praticar um ato que, reflexamente, repercute sobre o contrato. 0 fato da administrao compreende qualquer conduta ou comportamento da Administrao 
que, como parte contratual, tome impossvel a execuo do contrato ou provoque seu desequilbrio econmico. 0 fato da administrao pode provocar uma suspenso da 
execuo do contrato, transitoriamente, ou pode levar a uma paralisao definitiva, tomando escusvel o

descumprimento do contrato pelo contratado e, portanto, isentando-o das sanes administrativas que, de outro modo, seriam cabveis. Pode, tambm, provocar um desequilbrio 
econmico-financeiro, dando ao contratado o direito a sua recomposio. Exemplos de fato da administrao so dados por Hely Lopes Meirelles: "quando a Administrao 
deixa de entregar o local da obra ou do servio, ou no providencia as desapropriaes necessrias, ou no expede a tempo as competentes ordens de servio, ou pratica 
qualquer ato impediente dos trabalhos a cargo da outra parte. At mesmo a falta de pagamento, por longo tempo, das prestaes contratuais, pode constituir fato da 
administrao capaz de autorizar a resciso do contrato por culpa do Poder Pblico com as indenizaes devidas" (1990:236). Costuma-se equiparar o fato da administrao 
com a fora maior, o que deve ser entendido em termos; em ambas as hipteses h a ocorrncia de um fato atual (posterior  celebrao do contrato), imprevisvel 
e inevitvel; porm, na fora maior, esse fato  estranho  vontade das partes e, no fato da administrao,  imputvel a esta. Alm disso, a fora maior torna impossvel 
a execuo do contrato, isentando ambas as partes de qualquer sano, enquanto o fato da administrao pode determinar a paralisao temporria ou definitiva, respondendo 
a Administrao pelos prejuzos sofridos pelo contratado. 0 que se discute em doutrina  se, em ocorrendo o chamado fato da administrao, pode o particular simplesmente 
parar a execuo do contrato, invocando a exceptio non adimpleti contractus. Trata-se de exceo surgida no direito privado, para os contratos bilaterais, sob o 
fundamento de que as obrigaes a cargo de uma parte so correlativas s obrigaes da outra parte, sendo injusto que se exija o cumprimento, por uma, quando a outra 
no cumpriu o que lhe cabia. No direito romano, essa exceo era chamada exceptio doli, sendo posteriormente denominada pela forma como hoje  conhecida. Grande 
parte dos doutrinadores entende que essa exceo no pode ser aplicada no direito administrativo, principalmente pelo fato de que, neste, o contratado assume o papel 
de colaborador da Administrao Pblica e, como tal, age no interesse pblico, que no pode ficar prejudicado pela paralisao na execuo do contrato. Essa doutrina 
sofre hoje algum abrandamento, pois j se aceita que a exceptio non adimpleti contractus seja invocada pelo particular contra a Administrao, embora sem a mesma 
amplitude que apresenta no direito privado. Neste, os interesses das partes so equivalentes e se colocam no mesmo p de igualdade; no contrato administrativo, os 
interesses das partes so diversos, devendo, em determinadas circunstncias, prevalecer o interesse pblico que incumbe, em princpio,  Administrao proteger. 
Por isso, o particular deve, como regra, dar continuidade ao contrato, evitando de, sponte sua, paralisar a execuo do contrato, j que a resciso unilateral  
prerrogativa da Administrao; o que o particular pode e deve fazer, at mesmo para acautelar seus interesses,  pleitear a resciso, administrativa ou judicialmente, 
aguardando que ela seja deferida. Essa regra admite exceo pela aplicao da teoria do fato da administrao, quando sua conduta tornar impossvel a execuo do 
contrato ou causar ao contratado um desequilbrio econmico extraordinrio, que no seria razovel exigir que suportasse,

pela desproporo entre esse sacrifcio e o interesse pblico a atingir pela execuo do contrato. A Lei n. 8.666 previu uma hiptese em que  possvel, com critrio 
objetivo, saber se  dado ou no ao particular suspender a execuo do contrato. Trata-se da norma do artigo 78, inciso XV, segundo a qual constitui motivo para 
resciso do contrato "o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimentos, ou parcelas destes, 
j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso 
do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao". Isto significa que, ultrapassados os 90 dias sem que a Administrao efetue os pagamentos 
em atraso,  dado ao contratado, licitamente, suspender a execuo do contrato. 0 dispositivo prev exceo para os casos de calamidade pblica, grave perturbao 
da ordem interna ou guerra, hipteses em que no se aplica a regra dos 90 dias, se as ocorrncias previstas no dispositivo impuserem a paralisao antes desse prazo 
limite. Outra hiptese em que a Lei n. 8.666 prev o fato da administrao  a do inciso XVI do artigo 78, em decorrncia do qual constitui motivo para resciso 
do contrato "a noliberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como 
das fontes de materiais naturais especificadas no projeto". Nesta hiptese, a lei no estabelece um prazo que deva ser aguardado pelo particular para suspenso do 
contrato. Mas permite deduzir, pelo emprego da expresso nos prazos contratuais, que, to logo o prazo contratual seja ultrapassado, est o particular autorizado 
a suspender a execuo, j que estar caracterizada a hiptese de resciso; mesmo porque a omisso do poder pblico quanto s providncias previstas nesse inciso 
pode at inviabilizar a execuo do contrato. Tanto na hiptese do inciso XV (atraso no pagamento) como na do inciso XVI, se for dada continuidade ao contrato, o 
particular faz jus  manuteno do equilbrio econmico-financeiro; se houver resciso, caber a indenizao prevista no artigo 79,  22. 8.6.8.4 LEA ECONMICA: 
TEORIA DA IMPREVISO lea econmica, que d lugar  aplicao da teoria da impreviso,  todo acontecimento externo ao contrato, estranho  vontade das partes, imprevisvel 
e inevitvel, que causa um desequilbrio muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado. Ocorrendo essa lea econmica, aplica-se 
a teoria da impreviso que, da mesma forma que a teoria do fato do prncipe, foi construda pelo Conselho de Estado francs, rgo de cpula da jurisdio administrativa 
na Frana; essa teoria nada mais  do que aplicao da antiga clusula rebus sic stantibus. Embora no se saiba exatamente em que momento surgiu essa clusula, sabe-se 
que os romanos j aceitavam a vulnerabilidade do princpio da obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda). Antes de ser uma regra jurdica, ela foi uma regra 
moral adotada pelo cristianismo; exigia-se equivalncia das prestaes sempre que se estivesse em presena de um ato a ttulo oneroso. Da a frase, que  atribuda 
a Bartolo (13141354):

"contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur". Como se v, a expresso rebus sic stantibus  parte dessa 
frase e designa a clusula que  considerada implcita em todos os contratos de prestaes sucessivas, significando que a conveno no permanece em vigor se as 
coisas no permanecerem (rebus sic stantibus) como eram no momento da celebrao. No seria justo obrigar a parte prejudicada a cumprir o seu encargo, sabendo-se 
que ela no teria firmado o contrato se tivesse previsto as alteraes que o tomaram muito oneroso. Essa clusula, surgida na Idade Mdia, entrou em declnio e praticamente 
desapareceu no sculo XVIII, por influncia do individualismo que floresceu em todos os aspectos, inclusive no jurdico. Segundo Caio Tcito (1975:297) "foi o conflito 
mundial da segunda dcada do sculo atual que veio reavivar a teoria. As violentas flutuaes econmicas geradas pelo desequilbrio social e poltico da guerra exigiram 
dos intrpretes e dos tribunais a mitigao do princpio rgido da imutabilidade dos contratos (pacta sunt servanda)". Ainda segundo o mesmo autor, essa teoria consolida-se 
no direito administrativo, com o famoso aresto do Conselho de Estado francs, proferido no caso da Cia. de Gs de Bordeaux (30-3-1916) - Compagnie Gnrale d'clairage 
de Bordeaux. A guerra de 1914 tinha provocado tal subida no preo do carvo que os concessionrios de gs no podiam prosseguir a sua explorao com as tarifas previstas 
nos contratos sem se exporem  runa. Da a deciso do Conselho de Estado francs permitindo a reviso das tarifas. Alega-se, em favor da teoria, que, se de um lado, 
a ocorrncia de circunstncias excepcionais no libera o particular da obrigao de dar cumprimento ao contrato, por outro lado no  justo que ele responda sozinho 
pelos prejuzos sofridos. Para evitar a interrupo do contrato, a Administrao vem em seu auxilio, participando tambm do acrscimo de encargos. Essa compensao 
o particular s pode pleitear quando continuar a execuo do contrato; e nunca ser integral, porque no cobre o total do dficit financeiro do co-contratante; reparte-se 
o prejuzo para restabelecer o equilbrio econmico do contrato. No direito brasileiro, essa teoria tem sido aceita pela doutrina e jurisprudncia. Em matria de 
concesso de servios pblicos, Celso Antnio Bandeira de Mello (1975b:47) entendia que a Administrao tem sempre o nus do restabelecimento integral do equilbrio 
econmico, seja qual for o tipo de lea,  vista do artigo 167 da Constituio de 1967, que impunha a fixao de tarifas que assegurassem ao concessionrio a justa 
remunerao do capital, o melhoramento e a expanso do servio e o equilbrio econmico e financeiro do contrato. A Constituio de 1988, embora contenha dispositivo 
anlogo, concernente  concesso, no repete a norma sobre tarifa, remetendo  lei ordinria a incumbncia de dispor sobre poltica tarifria (art. 175, pargrafo 
nico, 111). Apenas se estabelece, de maneira muito vaga, que os contratos de obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante clusulas que estabeleam 
obrigaes de pagamento, "mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei" (art. 37, XXI). Essa norma talvez possa ser interpretada como fazendo referncia 
ao equilbrio econmico-financeiro; porm,  uma garantia de mbito restrito, pois no abrange todas as modalidades de contratos da Administrao.

No entanto,  certo que o Decreto-lei n 2.300 incorporou, implicitamente, em seu texto, a aplicao da teoria da impreviso, ao permitir a alterao do contrato, 
por acordo das partes "Para restabelecer a relao, que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a 
justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do inicial equilbrio econmico e financeiro do contrato" (art. 55, 11, "d"). Essa norma 
ficou excluda da Lei n 8.666 (art. 65), em decorrncia de veto do Presidente da Repblica, mas foi restabelecida pela Lei n 8.883, com nova redao, em que ficam 
claras as exigncias de que se trate de fatos imprevisveis ou previsveis, porm de conseqncias incalculveis; que esses fatos retardem ou impeam a execuo 
do contrato e configurem lea econmica extraordinria ou extracontratual. Aliada essa norma aos princpios j assentes em doutrina, pode-se afirmar que so requisitos 
para restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, pela aplicao da teoria da impreviso, que o fato seja: 1. imprevisvel quanto  sua ocorrncia 
ou quanto s suas conseqncias; 2. estranho  vontade das Partes; 3. inevitvel; 4. causa de desequilbrio muito grande no contrato. Se for fato previsvel e de 
conseqncias calculveis, ele  suportvel pelo contratado, constituindo lea econmica ordinria; a mesma concluso, se se tratar de fato que o particular pudesse 
evitar, pois no ser justo que a Administrao responda pela desdia do contratado; s o desequilbrio muito grande, que tome excessivamente onerosa a execuo 
para o contratado, justifica a aplicao da teoria da impreviso, pois os pequenos prejuzos, decorrentes de m previso, constituem lea ordinria no suportvel 
pela Administrao. Alm disso, tem que ser fato estranho  vontade das partes: se decorrer da vontade do particular, responde sozinho pelas conseqncias de seu 
ato; se decorrer da vontade da Administrao, cai-se nas regras referentes  lea administrativa (alterao unilateral e teoria do fato do prncipe). Cumpre distinguir 
a lea econmica, que justifica a aplicao da teoria da impreviso, e a fora maior. Nesta esto presentes os mesmos elementos: fato estranho  vontade das partes, 
inevitvel, imprevisvel; a diferena est em que, na teoria da impreviso, ocorre apenas um desequilbrio econmico, que no impede a execuo do contrato; e na 
fora maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato. As conseqncias so tambm diversas: no primeiro caso, a Administrao pode 
aplicar a teoria da impreviso, revendo as clusulas financeiras do contrato, para permitir a sua continuidade, se esta for conveniente para o interesse pblico; 
no segundo caso, ambas as partes so liberadas, sem qualquer responsabilidade por inadimplemento, como conseqncia da norma do artigo 1.058 do Cdigo Civil. Pela 
Lei n 8.666, a fora maior constitui um dos fundamentos para a resciso do contrato (art. 78, XVII), tendo esta efeito meramente declaratrio de uma situao de 
fato impeditiva da execuo. Tambm  necessrio mencionar os fatos imprevistos a que fazem referncia alguns autores; eles correspondem a fatos de ordem material, 
que podiam j existir no momento da celebrao do contrato, mas que eram desconhecidos pelos contratantes;  o caso de empreiteiro de obra pblica que, no curso 
da execuo do contrato, esbarra em terreno de natureza imprevista que onera ou torna impossvel a execuo do contrato. Se

o fato era imprevisvel, aplicar-se-o as mesmas solues j expostas: teoria da impreviso ou da fora maior, conforme o caso. 8.7 RESCISO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A Lei n 8.666 prev, no artigo 79, trs tipos de resciso: unilateral, amigvel e judicial. As duas ltimas so isentas de dificuldade. A amigvel ou administrativa 
 feita por acordo entre as partes, sendo aceitvel quando haja convenincia para a Administrao. A judicial normalmente  requerida pelo contratado, quando haja 
inadimplemento pela Administrao, j que ele no pode paralisar a execuo do contrato nem fazer a resciso unilateral. 0 poder pblico no tem necessidade de ir 
ajuzo, j que a lei lhe defere o poder de rescindir unilateralmente o contrato, nas hipteses previstas nos incisos I a X11 e XV11 do artigo 78. A resciso amigvel 
e a judicial devem ser requeridas nos casos estabelecidos nos itens XIV a XVI do mesmo dispositivo, abrangendo os chamados fatos da Administrao: supresso, por 
parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato, alm do limite permitido no artigo 65,  12; supresso 
de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra; 
a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais. Vale dizer que o artigo 
78, nos incisos 1 a X1, prev hipteses de resciso por atos atribuveis ao contratado; cabe, nesses casos, resciso unilateral da Administrao, sem prejuzo, se 
for o caso de inadimplemento culposo, das sanes administrativas cabveis e da assuno do objeto do contrato pela Administrao, conforme estabelece o artigo 80; 
e sem prejuzo, tambm, da reparao dos prejuzos que disso resultar para o poder pblico. A mesma soluo  dada para os casos de caso fortuito ou de fora maior 
(v. item 8.6.7.5). 0 artigo 78, inciso XII, estabelece a possibilidade de resciso unilateral pela Administrao, por motivo de interesse pblico. Nesse caso, faz 
jus, o contratado, ao ressarcimento dos prejuzos,  devoluo da garantia, aos pagamentos atrasados e ao pagamento do custo da desmobilizao (art. 79,  22). 0 
mesmo dispositivo, nos incisos X111 a XVI, prev hipteses em que a Administrao  que pratica atos ensejadores da resciso (fatos da Administrao), hiptese em 
que a resciso pode ser amigvel ou judicial; no vemos razo para que no se aplique a essas hipteses a resciso unilateral, desde que caracterizado o interesse 
da Administrao; no teria sentido negar-se a esta esse poder em casos nos quais o prosseguimento da execuo seria prejudicial para ambas as partes. 8.8 MODALIDADES 
DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Dentre os contratos administrativos, sujeitos ao direito pblico, compreendem-se, dentre outros, a concesso de servio pblico, a de obra pblica, a de uso de bem 
pblico, o contrato de prestao ou locao de servios, o de obra pblica, o de fornecimento, o de emprstimo pblico, o de funo pblica.

Sero analisadas a concesso, em suas vrias modalidades, por ser o contrato administrativo por excelncia, e os contratos de que trata a Lei n 8.666, que so os 
de maior uso pela Administrao. 8.8.1 Concesso 8.8.1.1 CONCEITO No existe uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na definio do instituto da concesso. 
Para fins de sistematizao da matria, pode-se separ-los em trs grupos: 1. os que, seguindo a doutrina italiana, atribuem acepo muito ampla ao vocbulo "concesso" 
de modo a abranger qualquer tipo de ato, unilateral ou bilateral, pelo qual a Administrao outorga direitos ou poderes ao particular; no tem muita aceitao no 
direito brasileiro que, em matria de contrato, se influenciou mais pelo direito francs; 2. os que lhe do acepo menos ampla, distinguindo a concesso translativa 
da constitutiva, e admitindo trs tipos de concesso: a de servio pblico, a de obra pblica e a de uso de bem pblico; 3. os que lhe do acepo restrita, s considerando 
como concesso a delegao de poderes para prestao de servios pblicos, ou seja, a concesso de servios pblicos. Esta ltima posio foi defendida por Mrio 
Masago (1933:17-19), que entende no haver "um gnero concesso, dentro do qual apaream espcies diversas, mas sim que a concesso  uma espcie, em cujas manifestaes 
se verifica, sempre, a incumbncia de um servio pblico a uma pessoa de direito privado, que em seu nome os exera". Embora se refira  concesso de obra pblica, 
esta s existe se ligada  concesso de servio pblico. Afirma ele que "na concesso de obra pblica, a execuo da obra se confia a pessoa que, ao invs de receber 
a retribuio, fica incumbida de gerir o servio pblico, ao qual se destina a obra, percebendo, no tempo e nas condies prefixadas, os competentes tributos". Conclui 
que a concesso de servio pblico pode estar, ou no, subordinada  prvia execuo de uma obra. Esse  tambm o pensamento de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho 
(1981:211 -216), para quem toda concesso implica a transferncia de poderes da Administrao para o particular, com vistas  execuo de servio pblico. 0 que, 
para outros autores, se denomina "concesso de uso" de bem pblico, para ele constitui cesso de uso.  segunda corrente, que distingue trs modalidades de concesso, 
pertence a maioria dos doutrinadores brasileiros, dentre os quais Jos Cretella Jnior, Themstocles Brando Cavalcanti, Guimares Menegale, Edmir Netto de Arajo, 
Hely Lopes Meirelles. Quanto  distino entre concesso translativa e constitutiva, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, v. 1:490-491), que a aceita, diz que 
"corresponde a ato administrativo translativo de direito a concesso pela qual o concedente atribui ao concessionrio inalterados os poderes e deveres que lhe cabem 
para exerc-los e cumpri-los em seu lugar, a fim de praticar ato jurdico, como os de serventurio de ofcio pblico, ou de construir obra pblica, como de retificao 
de rio, ou de prestar servio pblico, como de fornecimento de energia eltrica"; "corresponde a ato administrativo constitutivo de direito a concesso pela qual 
o concedente delega ao concessionrio poderes para utilizar ou explorar bem pblico, mas os atribui em qualidade inferior e quantidade menor dos que os tem, relativos 
 explorao de jazidas e fontes minerais,  utilizao

de terrenos nos cemitrios como tmulos de famlia,  instalao de indstrias de pesca s margens dos rios". Em resumo, a concesso translativa importa a passagem, 
de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo; os direitos derivados dessa concesso so prprios do Estado, 
porm transferidos ao concessionrio; so dessa modalidade as concesses de servio pblico e de obra pblica. A concesso constitutiva ocorre quando, com base em 
um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionrio, um poder menos amplo;  o que ocorre no caso de concesso de uso de bem pblico. Quer dizer 
que, sob o aspecto formal, no h distino: trata-se, em qualquer das modalidades, de contratos administrativos sujeitos a regime publicstico. Sob o aspecto material, 
de seu contedo, assim se distinguem: na concesso de servios pblicos e de obras pblicas o Estado delega ao concessionrio a execuo de um servio pblico ou 
de uma obra que seriam de sua atribuio;  uma parcela de poderes, direitos, vantagens ou utilidades que se destacam da Administrao e se transferem ao concessionrio. 
Na concesso de uso, o Estado consente que o particular se utilize de parcela de bem pblico, mas o direito que o concessionrio vai exercer sobre o bem  de natureza 
diversa daquele que o concedente exerce sobre o mesmo bem; uma pequena parcela do bem  destinada ao uso privativo do concessionrio. Na concesso de servio pblico 
e de obra pblica, os direitos ou poderes transferidos ao particular preexistem na entidade concedente; na concesso de uso, eles derivam do ato de concesso. 0 
ponto comum, nas duas modalidades,  a reserva que o concedente faz de alguns direitos, poderes e vantagens, como os de resciso unilateral do contrato, fiscalizao, 
punio etc.  vista do que foi dito, pode-se definir concesso como o contrato administrativo pelo qual a Administrao confere ao particular a execuo remunerada 
de servio pblico ou de obra pblica, ou lhe cede o uso de bem pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies regulamentares e contratuais. 
8.8.1.2 NATUREZA JURDICA Existem vrias correntes doutrinrias que explicam de maneira diversa a natureza jurdica da concesso; essas correntes foram sistematizadas 
por Jos Cretella Jnior da seguinte maneira (1986:403-406): 1. teorias unilaterais, que se subdividem em dois grupos: a) existe na concesso um ato unilateral do 
poder pblico, porque as clusulas so estabelecidas unilateralmente pela Administrao, achando-se as partes em posio de desigualdade; b) existem na concesso 
dois atos unilaterais, um da Administrao, que seria um ato de imprio, e um do particular regido pelo direito privado; o primeiro fixa as condies que, em momento 
subseqente, provocam a declarao de vontade do particular aceitando as condies; 2. teorias bilaterais, que tambm se subdividem:

a) a concesso  um contrato de direito privado; essa corrente  adotada por autores que, apegados ao direito civil, negam que exista, na concesso, um acordo de 
vontades; ele no difere de outros contratos regidos pelo direito comum; b) a concesso  um contrato de direito pblico, vale dizer, submetido a regime jurdico 
publicstico, derrogatrio e exorbitante do direito comum; c) a concesso  um contrato de direito misto, porque sujeito parcialmente ao direito pblico e parcialmente 
ao direito privado; 3. teoria mista: v na concesso um ato unilateral do poder pblico, estabelecendo as condies da concesso, ou seja, as clusulas regulamentares, 
e um contrato concernente ao equilbrio econmico-financeiro; o ato unilateral  um ato administrativo, regido pelo direito pblico; e o contrato  de direito privado. 
Colocamo-nos entre os que atribuem  concesso a natureza jurdica de contrato administrativo, sujeito a regime jurdico de direito pblico, pelas razes j expostas 
no item 8.3. Nela esto presentes todos os elementos caracterizadores de um contrato: acordo de vontades sobre determinado objeto; interesses contraditrios e reciprocamente 
condicionantes; efeitos jurdicos para ambas as partes.  verdade que enquanto, em alguns casos, todas as condies decorrem do proprio ato de concesso, em outros, 
algumas das condies j constam de ordenamento jurdico previamente estabelecido, vinculando as partes contratantes. Mas isto no retira  concesso a natureza 
contratual, da mesma forma que no perdem essa natureza os contratos de adeso em geral, pois a outorga do objeto do contrato (servio pblico, obra pblica ou uso 
privativo) somente se efetuar mediante manifestao expressa de ambas as partes, implicando, o consentimento do concessionrio, aceitao das condies previamente 
estabelecidas pelo Poder Pblico. Alm disso, existem, ao lado dessas clusulas ditas regulamentares, outras que se denominam financeiras ou contratuais propriamente 
ditas, em que as partes estipulam o prazo, a remunerao, os casos de resciso, ou outras condies que no estejam predeterminadas em lei. Quanto  natureza pblica 
do contrato, parece-nos ser indiscutvel, em decorrncia do regime jurdico administrativo que o informa, com todas as prerrogativas e sujeies prprias do poder 
pblico, concernentes  finalidade, procedimento, forma, clusulas exorbitantes, mutabilidade etc. 8.8.1.3 CONCESSO DE SERVIO PBLICO 8.8.1.3.1 Evoluo

A concesso de servio pblico foi a primeira forma que o poder pblico utilizou para transferir a terceiros a execuo de servio pblico. Isto se deu a partir 
do momento em que, saindo do liberalismo, o Estado foi assumindo novos encargos no campo social e econmico. A partir da, sentiu-se a necessidade de encontrar novas 
formas de gesto do servio pblico e da atividade privada exercida pela Administrao. De um lado, a idia de especializao, com vistas  obteno de melhores 
resultados; de outro lado, e com o mesmo objetivo, a utilizao de mtodos de gesto privada, mais flexveis e mais adaptveis ao novo tipo de atividade assumida 
pelo Estado. 0 procedimento utilizado, inicialmente, foi a delegao da execuo de servios pblicos a empresas particulares, mediante concesso; por meio dela, 
o particular (concessionrio) executa o servio, em seu prprio nome e por sua conta e risco, mas

mediante fiscalizao e controle da Administrao Pblica, inclusive sob o aspecto da remunerao cobrada ao usurio - a tarifa -, a qual  fixada pelo poder concedente. 
"A grande vantagem do regime de concesso para o Estado liberar, diz Bilac Pinto (PDA 32:3), "era a de que, por meio dela, o Estado prestava um servio pblico essencial 
sem que tivesse necessidade de inverter recursos do Tesouro e, sobretudo, sem correr os riscos econmicos de toda explorao industrial. Estas caractersticas originrias 
da concesso de servio pblico foram, entretanto, sensivelmente alteradas, de comeo pelas clusulas de `garantias de juros' e mais tarde pela aplicao da teoria 
da impreviso. Em razo destas modificaes estruturais do contrato de concesso, entre o concedente e o concessionrio, como que surgiu uma associao financeira 
lesiva ao Poder Pblico que, privado dos benefcios eventuais, estava, entretanto, obrigado a participar das perdas da explorao do servio pblico concedido. Quando 
a evoluo do instituto chegou a este ponto, o seu declnio se tornou inevitvel". Como diz Rivero (1981:417), "a autoridade pblica foi levada a aumentar os seus 
poderes sobre o concessionrio, a fim de o obrigar a reger-se pelos imperativos de interesse geral. A contrapartida necessria destas intervenoes que comportavam 
o risco de por em cheque as previses financeiras do concessionrio e de comprometer, pela sua runa, a continuidade do servio, foi a outorga ao concessionrio 
de uma ajuda financeira cada vez maior. 0 casamento da autoridade pblica com o empresrio privado passou de um regime de separao de bens para um regime de comunho. 
Por isso o processo de concesso perdia, aos olhos do poder pblico, muito do seu interesse e, aos olhos dos empresrios capitalistas, muito da sua seduo". Da 
o surgimento das sociedades de economia mista e empresas pblicas, como novas formas de descentralizao dos servios pblicos. Na fase atual do direito brasileiro 
e acompanhando a mesma tendncia verificada em outros pases, ocorre outro fenmeno; volta-se a utilizar o instituto da concesso, no para delegar o servio a particular, 
mas a empresas estatais sob controle acionrio do poder pblico. A vantagem est no fato de que o Estado mantm, como na forma originria de concesso, o seu poder 
de controle sobre o concessionrio, inclusive na fixao de preos; por outro lado, todos os riscos do empreendimento ficam por conta do concedente (e no mais do 
concessionrio), j que ele  o acionista majoritrio da empresa. Perde-se, com esse procedimento, a grande vantagem da concesso e que constitui a prpria justificativa 
para o seu surgimento: a de poder prestar servios pblicos sem necessitar investir grandes capitais do Estado. Exemplos desse tipo de entidade existem inmeros 
no direito brasileiro. Basta conferir o artigo 82, inciso XV, da Constituio de 1967, que indica servios pblicos passveis de serem executados mediante concesso, 
para constatar o quanto o poder pblico tem-se utilizado desse procedimento; com efeito, ali esto relacionados servios como os de telecomunicaes, energia eltrica, 
navegao area, transportes. Pense-se, ento, na CESP, ELETROPAULO, TELEBRS, EMBRATEL, todas empresas sob controle acionrio da Unio ou do Estado de So Paulo 
e, ao mesmo tempo, concessionrias de servios pblicos. Algumas delas nem foram criadas por lei, nem tm com o poder pblico um contrato de concesso. Isto quer 
dizer que hoje se pode falar em dois tipos de concesso: 1. a que se outorga a empresa particular; 2. a que se outorga a empresa estatal.

Em um e outro caso, a concesso h de ser feita por contrato. Embora a concesso, por lei, a empresas estatais seja uma realidade brasileira, no compartilhamos 
da opinio dos que a aceitam como vlida. A concesso de servio pblico, de um lado, e as empresas pblicas e sociedades de economia mista, de outro, correspondem 
a formas bem diversas de descentralizao de servios pblicos. A primeira  feita por contrato, em que o poder pblico transfere apenas a execuo do servio e 
conserva a sua titularidade; em decorrncia disso, mantm a plena disponibilidade sobre o mesmo, alterando as clusulas regulamentares, retomando a execuo do servio 
por meio de encampao, fiscalizando e punindo, administrativamente, o concessionrio em caso de inadimplemento. As empresas pblicas e sociedades de economia mista 
so criadas por lei e adquirem o direito  prestao do servio, direito esse oponvel at mesmo a pessoa jurdica que as criou, pois esta somente pode interferir 
na vida da empresa nos limites previstos em lei. Quando a lei cria empresa e a ela atribui a prestao de um servio pblico que a Constituio exige seja prestado 
diretamente ou mediante concesso, alm de haver ofensa  Constituio, est tirando da Administrao aquelas prerrogativas de que s  detentor o poder concedente, 
pela via contratual. Esse entendimento se refora pelo fato de a atual Constituio, no artigo 175, pargrafo nico, inciso I, deixar claro que a concesso tem que 
ser feita por contrato. 8.8.1.3.2 Conceito e caractersticas Concesso de servio pblico  o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a 
outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remunerao mediante tarifa paga pelo usurio 
ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio. As caractersticas da concesso de servio pblico so as mesmas j assinaladas para os demais 
contratos administrativos e que j eram reconhecidas para todos eles, pela doutrina e jurisprudncia, muito antes de ser editado o Decreto-lei n 2.300 e, depois, 
a Lei n 8.666, que se limitaram a encampar os ensinamentos j aceitos no direito brasileiro. A concesso vem, pois, acompanhada das clusulas exorbitantes que conferem 
ao concedente os poderes de alterar e rescindir unilateralmente o contrato, fiscalizar a sua execuo, aplicar penalidades; tem a mesma caracterstica da mutabilidade, 
aplicandose-lhes as teorias do fato do prncipe e da impreviso. Alis, foi a propsito da concesso de servio pblico que se elaboraram originariamente essas teorias. 
A Constituio Federal, no artigo 175,  semelhana do artigo 167 da Constituio de 1967, previu lei que viesse disciplinar a concesso e a permisso de servio 
pblico. No Estado de So Paulo, a matria foi regulamentada pela Lei n 7.835, de 8-5-92, que "dispe sobre o regime de concesso de obras pblicas, de concesso 
e permisso de servios pblicos e d providncias correlatas". Na esfera federal, a matria est disciplinada pela Lei n 8.987, de 13-2-95, que "dispe sobre o 
regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previstos no artigo 175 da Constituio Federal, e d outras providncias", e pela Lei n 9.074, 
de 7-7-95, que "estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e

d outras providncias". Subsidiariamente, aplica-se a Lei n 8.666, de 21-6-93, por fora do que determina seu artigo 124. Evidentemente, como a lei paulista foi 
editada anteriormente, somente poder aplicar-se no que no contrariar as "normas gerais" contidas na legislao federal, j que a competncia da Unio, em matria 
de contratos da Administrao Pblica, se limita ao estabelecimento de normas gerais, conforme artigo 22, inciso XXVII, da Constituio. A concesso tem clusulas 
regulamentares, estabelecidas unilateralmente pela Administrao, e clusulas financeiras concernentes ao equilbrio econmico-financeiro do contrato. Cabe, no entanto, 
chamar a ateno para algumas caractersticas: 1 . s existe concesso de servio pblico quando se trata de servio prprio do Estado; por outras palavras, a lei 
define determinadas atividades como sendo servios pblicos, permitindo que sejam executadas diretamente ou mediante concesso ou permisso; 2 . o poder concedente 
s transfere ao concessionrio a execuo do servio, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse pblico; essa titularidade 
 que lhe permite alterar as clusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse pblico; 3. a concesso tem que ser feita "sempre atravs de 
licitao", consoante o exige o artigo 175 da Constituio; a modalidade cabvel  a concorrncia (art. 22, 11, da Lei n 8.987); 4. o concessionrio executa o servio 
em seu prprio nome e corre os riscos normais do empreendimento; ele faz jus ao recebimento da tarifa, ao equilbrio econmico da concesso, e  inalterabilidade 
do objeto; vale dizer que o poder pblico pode introduzir alteraes unilaterais no contrato, mas tem que respeitar o seu objeto e assegurar a manuteno do equilbrio 
econmico-financeiro, aumentando a tarifa ou compensando pecuniariamente o concessionrio; 5. a tarifa tem a natureza de preo pblico e  fixada no contrato (arts. 
92 e 23, IV, da Lei n 8.987/95; na Constituio de 1967, o artigo 167 exigia a fixao de tarifas que permitissem ao concessionrio ajusta remunerao do capital, 
o melhoramento e a expanso dos servios e assegurassem o equilbrio econmico e financeiro; a atual Constituio, no artigo 175, remete  lei a incumbncia de dispor 
sobre "poltica tarifria". Assim, enquanto, pela Constituio anterior, era pela tarifa que se assegurava o equilbrio econmico, pela atual nada impede que a lei 
adote critrio diverso, possibilitando, por exemplo, a fixao de tarifas mais acessveis ao usurio (preo poltico) e compensando, por outra forma, o concessionrio; 
a Lei n 8.987 previu, no artigo 11, a possibilidade de previso de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos 
associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas; essas fontes de receitas devem ser indicadas no edital da licitao (art. 
18, inciso VI) e devem compor o equilbrio econmico- financeiro do contrato (pargrafo nico do art. 11); 6. o usurio tem direito  prestao do servio; se este 
lhe for indevidamente negado, pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigao pelo concessionrio;  comum ocorrerem casos de interrupo na prestao de servios 
como os de luz, gua e gs, quando o usurio interrompe o pagamento; mesmo nessas circunstncias, existe jurisprudncia no sentido de que o servio, sendo essencial, 
no pode ser suspenso,

cabendo ao concessionrio cobrar do usurio as prestaes devidas, usando das aes judiciais cabveis. 7. a responsabilidade do concessionrio por prejuzos causados 
a terceiros, em decorrncia da execuo de servio pblico,  objetiva, nos termos do artigo 37,  6, da Constituio vigente, que estendeu essa norma s pessoas 
jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos; 8. a resciso unilateral da concesso, antes do prazo estabelecido,  conhecida doutrinariamente sob 
o nome de encampao; equivale  retomada da execuo do servio pelo poder concedente, quando a concesso se revelar contrria ao interesse pblico; como em toda 
resciso unilateral, o concessionrio faz jus ao ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados (art. 37 da Lei n 8.987); 9. a resciso unilateral por motivo 
de inadimplemento contratual  denominada caducidade ou decadncia; nesse caso, no cabe indenizao seno com relao  parcela no amortizada do capital, representada 
pelos equipamentos necessrios  prestao do servio e que revertero ao concedente (cf. Celso Bandeira de Mello, 1995:458); quanto ao mais, responde o concessionrio 
pelas conseqncias de seu inadimplemento, inclusive sujeitando-se s penalidades administrativas cabveis; 10. em qualquer caso de extino de concesso,  cabvel 
a incorporao, ao poder concernente, dos bens do concessionrio necessrios ao servio pblico, mediante indenizao (art. 36 da Lei n 8.987);  o que se denomina 
de reverso, a qual encontra seu fundamento no princpio da continuidade do servio pblico. Sobre concesso, falamos, mais detalhadamente, no livro Parcerias na 
administrao pblica (1996:44-77). 8.8.1.3.3 Concesso e permisso de servio pblico De acordo com o artigo 175 da Constituio, "incumbe ao poder pblico, na 
forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos". Note-se que o dispositivo no 
faz referncia  autorizao de servio pblico, o que representa um avano, j que os servios chamados autorizados no tm, a nosso ver, a natureza de servios 
pblicos; so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam sujeitas a maior controle por parte do Estado; mas so atividades privadas. 
Lamenta-se apenas que o artigo 21, XII, mantenha a referncia  autorizao como forma de delegao de servio pblico. Importa, pois, distinguir concesso e permisso, 
podendo-se adiantar que esta, doutrinariamente, no tem natureza contratual, sendo tratada neste captulo para permitir a adequada diferenciao dos institutos e 
pelo fato de o art. 175 da Constituio Federal ter uma redao que permitiu a concluso de tratar-se de contrato; como tal, foi a permisso tratada na Lei n 8.987. 
A permisso de servio pblico , tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o poder pblico transfere a outrem a execuo 
de um servio pblico, para que o exera em seu prprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio.

A diferena est na forma de constituio, pois a concesso decorre de acordo de vontades e, a permisso, de ato unilateral; e na precariedade existente na permisso 
e no na concesso. Consoante Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:466), "a permisso, pelo seu carter precrio, seria utilizada, normalmente, quando o permissionrio 
no necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento 
utilizado ou, ainda, quando o servio no envolvesse implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem 
assumidos pelo permssionrio fossem compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizaria a satisfao econmica almejada". 
Com base na lio de Hely Lopes Meirelles (1996:355), pode-se acrescentar a essas hipteses, em que seria prefervel a permisso, aquela em que os servios permitidos 
so "transitrios, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqentes modificaes para acompanhar a evoluo da tcnica ou as variaes do interesse pblico, tais 
como o transporte coletivo, o abastecimento da populao e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes de controle estatal". Relativamente  permisso 
de servio pblico, as suas caractersticas assim se relacionadas: 1.  ato unilateral, discricionrio, precrio, intuitu personae. podendo ser gratuito ou oneroso; 
2. depende sempre de licitao, conforme artigo 175 da Constituio (ver item 15.6.3.3); 3. seu objeto  a execuo de servio pblico, continuando a titularidade 
do servio com o poder pblico; 4. o servio  executado em nome do permissionrio. por sua conta e risco; 5. o permissionrio sujeita-se s condies estabelecidas 
pela Administrao e a sua fiscalizao; 6. como ato precrio, pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administrao, por motivo de interesse pblico; 
7. no obstante seja de sua natureza a outorga sem prazo, tem a doutrina admitido a possibilidade de fixao de prazo, hiptese em que a revogao antes do termo 
estabelecido dar ao permissionrio direito  indenizao;  a modalidade que Hely Lopes Meirelles (1989:35 1) denomina de permisso condicionada e Cretella Jnior 
(1972:112-113) de permisso qualificada. Segundo entendemos, a fixao de prazo aproxima de tal forma a permisso da concesso que quase desaparecem as diferenas 
entre os dois institutos. Em muitos casos, nota-se que a Administrao celebra verdadeiros contratos de concesso sob o nome de permisso. Isto ocorre porque a precariedade 
inerente  permisso, com possibilidade de revogao a qualquer momento, sem indenizao, plenamente admissvel quando se trata de permisso de uso de bem pblico 
(sem maiores gastos para o permissionrio),  inteiramente inadequada quando se cuida de prestao de servio pblico. Trata-se de um empreendimento que, como outro 
qualquer, envolve gastos; de modo que dificilmente algum se interessar, sem ter as garantias de respeito ao equilbrio econmico-financeiro, somente assegurado 
pelo contrato com Prazo estabelecido.

Da as permisses com prazo, que desnaturam o instituto; e da, tambm, o fato de j haver quem impugne o carter de permisso de determinados atos que a lei assim 
denomina (cf. Meirelles Teixeira, in RDP 6/100 e 7/114) e at quem pregue, por sua inutilidade, a extino do instituto (cf. Ivan Barbosa Rigolin, 1988:639-644). 
Talvez por isso a Constituio, no art. 175, pargrafo nico, inciso 1, refira-se  permisso como contrato, embora com uma redao que enseja dvidas de interpretao. 
A Lei n 8.987 referiu-se a permisso em apenas dois dispositivos: no artigo 22, inciso IV, e no artigo 40, pelos quais se verifica que a permisso  definida como 
contrato de adeso, precrio e revogvel unilateralmente pelo poder concedente (melhor seria que, ao invs de falar em revogao, que se refere a atos unilaterais, 
o legislador tivesse falado em resciso, esta sim referente a contratos; o emprego errneo do vocbulo bem revela as incertezas quanto  natureza da permisso). 
A primeira e a ltima caractersticas apontadas no servem para distinguir a permisso da concesso, porque todos os contratos administrativos so de adeso e passveis 
de resciso unilateral pela Administrao Pblica. A precariedade poder servir para distinguir a permisso da concesso, desde que seja entendida como contrato 
sem prazo estabelecido. Trata-se de exceo  regra do artigo 57,  32, da Lei n 8.666, de 21 -693, que veda os contratos com prazo de vigncia indeterminado (v. 
Di Pietro, 1996:7981). Outra distino  que a lei no inciso IV do artigo 22 ao definir a permisso, no fez referncia  concorrncia como modalidade de licitao 
obrigatria, ao contrrio do que ocorre no inciso II, relativo  concesso. A forma pela qual foi disciplinada a permisso (se  que se pode dizer que ela foi disciplinada) 
pode tornar bastante problemtica a utilizao do instituto ou, pelo menos, possibilitar abusos, por ensejar o uso de meios outros de licitao, que no a concorrncia, 
sob pretexto de precariedade da delegao, em situaes em que essa precariedade no se justifique. 8.8.1.4 CONCESSO DE OBRA PBLICA Concesso de obra pblica  
o contrato administrativo pelo qual o poder pblico transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que a execute por sua conta e risco, mediante remunerao 
paga pelos beneficirios da obra ou obtida em decorrncia da explorao dos servios ou utilidades que a obra proporciona. Alguns autores, como Mrio Masago, negam 
a existncia desse tipo de contrato, alegando que ele  sempre acessrio de um contrato de concesso de servio pblico. 0 que a Administrao Pblica tem em vista 
 a prestao do servio pblico; mas, como este depende da realizao de uma obra pblica, esta  previamente transferida ao mesmo concessionrio. Hoje j se reconhece 
a existncia desse contrato, como modalidade autnoma em relao ao de concesso de servio pblico; ele tem por objeto a execuo de uma obra, sendo secundria 
a prestao ou no de um servio pblico. Isto ocorre principalmente na medida em que se aceita a possibilidade de que o concessionrio seja retribudo, no por 
meio de explorao da obra, aps sua concluso, mas por meio de contribuio de melhoria.

Em qualquer caso, no  a Administrao que remunera o concessionrio pela construo da obra; sero os futuros usurios, por meio de contribuio de melhoria ou 
por meio de tarifas fixadas no contrato. No primeiro caso, o poder pblico institui contribuio de melhoria para remunerar o concessionrio, hiptese em que a obra 
 paga pelos que experimentaram proveito em decorrncia dela (cf. Hector Jorge Escola, 1979, t. 11:309). No segundo caso, ao concessionrio  assegurado o direito 
de administrar o servio pelo tempo necessrio para recuperar o capital que investiu e ainda obter um lucro. A resciso unilateral do contrato antes do tempo estabelecido 
dar ao concessionrio o direito ao ressarcimento dos prejuzos. Exemplos de contrato desse tipo seriam aqueles que tivessem por objeto a construo de uma ponte, 
de um viaduto, de uma estrada, e em que `se assegurasse ao concessionrio o direito de cobrar pedgio durante certo tempo, para ressarcimento dos gastos efetuados; 
ou, ainda, a construo de um estacionamento, que fosse administrado posteriormente pelo mesmo concessionrio que o construiu. A vantagem desse tipo de contrato 
 a possibilidade que tem a Administrao de realizar obras e prestar servios sem dispndio de capital. No Estado de So Paulo, a concesso de obra pblica est 
disciplinada pela Lei n 7.835, de 8-5-92, inclusive quanto s formas de remunerao do concessionrio. Na esfera federal, pela Lei n 8.987 que, no entanto, se 
limitou a definir o instituto no artigo 22, inciso 111, do qual se conclui apenas que a forma de licitao utilizvel  a concorrncia; e que o investimento do concessionrio 
ser remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado. Quanto ao mais, tem-se que entender que se aplicam as normas pertinentes 
 concesso de servio pblico, no que couberem, e as normas da Lei n 8.666. 8.8.1.5 CONCESSO DE USO  o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica 
faculta a terceiros a utilizao privativa de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao (v. item 15.6.3.3). & 8.8.2 Contratos de obra pblica e de 
prestao de servios A Lei n 8.666, no artigo 62, 1 e 11, define obra pblica como toda "construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por 
execuo direta ou indireta e servio como "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, 
instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro, ou trabalhos tcnicos profissionais". 
No d para entender a incluso da locao de bens no conceito de locao de servios. Enquanto a definio de obra pblica  taxativa, abrangendo apenas a construo, 
a reforma e a ampliao, a de servio  exemplificativa, o que permite concluir que toda atividade contratada pela Administrao e que no se inclua no conceito 
de obra pblica,  servio. 0 contrato  de prestao ou locao de servio. Note-se que o servio que constitui objeto desse contrato  atividade privada de que 
a Administrao necessita e que no quer executar diretamente, como, por exemplo, limpeza, manuteno de mquinas, realizao de projetos, trabalhos de pesquisa 
etc.

Dentre os servios, alguns so comuns, porque no exigem habilitao legal especfica, como, por exemplo, o servio de limpeza, o de datilografia, o de manuteno 
de mquinas de escrever etc. Outros so tcnicos profissionais, porque exigem habilitao especfica, como os de engenharia, advocacia, arquitetura. Dentre estes 
ltimos, a Lei n 8.666 define alguns como servios tcnicos profissionais especializados (art. 13), numa enumerao taxativa e que  da maior importncia porque 
podem ser contratados, sem licitao, desde que se trate de profissional notoriamente especializado, conforme conceito contido no artigo 25,  12. Trata-se de hiptese 
de inexigibilidade de licitao (art. 25, II). Outra modalidade de servio  o artstico, que pode ou no exigir habilitao legal e que se desenvolve nos mais variados 
setores em que se manifesta a arte. Esse tipo de servio pode ser contratado sem licitao desde que se trate de profissional consagrado pela crtica especializada 
ou pela opinio pblica; tambm  caso de inexigibilidade de licitao (art. 25, III). A Lei n 8.666 estabelece vrias normas comuns ao contrato de obra pblica 
e ao de servio: 1 . observncia da seqncia estabelecida no artigo 72: projeto bsico (definido no art. 62, IX), projeto executivo (art. 62, X) e execuo; 2. 
exigncia de s poderem ser objeto de licitao quando: "I - houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos interessados, 
em participar do processo licitatrio; II - existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os seus custos unitrios; III - houver previso 
de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executados no exerccio financeiro em curso, de acordo 
com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o artigo 165 da Constituio 
Federal, quando for o caso" (art. 72,  22); 3. proibio, prevista no  3 do artigo 7, de incluir no objeto da licitao a obteno de recursos financeiros para 
sua execuo, qualquer que seja sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob regime de concesso, nos termos da legislao especfica; 
note-se que a proibio somente se refere aos contratos de obras e servios, excluindo, portanto, as compras ou qualquer outro tipo de contrato que no tenha por 
objeto a execuo de obras ou servios; a ressalva para a concesso abrange qualquer de suas modalidades (concesso de servio publico, de obra pblica, de explorao, 
de direito real de uso); 4. programao da execuo das obras e servios em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execuo 
(art. 82); no entanto,  possvel o parcelamento, observadas as exigncias dos  1 e 2 do artigo 23, hiptese em que "a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, 
servio ou compra, h de corresponder licitao distinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto em licitao" (v. item 9.6); 5. proibio 
de participar da licitao ou da execuo da obra ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios, consoante artigo 92: 1 - o autor do projeto, bsico ou 
executivo, pessoa fsica ou jurdica; 11 - empresa, isoladamente ou em consrcio, responsvel pela elaborao do projeto bsico ou executivo ou da qual o autor do 
projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsvel tcnico ou subcontratado; III -servidor 
ou dirigente de rgo ou entidade contratante ou responsvel pela licitao.

6 . a execuo da obra ou servio pode ser feita diretamente, pelos prprios rgos e entidades da Administrao, e indiretamente, por terceiros contratados para 
esse fim (arts. 6, VII e VIII, e 10); 7. a execuo indireta pode fazer-se sob qualquer das seguintes modalidades previstas no artigo 6, VIII: a) empreitada por 
preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do servio, por preo certo e total; b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da 
obra ou do servio, por preo certo de unidades determinadas; c) tarefa - quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo, com ou sem fornecimento 
de materiais; d) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, servios e instalaes 
necessrias, sob inteira responsabilidade da contratada at sua entrega ao contratante em condies de entrada em operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais 
para sua utilizao em condies de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi contratada. A nica concluso 
segura que se tira desse inciso  a de que os contratos de obra pblica e de servio podem ser executados por empreitada e tarefa (norma que se repete no art. 10); 
quanto aos conceitos, no d idia nem aproximada do que sejam essas vrias modalidades ou da distino entre uma e outra, alm de deixar de mencionar a concesso 
de obra pblica. 8.8.2.1 EMPREITADA A empreitada  contrato que existe no direito privado, disciplinado pelo Cdigo Civil, e no direito administrativo, atualmente 
regido pela Lei n 8.666. 0 contedo  o mesmo nas duas hipteses; a diferena existe quanto ao regime jurdico, j que na empreitada celebrada pela Administrao, 
esto presentes as caractersticas dos contratos administrativos, com todas as clusulas exorbitantes j mencionadas. Existe empreitada quando a Administrao comete 
ao particular a execuo da obra ou servio, para que a execute por sua conta e risco, mediante remunerao prefixada. A empreitada pode ser de lavor (quando abrange 
s a obra ou servio) e mista (quando, alm da obra, o empreiteiro fornece os materiais). Quanto  forma de remunerao, ela pode ser por preo global (quando o 
pagamento  total, abrangendo toda a obra ou servio) e por preo unitrio (em que o trabalho  executado paulatinamente e pago por unidade de execuo, como, por 
exemplo, por metro quadrado ou por quilmetro). A Lei n 8.666 inova ao prever a empreitada integral que, segundo Maral Justen Filho (1993:52) " uma espcie de 
empreitada por preo global. 0 que a peculiariza  a abrangncia da prestao imposta ao contratado, que tem o dever de executar e entregar um empreendimento em 
sua integralidade, pronto, acabado e em condies de funcionamento. A expresso empreendimento indica uma obra ou um servio no consumvel que serve de instrumento 
para produzir outras utilidades. A diferena entre os conceitos de empreitada por preo global e de empreitada integral fica evidente no caso de fracionamento de 
obra. Nesse caso, no haver empreitada integral, pois o contratado executara apenas uma parte do empreendimento. No entanto, poder existir empreitada por preo 
global. Basta que a frao da obra seja contratada por um preo que abranja todas as Prestaes do particular".

No contrato de empreitada no existe relao de subordinao entre empreiteiro e Administrao Pblica; ele no  empregado do Estado e responde, perante este, pela 
m execuo da obra ou servio. Perante terceiros, a responsabilidade  do Estado e se rege pelo artigo 37,  62, da Constituio; o Estado responde objetivamente, 
mas tem direito de regresso contra aquele a quem transferiu a execuo da obra ou servio, desde que este tenha agido com culpa. Administrao Contratada, tambm 
chamada de administrao interessada (por influncia do direito francs, que fala em rgie interesse)  o contrato administrativo em que a Administrao defere 
a terceiro a incumbncia de orientar e superintender a execuo da obra ou servio, mediante pagamento de importncia proporcional ao seu custo total. 0 particular 
contratado, que no tem vnculo empregatcio com a Administrao contratante, entra com a direo dos servios, com a responsabilidade tcnica, com o know-how, com 
a tcnica de execuo. 0 administrador (ou rgisseur) no suporta os riscos do empreendimento, que correm por conta da Administrao Pblica. As principais diferenas 
entre a administrao contratada e a empreitada so as seguintes: 1. quanto  remunerao, o pagamento corresponde, na administrao contratada, a um percentual 
sobre o custo da obra ou servio e, na empreitada, a um preo fixo abrangendo o total da obra; alis, nisto ambas se distinguem da concesso de obra pblica, em 
que a remunerao  paga pelo usurio por meio da tarifa; 2. quanto aos riscos, so suportados pelo empreiteiro (e tambm pelo concessionrio de obra pblica), mas 
no pelo rgisseur ou administrador. A Lei n. 8.666 no mais prev essa modalidade, que foi vetada pelo Presidente da Repblica. 8.8.2.3 TAREFA Tarefa  o contrato 
administrativo que tem por objeto a mo-de-obra para pequenos trabalhos, mediante pagamento por preo certo, com ou sem fornecimento de material. Normalmente  utilizado 
para trabalhos em que o pequeno valor justifica a dispensa de licitao e o termo de contrato; a forma normalmente usada  a "ordem de execuo de servio". 8.8.3 
Contrato de fornecimento Fornecimento  o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica adquire bens mveis e semoventes necessrios  execuo de obras 
ou servios. Quanto ao contedo, no se distingue do contrato de compra e venda; por isso mesmo, alguns negam que exista como contrato administrativo. Inexplicavelmente, 
em apenas mais um dos inmeros vcios de tcnica legislativa contidos na Lei ns! 8.666, ela se refere s compras tios artigos 15 e 16, dentro de uma seo especfica; 
no entanto, fala em fornecimento na seo referente s obras e servios, dando a entender que somente considera como fornecimento as compras vinculadas a contratos 
de obras e servios. Confira-se, a esse propsito, a norma do

artigo 92, s aplicvel ao fornecimento tal como considerado na lei, excluindo, portanto, as compras no vinculadas a contratos de obras e servios. Quando se trata 
de compras para entrega imediata e pagamento  vista, no h que se falar, realmente, em contrato de fornecimento como contrato administrativo. Ele em nada difere 
da compra e venda, a no ser pelo procedimento prvio da licitao, quando for o caso, e demais normas previstas nos artigos 15 e 16. Ele s apresentar as caractersticas 
de contrato administrativo, em que a Administrao Pblica aparece em posio de supremacia, com privilgios assegurados por meio das clusulas exorbitantes, quando 
se tratar de fornecimento contnuo, parcelado ou quando o fornecimento for integral, porm para entrega futura. Fornecimento parcelado, como o prprio nome indica, 
 aquele que se faz por partes. Por exemplo, quando a Administrao adquire quantidade de bens, como veculos, mquinas, mesas, e a entrega se faz parceladamente. 
Fornecimento contnuo  aquele que se faz por tempo determinado, para entrega de bens de consumo habitual ou permanente, como, por exemplo, papel, graxa, tinta, 
combustvel etc. Trata-se de materiais necessrios  realizao de obras pblicas ou  execuo de servios pblicos, de modo que a continuidade destes fica dependendo 
do fornecimento. Algumas vezes, alm de fornecer material, o contratado se compromete a produzi-lo, hiptese em que haver um misto de locao de servios e fornecimento. 
 o que ocorre com o fornecimento de alimentao aos presos, por exemplo.

Captulo 9 - Licitao 9.1 CONCEITO Aproveitando, parcialmente, conceito de Jos Roberto Dromi (1972:92), pode-se definir a licitao como o procedimento administrativo 
pelo qual um ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, 
a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato. Ao falar-se em procedimento administrativo 
est-se fazendo referncia a uma srie de atos preparatrios do ato final objetivado pela Administrao. A licitao  um procedimento integrado por atos e fatos 
da Administrao e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administrao, o edital ou convite, o recebimento 
das propostas, a habilitao, a classificao, a adjudicao, alm de outros atos intermedirios ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos 
interessados, a revogao, a anulao, os projetos, as publicaes, anncios, atas etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistncia, 
a prestao de garantia, a apresentao de recursos, as impugnaes. A expresso ente pblico no exerccio da funo administrativa justifica-se pelo fato de que 
mesmo as entidades privadas que estejam no exerccio de funo pblica, ainda que tenham personalidade jurdica de direito privado, submetem-se  licitao. Note-se 
que as entidades da administrao indireta, com personalidade de direito privado, como empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, costumam ser 
chamadas por alguns autores de entidades pblicas de direito privado, por terem o regime de direito comum parcialmente derrogado por normas de direito pblico;  
o caso dos dispositivos constitucionais que impem licitao (arts. 22, XXVII, e 37, caput, na redao da Emenda Constitucional n. 19/98, combinado com inciso XXI). 
Pela licitao, a Administrao abre a todos os interessados que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de apresentao de 
proposta. Quando a Administrao convida os interessados pela forma de convocao prevista na lei (edital ou carta-convite), nesse ato convocatrio vm contidas 
as condies bsicas para participar da licitao, bem como as normas a serem observadas no contrato que se tem em vista celebrar; o atendimento  convocao implica 
a aceitao dessas condies por parte dos interessados. Da a afirmao segundo a qual o edital  a lei da licitao e, em conseqncia, a lei do contrato. Nem 
a administrao pode alterar as condies, nem o particular pode apresentar propostas ou documentao em desacordo com o exigido no ato de convocao, sob pena de 
desclassificao ou inabilitao, respectivamente. Finalmente, a expresso possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar a mais conveniente para 
a celebrao de contrato encerra o conceito de licitao. No direito privado, em que vigora o princpio da autonomia da vontade, o contrato celebra-se mediante a 
apresentao de uma oferta que o outro aceita. No direito administrativo, a licitao equivale a uma oferta dirigida a toda a coletividade de pessoas que preencham 
os requisitos legais e regulamentares constantes do edital; dentre estas, algumas apresentaro suas propostas, que equivalero a uma aceitao da oferta de condies 
por parte da Administrao; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para resguardar o interesse pblico, dentro dos requisitos fixados no ato convocatrio.

9.2 DIREITO POSITIVO Na Constituio de 1967, no havia norma expressa definindo a competncia para legislar sobre licitao, o que deu margem  formao de duas 
correntes doutrinrias: uma entendendo que licitao  matria de direito financeiro, a respeito da qual cabe  Unio estabelecer normas gerais e, aos Estados, as 
normas supletivas (art. 8., XVII, c e pargrafo nico, da Constituio) ; e outra vendo a licitao como matria de direito administrativo, de competncia legislativa 
de cada uma das unidades da federao. A controvrsia surgiu com a Lei Federal n. 5.456, de 20-6-68, que determinou a aplicao, aos Estados e Municpios, das normas 
relativas s licitaes, previstas no Decreto-lei n. 200, de 25-2-67. E prosseguiu com a promulgao do Decreto-lei n. 2.300, de 21-11-86, que, dispondo sobre 
licitaes e contratos da Administrao Federal, determinou, no artigo 85, que se aplicariam aos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios as normas gerais 
nele estabelecidas. Para os adeptos da primeira corrente, essas normas eram vlidas; para os da segunda, elas eram inconstitucionais e feriam o princpio da autonomia 
das unidades federadas para legislar sobre essa matria. A Constituio de 1988 ps fim  controvrsia, ao dar competncia privativa  Unio para legislar sobre 
"normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas 
pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle" (art. 22, XXVII). Essa norma imprimiu validade inconteste ao art. 85 do Decreto-lei 
n. 2.300, significando que Estados e Municpios podem exercer competncia legislativa suplementar em matria de licitao (art. 24,  2. e art. 30, II, da Constituio). 
A Emenda Constitucional n. 19/98 deu nova redao ao artigo 22, XVII, da Constituio Federal, atribuindo  Unio competncia privativa para legislar sobre "normas 
gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal 
e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173,  1., III". A grande 
dificuldade com que se defrontava o intrprete do Decreto-lei n. 2.300 decorria da falta de tcnica legislativa, que levou seus redatores a inserirem num texto 
normas gerais, de mbito nacional, e normas especiais, de mbito federal, sem qualquer critrio orientador que permitisse distinguir umas das outras. Isto levava 
a resultados negativos, pois a interpretao do que sejam normas gerais variava de um Estado e Municpio para outro, produzindo resultado oposto ao que levou as 
Constituies brasileiras, desde 1946, a dar  Unio competncia para estabelecer normas gerais: a uniformizao de determinados princpios em todo o territrio 
nacional. No Estado de So Paulo, a Lei n. 6.544, de 22-11-89, procurou fazer a adaptao da legislao estadual  lei federal, reproduzindo as suas disposies, 
com pequenas alteraes. Est, agora, em vigor, a Lei Federal n. 8.666, de 21-6-93, que, revogando o Decreto-lei n. 2.300, "regulamenta o artigo 37, inciso XXI, 
da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias". Essa lei foi parcialmente alterada pela 
Lei n. 8.883, de 8-6-94, e pela Lei n. 9.648, de 27-5-98. Intensificando a tendncia legislativa centralizadora da Unio e com flagrante invaso na rea de competncia 
dos Estados e Municpios para a legislao suplementar, o

artigo 1. afirma, textualmente, que "esta lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de 
publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios". Enquanto o Decreto-lei n. 2.300, 
com a norma do artigo 85, deixava a possibilidade de separar as normas gerais das que no tinham essa natureza (ainda que com a apontada dificuldade), a Lei n. 
8.666 j declara, no artigo 1., que todas as disposies nela contidas tm a natureza de normas gerais. Se alguma dvida houvesse, ela se dissiparia com a norma 
do artigo 118, que determina aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e s entidades da administrao indireta a obrigatoriedade de adaptarem as suas normas 
sobre licitaes e contratos "ao disposto nesta Lei". A inconstitucionalidade do artigo 1. da Lei n. 8.666  manifesta, porque nada deixa para que Estados e Municpios 
legislem em matria de licitao e contrato administrativo. Apenas o artigo 115 concede aos "rgos da Administrao" (no aos legislativos estaduais e municipais) 
competncia para expedirem normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execuo das licitaes, no mbito de sua competncia; essas normas, 
aps aprovao da autoridade competente, devero ser publicadas na imprensa oficial (pargrafo nico). Ambas as determinaes so inteis; a primeira, porque a lei 
est conferindo a rgos administrativos uma competncia que eles j detm, qual seja, a de editar atos normativos (regulamentos, resolues, portarias) que permitam 
facilitar ou aperfeioar o cumprimento da lei; a segunda, porque a publicidade  princpio que decorre do artigo 37 da Constituio e constitui condio para que 
os atos administrativos produzam efeitos externos. 9.3 PRINCPIOS No h uniformidade entre os doutrinadores na indicao dos princpios informativos da licitao. 
Jos Roberto Dromi (1972:134) indica dois: o da livre concorrncia e o da igualdade entre os concorrente; Sayaguz Laso (1940:52-53) tambm aponta dois: o da igualdade 
de todos frente  Administrao e o estrito cumprimento do edital; Adilson Abreu Dallari fala em trs princpios: os da igualdade, publicidade e rigorosa observncia 
das condies do edital (1973:33); a esses trs Celso Antnio Bandeira de Mello (1980:2) acrescenta o da possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos 
princpios anteriores. Hely Lopes Meirelles (1996:248) relaciona maior nmero de princpios: procedimento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo 
das propostas, vinculao aos termos do instrumento convocatrio, julgamento objetivo e adjudicao compulsria. Uma primeira observao  no sentido de que a prpria 
licitao constitui um princpio a que se vincula a Administrao Pblica. Ela  uma decorrncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e que se 
constitui em uma restrio  liberdade administrativa na escolha do contratante; a Administrao ter que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse 
pblico. O Decreto-lei n. 2.300, de 21-11-86, exigia licitao para a contratao de obras, servios, compras e alienaes, ressalvadas as hipteses previstas em 
lei. A obrigatoriedade passou a constar da Constituio Federal, em relao aos mesmos contratos (art. 37, XXI) e  concesso e permisso de servios pblicos (art. 
175). A Lei n. 8.666, de 21-6-93, faz a mesma exigncia para as obras, servios, inclusive de

publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica (art. 2.). O princpio da indisponibilidade do interesse pblico tambm 
exige que as empresas estatais, embora regidas pelo direito privado, se submetam  licitao, uma vez que administram recursos total ou parcialmente pblicos. A 
exigncia decorre tambm da Constituio, por fora do j mencionado artigo 37, XXI, e do artigo 22, XXVII, que d  Unio competncia para estabelecer normas gerais 
de licitao e contratao em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, 
obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173,  1., III. Este ltimo dispositivo, 
tambm alterado pela Emenda n. 19, prev que as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo 
ou comercializao de bens ou de prestao de servios sejam regidas por estatuto jurdico que disponha, entre outras coisas, sobre licitao e contratao, com 
observncia dos princpios da administrao pblica. Isto significa que, com a nova redao do dispositivo constitucional, as empresas estatais vo poder dispor 
de procedimento prprio para suas licitaes. Mas no estaro dispensadas de observar os princpios da licitao. Afora o princpio da licitao, existem outros 
que se referem ao prprio procedimento: em suas vrias fases vo se colocar em confronto o interesse pblico na escolha da melhor oferta e o interesse particular 
em contratar com a Administrao. Seguindo mais a linha de Hely Lopes Meirelles, o artigo 3. do Decreto-lei n. 2.300, de 21-11-86, determinava que a licitao 
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento 
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos; a esses o artigo 3. da Lei n. 8.666, de 21-6-93, acrescenta os da legalidade, impessoalidade 
e moralidade, j previstos no artigo 37, caput, da Constituio. 9.3.1 Princpio da igualdade O princpio da igualdade constitui um dos alicerces da licitao, na 
medida em que esta visa, no apenas permitir  Administrao a escolha da melhor proposta, como tambm assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em 
contratar. Esse princpio, que hoje est expresso no artigo 37, XXI, da Constituio, veda o estabelecimento de condies que impliquem preferncia em favor de determinados 
licitantes em detrimento dos demais. No  1., inciso I, do mesmo artigo 3., est implcito outro princpio da licitao, que  o da competitividade decorrente 
do princpio da isonomia:  vedado aos agentes pblicos "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam 
ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra 
circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato". No mesmo  1., inciso II, do artigo 3., da Lei n. 8.666, h ainda outra aplicao 
do princpio da isonomia, quando se veda aos agentes pblicos "estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer 
outra, entre empresas brasileiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais,

ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no artigo 3. da Lei n. 8.248, de 23-1091". A primeira exceo, prevista no  2. do artigo 3,  a que assegura, 
em igualdade de condies, como critrio de desempate, preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: "I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de 
capital nacional; II produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras". A segunda exceo refere-se s aquisies de bens e servios de 
informtica e automao, para dar preferncia aos produzidos por empresas de capital nacional, observada a seguinte ordem: "I - bens e servios com tecnologia desenvolvida 
no pas; II - bens e servios produzidos no Pas, com significativo valor agregado local". Essas duas excees no conflitam com o princpio da isonomia, uma vez 
que o artigo 5. da Constituio somente assegura igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matria de direitos fundamentais. A preocupao com a isonomia e 
a competitividade ainda se revelam em outros dispositivos da Lei n. 8.666; no artigo 30,  5.,  vedada, para fins de habilitao, a exigncia de comprovao de 
atividade ou de aptido com limitaes de tempo ou de poca ou ainda em locais especficos, ou quaisquer outras no previstas nesta lei, que inibam a participao 
na licitao; no artigo 42, referente s concorrncias de mbito internacional, em que se procura estabelecer igualdade entre brasileiros e estrangeiros: pelo  
1., "quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preo em moeda estrangeira, igualmente o poder fazer o licitante brasileiro"; pelo  3. do artigo 42, 
"as garantias pagamento ao licitante brasileiro sero equivalentes quelas oferecidas ao licitante estrangeiro"; pelo  4., "para fins de julgamento da licitao, 
as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros sero acrescidas dos gravames conseqentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros 
quanto  operao final de venda"; e, pelo  6., "as cotaes de todos os licitantes sero para entrega no mesmo local de destino"; o artigo 90 define como crime 
o ato de frustrar ou fraudar o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao 
do objeto da licitao. Embora tenha que haver competio, ela no  inteiramente livre, pois a proteo do interesse pblico exige a imposio de certas normas 
que afastam, por exemplo, as pessoas jurdicas no regularmente constitudas, as que no apresentem idoneidade tcnica ou financeira; alm disso, a competio  
menos livre em determinadas hipteses de licitao, como a tomada de preos e o convite, em que a participao fica restringida, no primeiro caso, aos previamente 
inscritos no registro cadastral e, no segundo, aos convocados pela Administrao de acordo com sua prpria escolha. 9.3.2 Princpio da legalidade O princpio da 
legalidade, j analisado no item 3.3.1 em relao  Administrao Pblica em geral,  de suma relevncia, em matria de licitao, pois esta constitui um procedimento 
inteiramente vinculado  lei; todas as suas fases esto rigorosamente disciplinadas na Lei n. 8.666, cujo artigo 4. estabelece que todos quantos participem de 
licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o artigo 1. tm direito pblico subjetivo  fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido 
na lei. Tratando-se de direito pblico subjetivo, o licitante que se sinta lesado pela inobservncia da norma pode impugnar judicialmente o procedimento.

Alm disso, mais do que direito pblico subjetivo, a observncia da legalidade foi erigida em interesse difuso, passvel de ser protegido por iniciativa do prprio 
cidado.  que a Lei n. 8.666 previu vrias formas de participao popular no controle da legalidade do procedimento (arts. 4., 41,  1.,101 e 113,  1.), ampliou 
as formas de controle interno e externo e definiu como crime vrios tipos de atividades e comportamentos que anteriormente constituam, em regra, apenas infrao 
administrativa (arts. 89 a 99) ou estavam absorvidos no conceito de determinados tipos de crimes contra a Administrao (Cdigo Penal e Lei n. 8.429, de 2-6-92, 
que define os atos de improbidade administrativa). 9.3.3 Princpio da impessoalidade O princpio da impessoalidade, j analisado no item 3.3.3, aparece, na licitao, 
intimamente ligado aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigaes, devendo 
a Administrao, em suas decises, pautar-se por critrios objetivos, sem levar em considerao as condies pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, 
salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatrio. 9.3.4 Princpio da moralidade e da probidade O princpio da moralidade, conforme visto no 
item 3.3.11, exige da Administrao comportamento no apenas lcito, mas tambm consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios 
de justia e de eqidade, a idia comum de honestidade. Alm de previsto nos artigos 37, caput, e 5., LXXIII, da Constituio, o Decreto-lei n. 2.300 o inclua 
no artigo 3. com o nome de princpio da probidade, que nada mais  do que honestidade no modo de proceder. A Lei n. 8.666 faz referncia  moralidade e  probidade, 
provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituio, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda 
no absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa j tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo 
em vista que a Constituio estabelece sanes para punir os servidores que nela incidem (art. 37,  4.). O crime de improbidade administrativa est definido na 
Lei n. 8.429, de 2-6-92; no que se refere  licitao, no h dvida de que, sem usar a expresso improbidade administrativa, a Lei n. 8.666, nos artigos 89 a 
99, est punindo, em vrios dispositivos, esse tipo de infrao. 9.3.5 Princpio da publicidade Outro princpio previsto no artigo 3. da Lei n. 8.666,  o da publicidade 
(v. item 3.3.10), que diz respeito no apenas  divulgao do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como tambm aos atos da Administrao praticados 
nas vrias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. A publicidade 
 tanto maior quanto maior for a competio propiciada pela modalidade de licitao; ela  a mais ampla possvel na concorrncia, em que o interesse maior da Administrao 
 o de atrair maior nmero de licitantes, e se reduz ao mnimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgao.

Existem, na Lei n. 8.666, vrios dispositivos que constituem aplicao do princpio da publicidade, dentre os quais os seguintes: o artigo 3.,  3., estabelece 
que a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura; 
o artigo 4., na parte final, permite que qualquer cidado acompanhe seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos 
trabalhos; o artigo 15,  2., exige que os preos registrados sejam publicados trimestralmente para orientao da Administrao, na imprensa oficial; o artigo 16, 
com redao dada pela Lei n. 8.883, exige seja publicada a relao de todas as compras feitas pela Administrao direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificao 
do bem comprado, seu preo unitrio, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operao; o artigo 21 estabelece normas sobre a publicao dos 
avisos contendo resumo do edital; o  4. do mesmo dispositivo exige que qualquer modificao seja divulgada pela mesma forma que seu texto original; o artigo 34, 
 1., exige ampla divulgao do registro cadastral e sua permanente abertura a todos os interessados, obrigando a unidade por ele responsvel a proceder, no mnimo 
anualmente, atravs da imprensa oficial e de jornal dirio, a chamamento pblico para atualizao dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados; 
o artigo 39 exige, quando o valor estimado da licitao for superior a determinado montante, que o procedimento se inicie com audincia pblica realizada com observncia 
dos prazos estabelecidos no dispositivo; o artigo 40, inciso VIII, exige que do edital conste, obrigatoriamente, a indicao dos locais, horrios e cdigos de acesso 
dos meios de comunicao  distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relativos  licitao e s condies para atendimento das obrigaes 
necessrias ao cumprimento de seu objeto; o artigo 43,  1., exige que a abertura dos envelopes com a documentao e as propostas seja feita em ato pblico previamente 
designado; o artigo 53,  4. (com a redao da Lei n. 8.883), exige que o edital do leilo seja amplamente divulgado. 9.3.6 Princpio da vinculao ao instrumento 
convocatrio Trata-se de princpio essencial cuja inobservncia enseja nulidade do procedimento. Alm de mencionado no artigo 3. da Lei n. 8.666, ainda tem seu 
sentido explicitado no artigo 41, segundo o qual "a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". E 
o artigo 43, inciso V ainda exige que o julgamento e classificao das propostas se faam de acordo com os critrios de avaliao constantes do edital. O princpio 
dirige-se tanto  Administrao, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes no podem deixar de atender aos requisitos do instrumento 
convocatrio (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentao exigida, sero considerados inabilitados e recebero de volta, fechado, o envelope-proposta 
(art. 43, inciso II); se deixarem de atender s exigncias concernentes  proposta, sero desclassificados (art. 48, inciso I). Quando a Administrao estabelece, 
no edital ou na carta-convite, as condies para participar da licitao e as clusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentaro suas propostas 
com base nesses elementos, ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito s condies previamente estabelecidas, burlados estaro os princpios 
da licitao, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poder ser prejudicado pela melhor proposta apresentada 
por outro licitante que os desrespeitou.

Tambm estariam descumpridos os princpios da publicidade, da livre competio e do julgamento objetivo com base em critrios fixados no edital. 9.3.7 Princpio 
do julgamento objetivo Quanto ao julgamento objetivo, que  decorrncia tambm do princpio da legalidade, est assente seu significado: o julgamento das propostas 
h de ser feito de acordo com os critrios fixados no edital. E tambm est consagrado, de modo expresso, no artigo 45, em cujos termos "o julgamento das propostas 
ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos 
no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle". 
Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo estabelece os tipos de licitao: de menor preo, de melhor tcnica, de tcnica e preo e o de maior lance 
ou oferta (v. item 9.7.1.3). A respeito desse assunto, existe acrdo proferido pelo Tribunal Federal de Recursos, em mandado de segurana impetrado contra o INAMPS 
(Mandado de Segurana n. 104.932, in RDA 161/226), por licitante que foi preterido no julgamento, no obstante tivesse apresentado a proposta de menor preo. A 
justificativa da autoridade impetrada foi no sentido de que no se tratava, no caso, de licitao de menor preo, mas sim da mais vantajosa; e adjudicou ao licitante 
que apresentara o quinto maior preo. Houve, no caso, invocao, pelo Tribunal, de quatro princpios que devem estar presentes em todo contrato administrativo: legalidade, 
moralidade, finalidade e publicidade. Em tendeu que se for preterida a proposta de menor preo, a Administrao deve fundamentar a sua escolha, sob pena de nulidade 
do ato por falta de motivao. No caso em tela, o edital no indicara critrios objetivos que possibilitassem a apreciao de outros fatores no julgamento das propostas, 
conforme artigo 130, IV do Decreto-lei n. 200/67. Apenas repetiu a norma do caput do artigo 133 que prev que na fixao de critrios para julgamento das licitaes 
levar-se-o em conta, no interesse do servio pblico, as condies de qualidade, rendimento, preos etc. Na ausncia de critrios, tem-se que presumir que a licitao 
 a de menor preo. Sendo assim, a preterio da proposta de menor preo tem que ser justificada. Alm de conceder a segurana, o Tribunal ainda determinou encaminhamento 
de peas dos autos ao Ministrio Pblico, para as providncias cabveis, tendo em vista ofensa ao artigo 335 do Cdigo Penal (impedimento, perturbao ou fraude 
de concorrncia). 9.3.8 Princpio da adjudicao compulsria Com relao ao princpio da adjudicao compulsria, significa, segundo Hely Lopes Meirelles (1989:244), 
que a Administrao no pode, concludo o procedimento, atribuir o objeto da licitao a outrem que no o vencedor. "A adjudicao ao vencedor  obrigatria, salvo 
se este desistir expressamente do contrato ou o no firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda tambm que se abra nova 
licitao enquanto vlida a adjudicao anterior". Adverte ele, no entanto, que "o direito do vencedor limita-se  adjudicao, ou seja,  atribuio a ele do objeto 
da licitao, e no ao contrato imediato. E assim  porque a Administrao pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando

ocorram motivos para essas condutas. O que no se lhe permite  contratar com outrem, enquanto vlida a adjudicao, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente 
a adjudicao ou a assinatura do contrato sem justa causa". Em verdade, a expresso "adjudicao compulsria"  equvoca, porque pode dar a idia de que, uma vez 
concludo o julgamento, a Administrao est obrigada a adjudicar; isto no ocorre, porque a revogao motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitao. Tem-se 
que entender o princpio no sentido de que, se a Administrao levar o procedimento a seu termo, a adjudicao s pode ser feita ao vencedor; no h um direito subjetivo 
 adjudicao quando a Administrao opta pela revogao do procedimento. 9.3.9 Princpio da ampla defesa Finalmente, cabe ainda uma palavra a respeito de um princpio 
pouco mencionado em matria de licitao; trata-se do princpio da ampla defesa, j reconhecido, em alguns casos concretos, pela jurisprudncia. Cite-se acrdo 
do Supremo Tribunal Federal, publicado na RTJ 105/162, em que, embora sem julgamento do mrito porque o problema da defesa envolvia matria de fato, inaprecivel 
em mandado de segurana, ficou implcito o reconhecimento do direito de defesa na licitao, como procedimento administrativo que . A matria foi tambm examinada 
pelo Tribunal Federal de Recursos, em hiptese em que houve desclassificao de empresa licitante, por falta de idoneidade tcnica, sem assegurar o direito de defesa 
(RDA 166/ 117). Na vigncia da nova Constituio o artigo 5., inciso LV torna indiscutvel a exigncia de observncia desse princpio, com os meios e recursos a 
ele inerentes, e tambm do princpio do contraditrio, em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litgio. O artigo 87 da Lei n. 8.666 exige a observncia 
da ampla defesa para aplicao das sanes administrativas. 9.4 OBRIGATORIEDADE DE LICITAO

A Constituio Federal exige licitao para os contratos de obras, servios, compras e alienaes (art. 37, XXI), bem como para a concesso e a permisso de servios 
pblicos (art.175). A Lei n. 8.666 exige licitao para as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes (art. 
2.). Esto obrigados  licitao todos os rgos da Administrao Pblica direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, 
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 1., pargrafo nico). 
Quanto s entidades da administrao indireta, o artigo 119 da Lei n. 8.666 determina que editaro regulamentos prprios, devidamente publicados e aprovados pela 
autoridade de nvel superior a que estiverem vinculados, ficando sujeitos s disposies da lei (v. item 10.6). 9.5 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE O artigo 37, XXI, 
da Constituio, ao exigir licitao para os contratos ali mencionados, ressalva "os casos especificados na legislao", ou seja, deixa em aberto a possibilidade 
de serem fixadas, por lei ordinria, hipteses em que a licitao deixa de ser obrigatria.

Note-se que a mesma ressalva no se contm no artigo 175 que, ao facultar a execuo de servio pblico por concesso ou permisso, exige que ela se faa "sempre 
atravs de licitao". O Decreto-lei n. 200, de 25-2-67, que estabeleceu a reforma administrativa federal, previa hipteses de dispensa de licitao, sem distingui-las 
de casos de inexigibilidade. No obstante, a doutrina j fazia a distino, depois consagrada pelo Decreto-lei n. 2.300: o artigo 22 e o artigo 15,  1., indicavam 
os casos de dispensa e, o artigo 23, os de inexigibilidade. A Lei n. 8.666, no artigo 17, incisos I e II, e no artigo 24, prev os casos de dispensa; no artigo 
25, os de inexigibilidade. A diferena bsica entre as duas hipteses est no fato de que, na dispensa, h possibilidade de competio que justifique a licitao; 
de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competncia discricionria da Administrao. Nos casos de inexigibilidade, no h possibilidade competio, 
porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao; a licitao , portanto, invivel. Existem, contudo, casos de dispensa que 
escapam  discricionariedade administrativa, por estarem j determinados por lei;  o que decorre do artigo 17, incisos I e II, da Lei n. 8.666 (com a redao dada 
pela Lei n. 8.883), que dispensa a licitao quando se tratar de alienao de bens imveis, mediante dao em pagamento, doao, permitida exclusivamente para outro 
rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo (esta restrio foi suspensa, liminarmente, pelo STF, na ADIN n. 927-3-SP conforme publicao 
no DJU de 10-11-93), permuta por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do artigo 24 da lei, investidura, venda a outro rgo ou entidade 
da Administrao Pblica, de qualquer esfera do governo, e alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis constitudos 
e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente 
criados para esse fim; e, quando se tratar de alienao de bens mveis, mediante doao (permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao 
de sua oportunidade e convenincia socioeconmica, relativamente  escolha de outra forma de alienao), permuta (permitida exclusivamente entre rgos ou entidades 
da Administrao Pblica), venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, venda de ttulos, venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades 
da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades, e venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao 
previsvel por quem deles dispe. A essas hipteses, o  2. do artigo 17 acrescenta a concesso de direito real de uso de bens imveis, quando o uso se destina 
a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica. Com relao  doao de bens imveis, o  1. do artigo 17 estabelece que, cessadas as razes que justificaram 
sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada sua alienao pelo beneficirio. Conjugando-se esse pargrafo com o caput do mesmo dispositivo, 
que exige demonstrao de interesse pblico em qualquer ato de alienao, e com seu inciso I, b, que s permite a doao para outro rgo ou entidade da Administrao 
Pblica,  possvel presumir que se est diante de uma hiptese especfica de doao condicionada: ela  feita para que o donatrio utilize o imvel para fins de 
interesse pblico; se deixar de haver essa utilizao, o bem volta para o patrimnio do doador.

A idia evidente  a de manter o bem doado vinculado ao fim de interesse pblico que justificou a doao. Se deixar de atender a esse objetivo, o bem volta ao patrimnio 
pblico. Quando a doao  feita, por exemplo, para uma entidade da Administrao indireta, presume-se, com base no princpio da especialidade (item 3.3.5), que 
a utilizao s pode ser feita para os fins institucionais a que a entidade est afeta. Se ela o destina a finalidade diversa, a doao ser revogada. O  4. do 
artigo 17, com a redao dada pela Lei n. 8.883, traz uma exceo  regra de dispensa de licitao para a doao de bens pblicos, mveis ou imveis; obriga a licitao 
quando se tratar de doao com encargo, hiptese em que "de seu instrumento convocatrio constaro, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula 
de reverso, sob pena de nulidade do ato". Porm, dispensa a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado. Os casos de dispensa de licitao no 
podem ser ampliados, porque constituem uma exceo  regra geral que exige licitao, quando haja possibilidade de competio. Precisamente por constiturem exceo, 
sua interpretao deve ser feita em sentido estrito. Quanto  inexigibilidade, a prpria redao do artigo 25 traz implcito a possibilidade de ampliao. Com efeito, 
a inexigibilidade  decorrncia da inviabilidade de competio; o prprio dispositivo prev algumas hipteses, o que no impede que outras surjam na prtica. Se 
a competio inexiste, no h que se falar em licitao. A inviabilidade deve ficar adequadamente demonstrada. As hipteses de dispensa podem ser divididas em quatro 
categorias: a) em razo do pequeno valor; b) em razo de situaes excepcionais; c) em razo do objeto; d) em razo da pessoa (cf. Lcia Valle Figueiredo,1980:32). 
Em razo do pequeno valor,  dispensvel a licitao para obras servios de engenharia de valor at 5% do limite previsto na alnea a, do inciso I, do artigo 23, 
desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra, servio ou ainda de obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta 
ou concomitantemente (art. 24, com a redao dada pela Lei n 9.648/98); para outros servios e compras de valor at 10% do limite previsto na alnea a, do inciso 
II, do artigo 23, e para alienaes, os casos previstos na Lei (art. 17), desde que no se refiram a parcelas de mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto 
que possa ser realizada uma s vez (inciso II, alterado pela Lei n 9.648/98). O inciso I foi alterado, substituindo o conceito de licitaes simultneas e sucessivas 
pelo de realizao "conjunta e concomitante"; a dispensa s ser possvel se ocorrerem os seguintes requisitos: que se trate da mesma obra servio ou, alternativamente, 
de obras ou servios da mesma natureza, no mesmo local, que possam ser realizados conjunta e concomitantemente. Embora no prevista a ressalva contida na parte final 
do  5 do art. 23, ela  tambm cabvel neste caso, pois se a obra ou servio exige profissional de outra especialidade,  evidente que a sua contratao tem que 
ocorrer em procedimento de licitao diverso.

Em razo de situaes excepcionais, a dispensa  possvel em certas situaes em que a demora do procedimento  incompatvel com a urgncia na celebrao do contrato 
ou quando sua realizao puder, ao invs de favorecer, vir a contrariar o interesse pblico, ou ainda quando houver comprovado desinteresse dos particulares no objeto 
do contrato. Nessa categoria incluem-se as seguintes hipteses: 1. os casos de guerra ou grave perturbao da ordem (inciso III do art. 24); 2. os casos de emergncia 
ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, 
equipamentos ou outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento de situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas 
de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada 
a prorrogao dos respectivos contratos (inciso IV do art. 24). 0 estado de calamidade pblica est definido pelo Decreto Federal n. 895, de 168-93 (que dispe sobre 
o Sistema Nacional de Defesa Civil), como "o reconhecimento pelo poder pblico de situao anormal, provocada por desastres, causando srios danos  comunidade afetada, 
inclusive  incolumidade ou  vida de seus integrantes" (art. 2, IV). 0 dispositivo constitui aplicao do princpio da razoabilidade (v. item 3.3.12), na medida 
em que exige uma relao entre os meios (dispensa de licitao) e os fins (atendimento de situao emergencial ou calamitosa). Embora a restrio no esteja mencionada 
no inciso III, parece evidente que ela  tambm aplicvel quela hiptese: a dispensa somente se justifica quando o contrato tenha por objetivo atender a alguma 
situao relacionada com a guerra ou a grave perturbao da ordem. A situao referente ao prazo (180 dias), prevista na parte final do inciso IV, soma-se  outra, 
j referida, que aplica o princpio da razoabilidade; alm de ser relacionada com o atendimento da situao emergencial ou calamitosa, o contrato ainda no pode 
ultrapassar de 180 dias; se exigir prazo superior, a licitao tornar-se- obrigatria; 3. quando no acudirem interessados  licitao anterior e esta, justificadamente, 
no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas (inciso V do art. 24); essa hiptese  denominada 
de licitao deserta; para que se aplique, so necessrios trs requisitos: a realizao de licitao em que nenhum interessado tenha apresentado a documentao 
exigida na proposta; que a realizao de novo procedimento seja prejudicial  Administrao; que sejam mantidas, na contratao direta, todas as condies constantes 
do instrumento convocatrio. Esta ltima restrio se justifica porque, alteradas as condies, e possvel que, aberta nova licitao, apaream licitantes interessados. 
Note-se que o dispositivo, atendendo ao princpio da motivao, exige que seja justificada a impossibilidade de repetir a licitao sem prejuzo para a Administrao. 
A licitao deserta no se confunde com a licitao fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum  selecionado, em decorrncia da inabilitao ou da desclassificao. 
Neste caso, a dispensa de licitao no  possvel; 4. na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde 
que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente 
corrigido (inciso XI do art. 24).

Esta hiptese era prevista no Decreto-lei no. 2.300 (art. 22, V), porm se estabelecia uma limitao quanto ao valor; o dispositivo citado da Lei no. 8.666 estabelece 
restrio diversa, porque s admite a dispensa se a contratao puder ser feita com outro licitante classificado na mesma licitao que deu origem ao contrato original 
e desde que o mesmo concorde em dar continuidade  execuo nas mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor; 5. quando a Unio tiver que intervir no domnio 
econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento (inciso VI do art. 24); nas palavras de Digenes Gasparini (1995:309), "contrata-se sem licitao a aquisio 
de certo produto para p-lo no mercado e, desse modo, forar a queda ou a regularizao do preo ou para obrigar os particulares a desovarem seus estoques e normalizar 
o abastecimento"; 6. quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com 
os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do artigo 48 e persistindo a situao, ser admitida adjudicao direta dos 
bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios (inciso VII do art. 24); o pargrafo nico do artigo 48, a referido, 
prev que, em caso de desclassificao de todas as propostas, a Administrao fixe aos licitantes o prazo de 8 dias teis para a apresentao de outras propostas 
escoimadas das causas da desclassificao. 0 registro de preos est previsto no artigo 15, inciso II e  1 a 4; cabe lembrar que a compra de bens por preo superior 
ao de mercado caracteriza uma das hipteses de nulidade que enseja a propositura de ao popular (art. 4, V, "b", da Lei n 4.717, de 29-06-65), e que, de acordo 
com  2 do artigo 25 da Lei n. 8.666, enseja responsabilidade solidria do fornecedor e do agente pblico responsvel; 7. quando houver possibilidade de comprometimento 
da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (inciso IX do art. 24). Trata-se de hiptese 
em que, no Decreto-lei no. 2.300 (art. 23,  12), a licitao era vedada. A crtica que se faz ao dispositivo  quanto ao fato de assunto que diz respeito  segurana 
nacional ser excludo da competncia do Congresso Nacional; 8. para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso 
Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico (inciso XIV do art. 24, com a redao dada pela Lei n 8.883, de 8-6-94). 
Trata-se de hiptese nova de dispensa somente possvel quando estiverem presentes todos os requisitos previstos no dispositivo: (a) que se trate de contrato de compra 
ou de prestao de servios; (b) que haja acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional; (c) que o Brasil seja membro dessa organizao e com 
ela tenha acordo especfico; (d) que as condies ofertadas sejam manifestamente vantajosas para o poder pblico, o que deve ser devidamente justificado e demonstrado; 
9. nas compras ou contrataes de servios, at o limite previsto na alnea "a" do inciso II do artigo 23, se feitas para abastecer navios, embarcaes, unidades 
areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo 
de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exigidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes (inciso XVIII 
do art. 24, com redao dada pela Lei n. 8.883). Em razo do objeto, o artigo 24 prev as seguintes hipteses:

l. para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem 
sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia (inciso X, alterado pela Lei no. 8.883); no Decreto-lei no 2.300, 
essa hiptese era de inexigibilidade (art. 23, IV), passando agora a constituir caso de dispensa com o acrscimo de alguns requisitos; exige-se, para aplicao dessa 
hiptese: (a) que as caractersticas do imvel atendam s finalidades precpuas da Administrao; (b) que haja avaliao prvia; e (c) que o preo seja compatvel 
com o valor de mercado. 0 descumprimento desse ltimo requisito leva  aplicao do  2 do artigo 25, que prev a responsabilidade solidria do fornecedor (no caso, 
o vendedor) e do servidor responsvel, desde que a compra seja feita com superfaturamento; 2. nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, 
no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia (inciso XII); essa norma no dispensa 
a autoridade da obedincia, no que couber, ao disposto nos arts. 14, 15 e 16, pertinentes  compra, especialmente s exigncias de adequada caracterizao do objeto, 
indicao dos recursos oramentrios e publicao da relao das compras feitas, conforme exigido pelo artigo 16; 3. para a aquisio ou restaurao de obras de 
arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade (inciso XV) ; essa hipteses que 
tambm era de inexigibilidade, pela singularidade do objeto (art. 23, V do Decreto-lei n 2.300 assou a ser de dispensa; alm autenticidade certificada, exige-se 
que o rgo inclua entre se objetivos institucionais a coleo, conservao, ensino relacionado com a arte; outros tipos de rgos dependem de licitao para celebrao 
do contrato, ainda que a obra seja de autenticidade e certificada. O fato de tratar-se de hiptese de dispensa (que  sempre facultativa) no impede que, em determinada 
situao concreta, a restaurao de obra de arte, ainda que sem os requisitos do artigo 24, inciso XV apresente caractersticas que autorizem a declarao de inexigibilidade, 
com base no artigo 25, inciso II, desde que se trate de servio de natureza singular, com profissional ou empresa de notria especializao; a prpria lei deixou 
essa abertura, ao incluir no artigo 13, inciso VII, a "restaurao de obras de arte e bens de valor histrico" entre os servios especializados a que se refere o 
artigo 25, II; nesse caso, a autoridade dever observar as normas dos artigos 25,  1, e 26 da Lei n 8.666; 4. para aquisio de componentes ou peas de origem 
nacional ou estrangeira, necessrios  manuteno de equipamentos durante perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal 
condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia (inciso XVII, introduzido pela Lei n 8.883). Esta hiptese melhor se enquadraria entre as 
de inexigibilidade, pois, se os componentes ou peas so indispensveis para a vigncia da garantia (o que deve ser devidamente comprovado), h inviabilidade de 
competio; 5. nas compras de materiais de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter 
a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto (inciso XIX, 
com redao dada pela Lei n 8.883); 6. para aquisio de bens destinados exclusivamente  pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, 
FINEP CNPq ou outras instituies oficiais de

pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico (inciso XXI, previsto na Lei n 9.648/98). Em razo da pessoa, o artigo 24 prev as seguintes hipteses 
de dispensa: 1. para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao 
Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior  vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. 
Esta hiptese de dispensa, prevista no inciso VIII do artigo 24, com a redao dada pela Lei n 8.883, s pode ser utilizada por pessoas jurdicas de direito pblico 
interno (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, Territrios, autarquias e fundaes de direito pblico) e desde que estejam presentes todos os demais requisitos: 
(a) que o contratado seja rgo ou entidade da Administrao Pblica, o que abrange todas as entidades referidas no artigo 6, inciso XI, da Lei n 8.666; (b) que 
esse rgo ou entidade tenha sido criado com o fim especfico de fornecer os bens ou servios objeto do contrato; (c) que o contratante e contratado sejam do mesmo 
nvel de governo, j que ningum vai criar um ente para prestar servios ou fornecer bens para pessoas jurdicas de outra esfera de governo; (d) que o preo contratado 
seja compatvel com o mercado. Comparada essa hiptese de dispensa com a do inciso XVI, inserida na Lei n 8.666 j a partir da Medida Provisria n 351, de 16-9-93, 
verifica-se que a nova redao do inciso VIII praticamente tira qualquer efeito do inciso XVI, que s permitia e ainda permite a dispensa para hipteses determinadas 
(impresso de dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da Administrao, e de edies tcnicas, bem como para a prestao de servios de informtica); 
o inciso VIII, ao falar em aquisio de bens e prestao de servios, foi mais abrangente, tirando qualquer sentido  restrio do inciso XVI; 2. para a impresso 
dos dirios oficiais, formulrios padronizados de Uso da Administrao, de edies tcnicas oficiais, a prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de 
direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico (inciso XVI, com redao dada pela Lei n 
8.883); esta hiptese veio permitir a dispensa de licitao nas contrataes com as entidades abrangidas no conceito do artigo 6, inciso XI, desde que estas tenham 
sido criadas com o objetivo (inserido em sua lei instituidora) de prestar os servios indicados no inciso XVI  pessoa jurdica de direito pblico interno. Esse 
inciso s vai permitir a dispensa de licitao nos contratos entre, de um lado, pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, 
Territrios, autarquias e fundaes pblicas) e, de outro, entidades da Administrao Pblica, direta ou indireta (art. 6, XI), que sejam do mesmo nvel de governo, 
porque ningum vai criar um ente para prestar bens ou servios a pessoas jurdicas de outra esfera de governo; 3. na contratao de instituio brasileira, incumbida 
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada  recuperao social do preso, desde que a 
contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional (inciso XIII, com a redao alterada pela Lei n 8.883); alm dos requisitos relacionados com os objetivos 
institucionais, o dispositivo exige inquestionvel reputao tico-profissional, que constitui conceito de valor de difcil comprovao; 4. a contratao de associao 
de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios 
ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado

seja compatvel com o praticado no mercado (inciso XX, acrescentado pela Lei n 8.883); esta hiptese pode ser utilizada por todas as entidades referidas no artigo 
6, inciso XI, desde que estejam presentes os seguintes requisitos: (a) que se trate de contrato de prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra; (b) que 
o contratado seja associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade; (c) que o preo contratado seja compatvel com 
o praticado no mercado, requisito este que no precisaria ser mencionado, porque deve estar presente em todas as hipteses de dispensa, sob pena de leso ao patrimnio 
pblico ensejadora de ao popular, conforme artigo 4, V, b, da Lei n 4.717, de 29-6-65, sem falar na possibilidade de superfaturamento, sancionado pelo artigo 
25,  2, da Lei n 8.666.  bastante estranhvel a incluso, no dispositivo, de contratos de fornecimento de mo-deobra, pois estes, alm de no estarem previstos 
na Lei n 8.666, no encontram fundamento no nosso sistema constitucional, uma vez que toda a contratao de mode-obra, na Administrao direta ou indireta, est 
sujeita a concurso pblico, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituio Federal, ressalvada a hiptese de contratao temporria prevista no inciso IX do 
mesmo dispositivo; 5. na contratao do fornecimento ou suprimento de energia eltrica, com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao 
especfica (inciso XXII, previsto na Lei n 9.648/98); 6. para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito 
das respectivas esferas de governo, para as atividades contempladas no contrato de gesto (inciso XXIV previsto na Lei n 9.648). Quanto  inexigibilidade, as hipteses 
indicadas no artigo 25 visam a um objeto nico ou singular. O dispositivo prev: 1. A aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos 
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido 
pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, 
pelas entidades equivalentes (inciso I). Hely Lopes Meirelles (1996:257) distingue a exclusividade industrial da exclusividade comercial, para dizer que aquela  
a do produtor privativo no pas e esta  a dos vendedores e representantes na praa. E acrescenta que, "quando se trata de produtor, no h dvida possvel: se s 
ele produz um determinado material, equipamento ou gnero, s dele a Administrao pode adquirir tais coisas; quando se trata de vendedor ou representante comercial 
j ocorre a possibilidade de existirem vrios no pas e, neste caso, considera-se a exclusividade na praa de comrcio, que abranja a localidade da licitao. O 
conceito de exclusividade est, pois, relacionado com a rea privativa do vendedor ou do representante do produtor". Ele conclui que se considera "vendedor ou representante 
comercial exclusivo, para efeito de convite, o que  nico na localidade; para tomada de preos, o que  nico no registro cadastral; para concorrncia, o que  
nico no pas". A mesma idia  defendida por Digenes Gasparini 1995:318). A parte final do dispositivo, ao indicar a forma como deve ser feita a prova de exclusividade, 
constitui inovao na lei, mas que consagra entendimento j adotado pelo Tribunal de Contas, em especial o do Estado de So Paulo; a prova exigida pelo dispositivo 
j era de aplicao rotineira.

Alm disso, o dispositivo parece reforar o entendimento de Hely Lopes Meirelles pelo fato de que, com a redao atual, faz referncia ao rgo de registro de comrcio 
do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, o que d idia de que a exclusividade comercial diz respeito realmente  praa de comrcio que 
abranja o local da licitao; 2. A contratao de servios tcnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, 
vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao (inciso II) ; no  para qualquer tipo de contrato que aplica essa modalidade:  apenas para os 
contratos de prestao de servios, desde que observados os trs requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles enumerados no artigo 13, o de ser de natureza 
singular, e o de ser contratado com profissional notoriamente especializado. Assim  considerado, nos termos do  1 do artigo 25, "o profissional ou empresa cujo 
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica ou de outros 
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho  essencial e indiscutivelmente o mais adequado  plena satisfao do objeto do contrato". 
Quanto  meno, no dispositivo,  natureza singular servio,  evidente que a lei quis acrescentar um requisito, para deixar claro que no basta tratar-se de um 
dos servios previstos artigo 13;  necessrio que a complexidade, a relevncia, os interesses pblicos em jogo, tornem o servio singular, de modo a exigir contratao 
com profissional notoriamente especializado; no qualquer projeto, qualquer percia, qualquer parecer, que torna inexigvel a licitao. Note-se que o legislador 
quis tornar expresso que no ocorre inexigibilidade para os servios de publicidade divulgao; isto pode causar estranheza, porque tais servios j so includos 
entre os servios tcnicos especializados do artigo o que por si exclui a inexigibilidade; ocorre que o legislador quis fim  interpretao adotada por algumas autoridades 
e aprovada por alguns Tribunais de Contas, quanto  inviabilidade de competio nesse tipo de servio. O resultado dessa insistncia foi ter o legislador partido 
para o extremo oposto, proibindo a inexigibilidade para a publicidade e a divulgao, sem qualquer exceo, quando, na realidade, podem ocorrer situaes em que 
realmente a inviabilidade competio esteja presente; a licitao ser, de qualquer modo, obrigatria. Com relao  notria especializao, o  1 do artigo 25 
quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciao, ao exigir os critrios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais adequado 
 plena satisfao do objeto do contrato. Tem-se que estar em zona de certeza, quanto a esses aspectos, para ser vlida a inexigibilidade. 3. A contratao de profissional 
de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica (inciso III); 
a hiptese  semelhante  do inciso anterior: o que se objetiva  a prestao de servio artstico, que pode tornar-se insuscetvel de competio, quando contratado 
com profissional j consagrado, que imprima singularidade ao objeto do contrato. Ainda com relao  dispensa e inexigibilidade, a Lei n 8.666 prev algumas normas 
de controle e sano:

1. o  2 do artigo 25 (e que deveria ser preceito  parte, j que abrange a dispensa e a inexigibilidade) estabelece as conseqncias do superfaturamento decorrente 
da aplicao dos artigos 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade): a responsabilidade solidria, pelo dano causado  Fazenda Pblica, do fornecedor ou prestador de servios 
e do agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. Para o agente pblico, h ainda a responsabilidade administrativa; e, para ambos, 
agente pblico e contratado, a responsabilidade criminal prevista em lei, especialmente a norma do artigo 90 da Lei n 8.666, que define como crime o ato de "dispensar 
ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes  dispensa ou  inexigibilidade", incidindo na mesma 
pena (deteno de 3 a 5 anos, e multa) "aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade 
ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico" (pargrafo nico do art. 89); 2. o artigo 26 exige, como condio de eficcia, para as dispensas previstas nos 
 2 e 4 do artigo 17 e nos incisos III a XXIV do artigo 24, para as situaes de inexigibilidade previstas no artigo 25, necessariamente justificadas, e para 
o retardamento previsto no artigo 8, pargrafo nico, comunicao  autoridade superior dentro de trs dias para ratificao e publicao na imprensa oficial no 
prazo de 5 dias. Para fins de instruo do processo de dispensa e inexigibilidade, o pargrafo nico do artigo 26 exige ainda, no que couber: caracterizao da situao 
emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso (artigo 24, inciso IV) ; razo da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preo; 
e documento de aprovao de projetos aos quais os bens so alocados. 9.6 MODALIDADES A Lei n 8.666 prev cinco modalidades de licitao, no artigo 22: concorrncia, 
tomada de preos, convite, concurso e leilo; nos cinco primeiros pargrafos contidos no dispositivo, define cada uma dessas modalidades; no  8, veda a criao 
de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. No artigo 23, so indicados os critrios de aplicao de uma ou outra dentre as trs 
modalidades (concorrncia, tomada de preos e convite). Da interpretao conjunta do artigo 22 e seus pargrafos e do artigo 23 deduzem-se as seguintes regras: l. 
A concorrncia  obrigatria para: a)obras e servios de engenharia de valor superior a um milho e quinhentos mil reais (atualizado na forma do art. 120, com a 
redao dada pela Lei n 9.648); b)compras e servios que no sejam de engenharia, de valor superior a seiscentos e cinqenta mil reais (tambm atualizado); c)compra 
e alienao de bens imveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no artigo 19, que admite concorrncia ou leilo para alienao de bens adquiridos 
em procedimentos judiciais ou mediante dao em pagamento ( 3 do artigo 23, alterado pela Lei n 8.883); d) concesses de direito real de uso ( 3 do art. 23); 
e) licitaes internacionais, com a ressalva para a tomada de preos e para o convite, na hiptese do  3 do artigo 23; f) alienao de bens mveis de valor superior 
ao previsto no art. 23, II, b (art. 17,  6);

g) para o registro de preos (art. 15,  3, I). 2. A tomada de preos e o convite so escolhidos em funo dos valores estabelecidos no artigo 23, incisos I e II, 
com a ressalva contida no  4: nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia. H, ainda, 
a possibilidade revista no 3 de ser adotada tomada de preos, nas licitaes internacionais, desde que o rgo ou entidade disponha de cadastro internacional de 
fornecedores e sejam observados os limites do artigo 23, estabelecidos para essa modalidade de licitao; ou o convite, quando no houver fornecedor de bem ou servio 
no pas. Com a preocupao de evitar fraude na escolha da modalidade de procedimento, o  5 do artigo 23, alterado pela Lei n 8.883, probe a utilizao de convite 
ou tomada de preos, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras ou servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser 
realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso de tomada de preos ou concorrncia, respectivamente, exceto 
para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio. Esse pargrafo 
tem que ser combinado com o  2 do mesmo dispositivo, que admite a execuo parcelada de obras, servios e compras, mas a cada etapa ou conjunto de etapas dever 
ser realizada licitao distinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto em licitao. Nessa parte, a Lei n 8.883 trouxe alterao na Lei 
n 8.666, porque, para fins de dispensa de licitao e de escolha da modalidade de licitao, substituiu a idia de licitaes simultneas ou sucessivas (conceituadas, 
de forma objetiva, no artigo 39, pargrafo nico), pelo conceito mais vago e impreciso de realizao "conjunta e concomitante". Mas a norma do  5 do artigo 23 permite 
a concluso de que, em se tratando de obras e servios da mesma natureza, a Administrao  obrigada a somar os valores para escolher a modalidade de licitao; 
o que  decisivo para escolha pelo somatrio dos valores  a possibilidade das obras ou servios da mesma natureza serem realizados no mesmo local, em conjunto (ou 
seja, todas formando parte de um todo) e concomitantemente (ou seja, ao mesmo tempo). A nica exceo  para a hiptese de tratar-se de parcelas de natureza especfica 
que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio. Nesse caso, essas parcelas no se somam ao resto 
da obra ou do servio, para fins de escolha da modalidade de licitao. 3. O leilo  utilizado para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de 
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor 
da avaliao. Pelo artigo 17,  6, o leilo  cabvel desde que o valor dos bens no supere o limite estabelecido no artigo 23, II, b. Bens mveis inservveis no 
so, necessariamente, bens deteriorados, mas sim bens que no tm utilidade para a Administrao. Com relao aos bens penhorados, houve manifesta impropriedade 
do legislador, j que a penhora ocorre no curso de processo judicial e est regulada pelas leis processuais, inclusive no que diz respeito ao leilo. Ou o legislador 
quis referir-se aos bens objeto de penhor (direito real de garantia disciplinado pelos artigos 768 e seguintes do Cdigo Civil) ou quis referir-se aos bens que entram 
para o patrimnio pblico em decorrncia de execuo fiscal; quando inservveis para a Administrao, devem ser alienados por meio de leilo.

4.O concurso  cabvel apenas para escolha de trabalho tcnico cientfico ou artstico (art. 22,  4), devendo ser a modalidade escolhida preferencialmente para 
os contratos de prestao de servios tcnicos profissionais especializados, com estipulao prvia de prmio ou remunerao (art. 13,  1). 9.6.1 Concorrncia 
Concorrncia  a modalidade de licitao que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participao de quaisquer interessados que preencham os requisitos 
previstos no edital (art. 22,  1). Do conceito decorrem suas caractersticas bsicas, que so a ampla publicidade e a universalidade. A publicidade, nos termos 
do artigo 21,  assegurada pela publicao do aviso do edital, no mnimo uma vez, com indicao do local em que o interessados podero ler e obter o texto integral 
e todas as informaes sobre licitao; a publicao deve ser feita no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao 
Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidos por instituies federais; no Dirio Oficial 
do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitao de rgos da Administrao Estadual ou Municipal ou do Distrito Federal; e em jornal 
dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao na regio ou no Municpio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, 
alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. 
A publicao, no caso da concorrncia, deve ser feita com no mnimo 30 dias de antecedncia, salvo quando se tratar de licitao do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica 
e preo", ou quando o contrato a ser celebrado contempla a modalidade de empreitada integral, em que o prazo passa a ser de 45 dias (art. 21,  2, I, b). Esse prazo 
ser contado a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos 
anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21,  3). Universalidade significa a possibilidade de participao de quaisquer interessados que, na fase 
inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto (art. 22,  1). Essa  
a caracterstica que distinguia, no Decreto-lei n 2.300, a concorrncia da tomada de preos (realizada entre licitantes cadastrados) e do convite (entre pessoas 
escolhidas pela Administrao). Hoje essa caracterstica se estendeu  tomada de preos, conforme se ver. 9.6.2 Tomada de preos Tomada de preos  a modalidade 
de licitao realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento at o terceiro dia anterior  data do recebimento 
das propostas, observada a necessria qualificao (art. 22,  2). A "qualificao", a referida,  a de que trata o artigo 36. A Lei n 8.666 mudou o conceito 
de tomada de preos, uma vez que, pela legislao anterior, ela se limitava aos licitantes previamente cadastrados; estava ausente a universalidade, j que a licitao 
era aberta apenas queles inscritos no registro cadastral; a lei atual, de certa forma, desnaturou o instituto ao permitir a participao de interessados que apresentem 
a documentao exigida para cadastramento at o terceiro

dia anterior  data do recebimento das propostas. O objetivo evidente foi o de abrir as portas para maior nmero de licitantes, o que pode convir aos interesses 
da Administrao; mas no h dvida de que o procedimento da tomada de preos veio tornar-se praticamente to complexo quanto o da concorrncia, j que a comisso 
de licitao ter que examinar a documentao dos licitantes que participarem dessa forma. A grande vantagem da tomada de preos estava na fase de habilitao, em 
que a comisso se limitava a examinar os certificados de registro cadastral; pela nova lei, essa fase praticamente se igualar  da concorrncia, quando houver licitantes 
utilizando-se dessa nova forma de participao. H quem entenda que a faculdade de se inscreverem licitantes no cadastrados deve ser exercida mediante apresentao 
dos documentos  Comisso encarregada do cadastramento, de modo que esse procedimento correria paralelamente ao da tomada de preos. Esse entendimento no parece 
aceitvel, primeiro porque nem todos os rgos pblicos possuem registro cadastral e, nesse caso, teriam que ficar dependendo do procedimento de cadastramento realizado 
em outro rgo ou entidade, segundo porque a realizao de procedimento paralelo poderia contribuir para retardar inutilmente o procedimento da licitao. Por isso, 
a melhor soluo consiste em exigir que os documentos sejam apresentados perante a prpria Comisso encarregada da tomada de preos, principalmente nos rgos que 
no possuam registro cadastral prprio. A publicidade deve ser observada na tomada de preos, com obedincia s mesmas normas j referidas para a concorrncia, porm 
com a diferena de que o artigo 21,  2, III, exige que a publicao se faa com 15 dias de antecedncia apenas, salvo para o contratos sob regime de empreitada 
integral ou para as licitaes de melhor tcnica ou tcnica e preo, quando o prazo passa para 45 dias. A contagem do prazo observa a norma do  3 do mesmo dispositivo. 
O registro cadastral deve ser mantido pelos rgos e entidades que realizem freqentes licitaes, devendo ser atualizados anualmente (art. 34);  facultada, contudo, 
a utilizao de registros cadastrais de outros rgos ou entidades da Administrao Pblica (art. 34,  2), o que abrange a administrao direta e indireta da Unio, 
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por 
ele institudas ou mantidas (art. 6, XI). A pessoa cadastrada recebe um "certificado de registro cadastral", com validade de um ano, no mximo, e do qual consta 
a categoria em que se inclui, tendo em vista sua especializao, segundo a qualificao tcnica e econmica avaliada pelos elementos constantes da documentao relacionada 
nos artigos 30 (qualificao tcnica) e 31 (qualificao econmico-financeira). Para os participantes que apresentem esse certificado na tomada de preos, a habilitao 
 prvia, porque feita no momento da inscrio no registro cadastral, perante comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao (art. 51), com mandato de um ano, 
vedada a reconduo (art. 51,  4); no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos, a comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, 
sua alterao ou cancelamento, ser integrada por profissionais legalmente habilitados (art. 51,  2). O certificado pode ser aceito em qualquer modalidade de licitao, 
mesmo na concorrncia, desde que, nesta, seja observada a restrio contida no artigo 32,  2, com a redao dada pela Lei n 9.648.

9.6.3 Convite Convite  a modalidade de licitao entre, no mnimo, trs interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados 
pela unidade administrativa, e da qual podem participar tambm aqueles que, no sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem 
seu interesse com antecedncia de 24 horas da apresentao das propostas (art. 22,  3).  a nica modalidade de licitao em que a lei no exige publicao de 
edital, j que a convocao se faz por escrito, com antecedncia de 5 dias teis (art. 21,  2, V), por meio da chamada carta-convite. No entanto, a Lei n 8.666 
inovou ao permitir que participem da licitao outros interessados, desde que cadastrados e manifestem seu interesse com a antecedncia de at 24 horas da apresentao 
das propostas. A medida contribui para aumentar o rol de licitantes, mas torna mais complexo um procedimento que se caracteriza e se justifica exatamente por sua 
maior simplicidade, decorrente do fato de que essa modalidade de licitao  cabvel para os contratos de pequeno valor. Para permitir essa participao, o artigo 
22,  3, exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cpia do instrumento convocatrio. A habilitao dos licitantes, nessa hiptese, s  obrigatria 
para aqueles que se apresentarem sem terem sido convidados pela Administrao, porque tm que estar cadastrados; para os demais,  facultativa (art. 32,  1). A 
diversidade de tratamento fere o princpio da isonomia. A exigncia de certificado para os no convidados somente se justificaria nos casos em que a Administrao 
exige habilitao dos licitantes convidados. Do modo como est na lei, a norma levar ao absurdo de permitir a inabilitao de um licitante que no tenha o certificado 
de registro cadastral em ordem, quando, para os convidados, nenhuma documentao foi exigida. Com o objetivo de evitar que o convite seja dirigido sempre aos mesmos 
licitantes, com possibilidade de ocasionar burla aos princpios da licitao, em especial da isonomia, o  6 do artigo 22, alterado pela Lei n 8.883, exige que, 
existindo na praa mais do que trs interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, seja a carta-convite dirigida a pelo menos 
mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. Quanto  possibilidade de continuar a licitao no caso de aparecerem 
menos de que trs convidados, o Tribunal de Contas da Unio, alterando seu entendimento aps a entrada em vigor da Lei n" 8.666, decidiu que "para a regularidade 
da licitao na modalidade convite  imprescindvel que se apresentem, no mnimo, 3 (trs) licitantes devidamente qualificados. No se obtendo esse nmero legal 
de propostas aptas  seleo, impe-se a repetio do ato, com a convocao de outros possveis interessados, de modo a se garantir, nesse aspecto, a legitimidade 
do certame" (DOU de 11-8-93, p.11.635). Essa orientao h de ser entendida em termos que a tornem compatvel com o artigo 22,  7, da Lei n 8.666, segundo o qual 
"quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno de nmero mnimo de licitantes exigidos no  3 deste artigo, 
essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite". Quer dizer que o simples fato de se apresentarem menos 
do que trs interessados no  suficiente, por si s, para determinar a repetio do convite. Pelo contrrio, ser possvel prosseguir-se na licitao se ficar demonstrado 
o manifesto desinteresse dos licitantes convidados (o que no  passvel de justificao, porque decorre de prpria omisso dos licitantes) ou as "limitaes do 
mercado". Nesse caso, a limitao pode

decorrer, por exemplo, da inexistncia de outros possveis interessados ou de empresas que, por alguma razo, no atendam s exigncias da Administrao. Se houver 
outros possveis interessados em condio de atender ao convite, este deve ser repetido, agora com observncia do  6 do artigo 22 lei n. 8.666, com redao dada 
pela lei n 8.883. 9.6.4 Concurso Concurso  a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante 
a instituio de prmio ou remunerao aos vencedores (art. 22,  4 ). A publicidade  assegurada por meio de publicao do edital, consoante estabelece o mesmo 
artigo 22,  4, com, pelo menos, 45 dias de antecedncia; esse prazo  previsto tambm no artigo 21,  2, inciso , I, "a". De acordo com o artigo 52,  2, em se 
tratando de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, devendo ser observada tambm a norma do artigo III (v. item 
8.8.2). 9.6.5 Leilo Leilo  a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos 
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliao 
(art. 22,  5 ). Quando se tratar de bens imveis, a modalidade de licitao obrigatria  a concorrncia (art. 17, I, e art. 23,  3 ), com ressalva para as hipteses 
do art. 19. Nada diz a lei sobre bens semoventes; no Decreto-lei n. 2.300 era possvel inferir, com maior tranqilidade, que a modalidade cabvel era o leilo, porque 
o dispositivo a ele referente no fazia meno  modalidade de bem, se mvel ou imvel, e havia exigncia expressa de concorrncia apenas para a alienao de imveis. 
Na Lei n. 8.666 nada se diz quanto a esse tipo de bem, podendo, no entanto, ser-lhe aplicada a mesma regra que se refere aos bens mveis, j que os semoventes so, 
em regra, considerados uma espcie de bem mvel dotado de movimento prprio (como os animais), ao lado de outra modalidade que no tem essa caracterstica. 9.7 PROCEDIMENTO 
Fala-se em procedimento, no Direito Administrativo, para designar uma srie de atos preparatrios de ato final objetivado pela Administrao. A licitao  um procedimento 
que exige uma sucesso de atos e fatos da Administrao e atos e fatos do licitante. O procedimento  mais complexo na concorrncia, tendo em vista o maior vulto 
dos contratos a serem celebrados;  um pouco menos complexo na tomada de preos, em que o valor dos contratos  mdio; e simplifica-se ainda mais no convite, dado 
o pequeno valor dos contratos. O procedimento da licitao fica a cargo de uma Comisso, permanente ou especial, composta de, pelo menos, trs membros (art. 51), 
sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao; apenas no caso 
de convite, a comisso poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente,

desde que se trate de pequena unidade administrativa em que a exigidade de pessoal disponvel justifique a medida ( 1). O mandato da Comisso  de at um ano, 
vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente ( 4). O legislador quer evitar que a manuteno da mesma comisso 
por perodos subseqentes acabe facilitando e perpetuando as fraudes comuns nesse tipo de procedimento administrativo. O ideal  que se mude sempre parcialmente 
a comisso, porque o procedimento  complexo e exige certo preparo por parte de seus membros. A Lei n 8.666 veio inovar ao estabelecer a responsabilidade solidria 
dos membros da comisso por todos os atos por ela praticados, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada 
na reunio em que tiver sido tomada a deciso ( 2). O dispositivo insere-se dentro dos objetivos do legislador de controlar com maior rigor a licitude e a probidade 
no procedimento da licitao. No caso de concurso, o julgamento deve ser feito por comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento 
da matria, no havendo necessidade de serem servidores pblicos (art. 51,  5); justifica-se a exigncia pelo fato de o concurso ser a modalidade de licitao 
cabvel para a contratao de servios tcnicos, artsticos ou cientficos, que exigem conhecimento especializado por parte da comisso. Atente-se, ainda, para o 
fato de que a comisso de licitao tambm tem competncia para proceder  inscrio no registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, exigindose profissionais 
legalmente habilitados quando se tratar de obras, servios ou aquisio de equipamentos. Pelo artigo 38 da Lei n 8.666, o procedimento da licitao ser iniciado 
com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do 
recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente todos os atos da administrao e dos licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, 
recursos etc. O dispositivo repete a mesma impropriedade que constava do Decreto-lei n 2.300, ao falar em procedimento da licitao, quando, pelos termosem que 
est redigido, faz referncia, na realidade, ao processo, considerado em seu sentido material, ou seja, como conjunto de documentos autuados protocolados e numerados, 
formando uma pasta na qual se arquiva tudo o que se refere ao procedimento. Alm disso, a autorizao, a indicao do objeto e dos recursos prprios para a despesa 
so atos prvios, internos, preparatrios do procedimento da licitao, que, tecnicamente falando, somente se inicia pela convocao do interessados por meio do 
instrumento adequado. 9.7.1 Procedimento da concorrncia O procedimento da concorrncia compreende as seguintes fases: edital, habilitao, classificao, homologao 
e adjudicao. 9.7.1.1 EDITAL O edital  o ato pelo qual a Administrao divulga a abertura da concorrncia, fixa os requisitos para participao, define o objeto 
e as condies bsicas do contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas. Em sntese, o edital

 o ato pelo qual a Administrao faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam s exigncias nele estabelecidas. Costuma-se dizer que o edital 
 a lei da licitao;  prefervel dizer que  a lei da licitao e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; 
trata-se de aplicao do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, previsto no artigo 3 da Lei n 8.666 (v. item 9.3.6). O artigo 40 estabelece os requisitos 
que deve observar o edital, alguns deles concernindo ao prprio procedimento da licitao (objeto, condies para participao, forma de apresentao das propostas, 
critrios para julgamento) e outros referentes ao contrato (prazo e condies para assinatura do contrato, para execuo e para entrega do objeto da licitao, condies 
de pagamento e, quando for o caso, de reajuste de preos, condies de recebimento do objeto da licitao). Na redao do termo do contrato ou instrumento equivalente, 
nada pode ser inserido em discordncia com o que determina o edital (art. 41). Publicado o edital, com observncia das normas de publicidade j referidas (art. 21), 
o interessado que tenha alguma objeo, deve arg-la at o momento da abertura dos envelopes de habilitao, pois o artigo 41,  2, estabelece que "decair do 
direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a Administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes 
de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, a realizao do leilo, as falhas ou irregularidades 
que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso". A norma tem o evidente intuito de evitar que os licitantes deixem transcorrer 
o procedimento da licitao sem levantar objees ao edital, somente as argindo, posteriormente, quando as decises da Comisso lhes sejam desfavorveis. De acordo 
com o  3 do mesmo dispositivo, "a impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado 
da deciso a ela pertinente". Embora a lei fale em trnsito em julgado, parece, na realidade, referir-se  deciso final da prpria Administrao e no do Poder 
Judicirio; a terminologia , evidentemente, inadequada. Tambm ao cidado  dado o direito de impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao da lei, 
devendo protocolar o pedido at cinco dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, cabendo  Administrao julgar e responder  
impugnao em at trs dias teis (art. 41,  1). Tanto o  1 como o  2 tm carter ordinatrio da prpria atividade administrativa; mas, como todo prazo estabelecido 
em benefcio da Administrao e no do servidor ou do administrado, o previsto nos referidos pargrafos tambm pode e deve ser relevado quando as impugnaes, mesmo 
sendo feitas fora de prazo, sejam procedentes; razes de economia processual aconselham essa medida, pois evitar que a ilegalidade venha a ser apontada depois pelos 
prprios rgos administrativos de controle ou mesmo pelos rgos de controle externo (Tribunal de Contas e Poder Judicirio). Tambm a vinculao ao princpio da 
legalidade obriga a Administrao a rever seus prprios atos quando irregularidades sejam descobertas por ela mesma ou por terceiros. Acresce que o cidado, alm 
de ter o direito de petio j assegurado pelo artigo 5, XXXIV da Constituio Federal, ainda pode, sem prejuzo da impugnao referida no  1 do artigo 41, representar 
ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicao da lei (art. 113,  1); e ainda pode provocar 
a iniciativa do Ministrio Pblico para os fins previstos no artigo 101.

Quando se tratar de concorrncia de mbito internacional, o artigo 42 manda que o edital se ajuste s diretrizes de poltica monetria e do comrcio exterior e atenda 
s exigncias dos rgos competentes (v item 9.3). 9.7.1.2 HABILITAO A segunda fase do procedimento da licitao  a da habilitao, em que h a abertura dos envelopes 
"documentao" e sua apreciao, conforme previsto no artigo 43, I. Em ato pblico, a Administrao recebe os envelopes contendo a documentao referente  habilitao 
dos licitantes e a proposta (art. 43,  1). Nessa fase so abertos os envelopes contendo os documentos exigidos no edital, que devem ser assinados pelos licitantes 
presentes e pela Comisso (art. 43,  2). Essa exigncia atende aos interesses dos prprios licitantes, pois impede qualquer substituio posterior, em benefcio 
ou em prejuzo de um ou outro. Os documentos exigveis para a habilitao esto indicados no artigo 27 da Lei n 8.666 e somente podem referir-se  habilitao jurdica, 
qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira e regularidade fiscal. Pelo artigo 37, XXI, da Constituio, somente podero ser exigidos documentos referentes 
 "qualificao tcnica e econmica indispensveis  garantia do cumprimento das obrigaes". Isto no impede que sejam exigidos documentos referentes  capacidade 
jurdica, pois a Administrao no pode celebrar contratos com pessoa, fsica ou jurdica, que no comprove ser titular de direitos e obrigaes na ordem civil; 
ainda que no houvesse essa previso expressa na Lei n 8.666, a exigncia poderia ser feita. O que no parece mais exigvel, a partir da Constituio de 1988,  
documentao relativa  regularidade jurdico-fiscal, ou seja, prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), 
prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal e prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, pois isto exorbita 
do que est previsto na Constituio; alm disso, no se pode dar  licitao - procedimento j bastante complexo - o papel de instrumento de controle de regularidade 
fiscal, quando a lei prev outras formas de controle voltadas para essa finalidade. A nica exigncia que tem fundamento constitucional, dentre as contidas no artigo 
29,  a do inciso IV referente  regularidade perante a seguridade social, exigida pelo artigo 195,  3, da Constituio, em cujos termos "a pessoa jurdica em 
dbito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou 
creditcios". Em consonncia com essa norma, a Lei Orgnica da Seguridade Social (Lei n 8.212, de 24-7-1991) j exigia, no artigo 47, I, a, documento comprobatrio 
de inexistncia de dbito relativo s contribuies sociais "na contratao com o Poder Pblico e no recebimento de benefcios ou incentivo fiscal ou creditcio 
concedido por ele. Qualquer outra documentao  inexigvel no edital. No tem fundamento, por isso, o artigo 117, pargrafo nico, da Constituio do Estado de 
So Paulo, que exige, implicitamente, prova de atendimento a normas relativas  sade e  segurana no trabalho. E exorbita da Constituio a prpria Lei n 8.666, 
ao exigir documentao que excede a prevista em mbito constitucional. Os documentos podem ser apresentados em original, por qualquer processo de cpia autenticada 
por cartrio competente ou por servidor da Administrao, ou publicao em rgo de imprensa oficial (art. 32).

De acordo com o  1 do artigo 32, a documentao pode ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega 
e leilo. Em qualquer modalidade de licitao, o certificado de registro cadastral previsto no artigo 36,  1, substitui os documentos necessrios  habilitao, 
quanto s informaes disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, 
a supervenincia de fato impeditivo da habilitao (art. 32,  2, com a redao da Lei n 9.648). Essa parte final do dispositivo justifica-se tendo em vista que, 
se a Administrao dispuser de informaes necessrias  habilitao, poder exigir a complementao. O  3 do artigo 32 estabelece que "a documentao referida 
neste artigo poder ser substituda por registro cadastral emitido por rgo ou entidade pblica, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obedincia 
ao disposto nesta lei". Aparentemente, h sobreposio entre as normas dos  2 e 3, mas essa sobreposio (e at mesmo contradio)  apenas aparente; o  2 
diz as condies em que o certificado de registro cadastral substitui a documentao; e o  3 permite que a Comisso aceite certificados emitidos por outros rgos 
ou entidades pblicas (o que no dispensa o atendimento do  2), desde que essa possibilidade tenha sido prevista no edital e o certificado tenha obedecido s normas 
da Lei n 8.666. As empresas estrangeiras que no funcionem no pas atendero, nas licitaes internacionais, s exigncias pertinentes aos documentos, devendo estes 
ser autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado; alm disso, tais empresas devem ter representao legal no Brasil com poderes 
expressos para receber citao e responder administrativa ou judicialmente ( 4 do art. 32). Essas exigncias no se aplicam nas hipteses previstas no  6 do 
mesmo dispositivo. O artigo 33 contm norma sobre participao de empresas em consrcio no procedimento da licitao. Segundo ensina Rubens Requio (1977:243), "o 
consrcio constitui uma modalidade tcnica de concentrao de empresas. Atravs dele podem diversas empresas, associando-se mutuamente, assumir atividades e encargos 
que isoladamente no teriam fora econmica e financeira, nem capacidade tcnica para executar". De acordo com o artigo 278,  1, da Lei das S.A., "o consrcio 
no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem 
presuno de solidariedade". Para participar da licitao devem observar as seguintes normas: I - comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio 
de consrcio, subscrito pelos consorciados; II - indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de liderana, obrigatoriamente fixadas 
no edita III - apresentao dos documentos exigidos nos artigos 28 a 31 para cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos 
quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmico-financeira, o somatrio dos valores de cada consorciado, na proporo de sua respectiva 
participao, podendo a Administrao estabelecer, para o consrcio de um acrscimo de at 30% dos valores exigidos para licitante individual, inexigvel este acrscimo 
para os consrcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV- impedimento de participao de empresa consorciada, na mesma licitao, atravs de mais de um consrcio ou isoladamente; V- responsabilidade solidria dos integrantes 
pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. A parte do inciso III que possibilita  Administrao exigir do 
consrcio um acrscimo de at 30% dos valores exigidos para licitante individual,  de constitucionalidade bastante duvidosa, por conflitar com a regra da isonomia 
que exige igualdade de tratamento a todos os licitantes. Nos termos do  1 do artigo 33, em se tratando de consrcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderana 
caber, obrigatoriamente,  empresa brasileira. O  2 do artigo 33 exige ainda que o licitante vencedor promova, antes da celebrao do contrato, a constituio 
e o registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do mesmo dispositivo. Justifica-se a norma porque o artigo 33 est cogitando de hiptese 
em que as empresas formam o consrcio com o objetivo especfico de participar da licitao; e, para essa participao, o inciso I exige apenas o "compromisso pblico 
ou particular" a constituio do consrcio. Se ganhar a licitao, o consrcio dever, antes de firmar o contrato, promover sua constituio, pelo registro. Na fase 
de habilitao, a Administrao Pblica abre, em ato pblico os envelopes contendo a documentao, que deve ser rubricada pelos licitantes presentes e pela Comisso 
( 1 e 2 do art. 43). Examinados os documentos, sero considerados habilitados os licitantes que tiverem atendido s exigncias do edital, no sendo permitido, 
aps o ato pblico de abertura dos envelopes, a apresentao ou substituio de documentos. Os licitantes que no estiverem com a documentao em ordem so considerados 
inabilitados para participar da licitao e recebem de volta, fechado, o envelope contendo sua proposta, "desde que no tenha havido recurso ou aps sua denegao" 
(art. 4, inciso II). Quando todos forem inabilitados, a Administrao poder dar ao licitantes o prazo de oito dias (ou trs, no caso de convite), para que apresentem 
nova documentao (art. 48, pargrafo nico). De acordo com o  5 do mesmo dispositivo, ultrapassada a fase de habilitao e abertas as propostas, no cabe desclassificar 
o concorrente por motivo relacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento. O  3 do artigo 43 permite  
Comisso ou autoridade superior, em qualquer fase da licitao, a promoo de diligncia destinada a esclarecer ou a complementar a instruo do processo, vedada 
a incluso posterior de documento ou informao que deveria constar originariamente da proposta. O dispositivo deixa claro (o que no ocorria no art. 35,  3, do 
Decreto-lei n 2.300) que as diligncias referidas no dispositivo no podem ter por objetivo alterar ou complementar a documentao apresentada; o que se pretende 
 permitir a adoo de medidas para esclarecimento da prpria Comisso ou autoridade superior, como vistorias, laudos, pareceres tcnicos ou jurdicos. Se nenhum 
dos licitantes estiver com a documentao em ordem, encerra-se o procedimento. Basta a habilitao de um licitante para que se d prosseguimento, passando-se  fase 
seguinte, de classificao das propostas, desde que no haja recurso. Se este foi interposto, ter que ser aguardada sua deciso, j que ele tem efeito suspensivo 
(art. 109, I, a, e  2). O artigo 114 da Lei n 8.666 prev uma hiptese de concorrncia em que a habilitao pode ser prvia; o dispositivo fala em pr-qualificao, 
que Pode ocorrer nas

concorrncias em que o objeto da licitao recomenda anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. A pr-qualificao deve observar as normas da 
Lei n 8.666 pertinentes  concorrncia,  convocao dos interessados, ao procedimento e  anlise da documentao. 9.7.1.3 CLASSIFICAO Na terceira fase do procedimento, 
a Administrao faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferncia, segundo critrios objetivos constantes do edital. Essa fase pode ser 
subdividida em duas: 1. na primeira, h a abertura dos envelopes "proposta" dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposio de recurso 
ou tenha havido desistncia expressa, ou aps o julgamento dos recursos interpostos (art. 43, III); os envelopes so abertos em ato pblico previamente designado, 
do qual dever ser lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comisso; abertos os envelopes, todas as propostas sero rubricadas tambm 
pelos licitantes presentes e pela Comisso ( 1 e 2 do art. 43); 2. na segunda, h o julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo com 
os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos (art. 45). Os tipos de 
licitao, para essa finalidade, esto previstos no  1 do artigo 45 e compreendem trs categorias: I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta 
mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar 
o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo; IV - a de maior lance ou oferta - no caso de alienao de bens cesso de direito real de uso. 
Para esse fim, o edital mencionar qual o tipo de licitao que ser adotado para critrio de julgamento. Alm disso, o edital dever mencionar os fatores que sero 
levados em considerao, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle; podem ser indicados critrios relativos a prazo, qualidade, 
rendimento, tipo de material e outros expressamente previstos, vedado levar em considerao qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou 
reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes (art. 44,  1); tambm no poder ser considerada qualquer oferta 
de vantagem no prevista no edital ou convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes 
( 2). A Lei n 8.666 deu preferncia  licitao de menor preo, que  a que permite escolha mais objetiva e dificulta a apreciao discricionria por parte da 
Comisso. Ficou limitada a utilizao da "melhor tcnica" ou "tcnica de preo"  hiptese de contratos que tenham por objeto servios de natureza predominantemente 
intelectual, em especial

na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos 
tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos (art. 46). Excepcionalmente, essa modalidade pode ser utilizada tambm, "por autorizao expressa e mediante 
justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administrao promotora constante do ato convocatrio, para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao 
de servios de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito, atestado por autoridades tcnicas de reconhecida 
qualificao, nos casos em que o objeto pretendido admitir solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses significativas sobre sua qualidade, produtividade, 
rendimento e durabilidade concretamente mensurveis, e estas puderem ser adotadas  livre escolha dos licitantes na conformidade dos critrios objetivamente fixados 
no ato convocatrio" (art. 46,  3). Tantos so os requisitos exigidos por esse  3 que dificilmente ele ser aplicado. Deve ser utilizada a licitao de tcnica 
e preo, conforme artigo 45,  4, para a contratao de bens e servios de informtica, hiptese em que ser observado o artigo 3 da Lei n 8.248, de 23-10-91. 
A preferncia do legislador pelo critrio do preo e as restries ao critrio da tcnica podem trazer dificuldades  Administrao nas licitaes para determinados 
contratos em que, mesmo sem estarem presentes os requisitos previstos no  3 do artigo 46, seria aconselhvel levar em considerao a tcnica utilizada. Isto ocorre 
em especial nos contratos de obras e servios tcnicos especializados, em que a seleo pelo critrio exclusivo do preo pode levar a Administrao a ter que aceitar 
proposta que, sob o ponto de vista da tcnica, no  a melhor; isto, evidentemente, contraria o interesse pblico. Para obviar os efeitos negativos da lei, deve 
o edital ser exigente no que diz respeito  qualificao tcnica (art. 30, II) e no que se refere aos requisitos mnimos a serem observados para classificao das 
propostas, de modo a poder excluir as que, sob o ponto de vista tcnico, no sejam as mais adequadas para a Administrao, conforme o permite o artigo 48, I. A preferncia 
do legislador pelo critrio do preo foi a tal ponto que, mesmo na licitao de "melhor tcnica",  o critrio do preo que acabar prevalecendo sobre o da tcnica. 
Isto  o que decorre do procedimento estabelecido pelo artigo 46,  1: abertos os envelopes contendo as propostas tcnicas e feita sua classificao pela ordem 
de preferncia, sero abertos os envelopes contendo as propostas de preo dos licitantes que tenham atingido a valorizao mnima estabelecida no ato convocatrio 
(devendo os demais ser desclassificados com base no art. 48, I, e receber, de volta, fechados, os envelopes com o preo). Se a melhor tcnica coincidir com o menor 
preo, a seleo est decidida; se, porm, a melhor proposta tcnica no for a de menor preo, a Comisso dever abrir uma negociao com o proponente mais bem classificado 
tecnicamente para tentar faz-lo reduzir os preos, tendo como limite a proposta de menor preo apresentada entre os licitantes classificados. No conseguindo essa 
reduo, ser feita negociao com o segundo colocado e com os demais proponentes, pela ordem de classificao, at a consecuo de acordo para a contratao. O 
legislador est admitindo que a melhor tcnica seja desprezada em benefcio do menor preo. Por isso, repita-se, a Comisso deve ser rigorosa ao estabelecer os requisitos 
de qualificao tcnica (art. 30, II), de modo a poder considerar inabilitados os licitantes que no comprovem ter experincia, instalaes, recursos humanos e

materiais indispensveis para a execuo do objeto pretendido; e deve ser rigorosa ao estabelecer os requisitos da proposta, no que diz respeito s especificaes 
da obra ou servio a ser realizado, de modo a ter elementos para desclassificar as propostas que no sejam tecnicamente adequadas. Por outras palavras, o ato convocatrio 
deve ser feito de tal forma que permita classificar apenas as propostas que apresentem critrios de excelncia na realizao da obra ou servio;  o nico modo possvel 
para tentar reduzir os males a que a preferncia do legislador pode conduzir. Na licitao de "tcnica e preo", observar-se-o, para classificao das propostas 
tcnicas, os mesmos critrios estabelecidos para licitao de "melhor tcnica", ou seja, sero classificadas as propostas tcnicas de acordo com os critrios estabelecidos 
no ato convocatrio; a seguir, ser feita a classificao das propostas de preos; finalmente, a classificao dos proponentes far-se- de acordo com a "mdia ponderada" 
das valoraes atribudas s propostas, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art. 46  2). Em qualquer modalidade (preo, tcnica 
ou tcnica e preo), no caso de haver empate entre as propostas, aplicar-se- o artigo 3,  2, que determina seja dada preferncia, como critrio de desempate, 
aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no pas; III - produzidos ou prestados por empresas 
brasileiras. Persistindo o empate, ser feito o sorteio (art. 45,  2). O inciso I no tem mais aplicao, porque o conceito de empresa brasileira de capital nacional 
desapareceu com a revogao do artigo 171 da Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 6, de 15-8-95. Tal conceito permaneceu apenas para os fins previstos 
na Lei n 8.348, de 23-10-91. (Sobre o tema, v Di Pietro, Temas polmicos sobre licitaes e contratos. 3. ed. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 215-219. Tambm em 
qualquer das modalidades referidas, a Comisso de licitao ou autoridade responsvel pelo convite deve desclassificar as propostas que no atendam s exigncias 
do ato convocatrio, mesmo em se tratando de exigncias apenas formais; bem como as propostas com valor global superiores ao limite estabelecido ou com preos manifestamente 
inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes 
com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificada no ato 
convocatrio da licitao" (art. 48). Se todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de 8 dias teis para a apresentao 
de outras, escoimadas das causas que deram margem  desclassificao, facultada, no caso de convite, a reduo desse prazo para trs dias (art. 48, pargrafo nico). 
Do julgamento das propostas cabe recurso com efeito suspensivo (art. 109, I, b, e  2). 9.7.1.4 HOMOLOGAO O artigo 43, inciso VI, da Lei n 8.666 prev, como 
ato final do procedimento, a "deliberao da autoridade competente quanto  homologao e adjudicao do objeto da licitao". Houve, aqui, uma inverso nos atos 
finais do procedimento. Anteriormente a essa lei, a adjudicao era o ato final praticado pela prpria Comisso de licitao, aps o que vinha a homologao pela 
autoridade competente.

Agora, os dois atos ficam fora da atuao da Comisso e passam a ser de competncia da autoridade superior. A homologao equivale  aprovao do procedimento; ela 
 precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federao), a qual, se verificar algum vcio de ilegalidade, 
anular o procedimento ou determinar seu saneamento, se cabvel. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologar. A mesma autoridade pode, por razes de interesse 
pblico devidamente demonstradas, revogar a licitao (v. item 9.8). 9. 7 .1. 5 ADJUDICAO A adjudicao  o ato pelo qual a Administrao, pela mesma autoridade 
competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitao.  o ato final do procedimento. Feita a adjudicao, a Administrao convocar o adjudicatrio 
para assinar o contrato, devendo faz-lo no prazo de 60 dias da data da entrega das propostas; ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados dos compromissos 
assumidos (art. 64,  3). Se o interessado no atender  convocao no prazo estabelecido pela Administrao, perder o direito  contratao e ficar sujeito s 
penalidades previstas no artigo 87; o prazo de convocao pode ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado durante seu transcurso pela parte e desde 
que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao (art. 64,  1). Caso o interessado no atenda  convocao, a Administrao poder convocar os licitantes 
remanescentes, pela ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos 
atualizados de conformidade com o ato convocatrio; ou pode revogar a licitao, sem prejuzo da sano prevista no artigo 87 (art. 64,  2). Os licitantes remanescentes, 
porm, no so obrigados a aceitar o contrato, j que, se o fizerem, tero que sujeitar-se s condies propostas pelo vencedor; assim, no ficam sujeitos s penalidades 
administrativas, conforme determina o artigo 81, pargrafo nico. 9.7.2 Procedimento da tomada de preos No h muita diferena entre o procedimento da concorrncia 
e a tomada de preos. A diferena bsica est no prazo de antecedncia na publicao do edital, que  de 15 dias (art. 21,  2, III) e na fase de habilitao. Ela 
 feita antes do procedimento da licitao, para os inscritos no registro cadastral; e  feita durante o procedimento para os que apresentarem a documentao necessria 
ao cadastramento "at o terceiro dia anterior  data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao" (art. 22,  2). A qualificao a referida 
 a de que trata o artigo 27. Assim, no curso do procedimento, se somente se inscreverem licitantes cadastrados, a Comisso encarregada da licitao limitar-se- 
a examinar certificado de registro cadastral, para verificar sua validade, quer no que se refere ao prazo, quer no que se refere  categoria do licitante em relao 
s exigncias da licitao.

Se outros se apresentarem sem o certificado, mas com a documentao exigida para esse fim at o terceiro dia til anterior ao recebimento das propostas, a Comisso, 
na fase de habilitao, dever examinar essa documentao (v item 9.7.1.2). Quanto ao mais, as fases so as mesmas da concorrncia. 9.7.3 Procedimento do convite 
No convite, o procedimento  simplificado: a convocao dos licitantes  feita por escrito, com cinco dias teis de antecedncia, mediante carta-convite dirigida 
a pelo menos trs interessados, escolhidos pela unidade administrativa, e mediante afixao, em local apropriado, da cpia do instrumento convocatrio, sendo facultada, 
ainda, a publicao no Dirio Oficial (v item 9.6.3) Recebidos os envelopes com as propostas, seguem-se a classificao adjudicao e homologao. O procedimento 
pode ser redigido por servidor designado pela autoridade competente, no sendo obrigatria a comisso de licitao (art. 51,  1). 9.7.4 Procedimento do concurso 
A Lei n 8.666 no estabelece o procedimento a ser adotado no concurso, remetendo sua disciplina a regulamento prprio, especfico para cada concurso. Apenas consta 
da lei que o edital deve ser publicado com 45 dias de antecedncia (art. 21,  2, I, a) e que o regulamento dever indicar: I - a qualificao exigida dos participantes; 
II - as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III - as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos (art. 52,  1). 9.7.5 Procedimento 
do leilo Tambm com relao ao leilo, a Lei n 8.666 no estabelece o procedimento especfico, remetendo a matria  "legislao pertinente" (art. 53). Sendo modalidade 
de licitao utilizada para a alienao de bens mveis, deve observar as normas do artigo 17, que exige demonstrao do interesse pblico e avaliao; esta ltima 
exigncia  repetida no artigo 53,  1, sendo o valor da avaliao o preo mnimo de arrematao. O leilo pode ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado 
pela Administrao (art. 53) ; os bens sero pagos a vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5%; aps a assinatura da ata lavrada no local 
do leilo, os bens sero entregues ao arrematante, o qual se obrigar ao pagamento do restante no prazo previsto no edital, sob pena de perder em favor da Administrao 
o valor j recolhido (art. 53,  2). Conforme  4 do artigo 53, o edital do leilo deve ser amplamente divulgado, principalmente no municpio em que se vai realizar. 
9.8 ANULAO E REVOGAO O artigo 49 da Lei n 8.666 prev a possibilidade de revogao da licitao por interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente 
comprovado, pertinente e

suficiente para justificar tal conduta, bem como a obrigatoriedade de sua anulao por ilegalidade, neste ltimo caso podendo agir de ofcio ou por provocao de 
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Nos termos do  1, a anulao do procedimento no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto 
no pargrafo nico do artigo 59, ou seja, ressalvada a hiptese da ilegalidade ser imputvel  prpria Administrao; nesse caso, dever ela promover a responsabilidade 
de quem lhe deu causa. O  2 acrescenta que a nulidade do procedimento induz a do contrato ficando a Administrao obrigada a "indenizar" o contratado pelo que 
este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel (art. 49,  2, combinado 
com art. 59, pargrafo nico). Os dispositivos so inteis porque, ainda que no estivessem presentes, as normas neles constantes seriam aplicveis, pelo reconhecimento 
da autotutela administrativa como princpio inerente  funo administrativa do Estado; aceito pela doutrina, foi consagrado pelo Poder Judicirio, por meio da Smula 
n 473 do Supremo Tribunal Federal, que reconhece  Administrao o poder de anular os atos ilegais e revogar os inoportunos ou inconvenientes, desde que respeitados 
os direitos adquiridos. A observao cabvel  quanto  necessidade de ocorrncia de fato superveniente e de motivao para que o procedimento da licitao possa 
ser revogado por motivo de interesse pblico. Em caso de prejuzo para o licitante, deve o mesmo ser indenizado, desde que devidamente comprovado. A anulao pode 
ser parcial, atingindo determinado ato, como a habilitao ou classificao. Como desses atos cabe recurso, se a Comisso der provimento, reconhecendo a ilegalidade, 
ela dever invalidar o ato e repeti-lo, agora escoimado de vcios; isto se a invalidao no for verificada posteriormente, quando j se estiver na fase subseqente; 
neste caso, dever ser anulado todo o procedimento. O  3 do artigo 49 estabelece que, no caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio 
e a ampla defesa. Essa norma se completa com a do artigo 109, I, c, que prev recurso do ato de anulao ou revogao, no prazo de cinco dias teis a contar da intimao 
do ato ou da lavratura da ata. A esse recurso a autoridade competente pode atribuir efeito suspensivo, com base no  2 do mesmo dispositivo. 9.9 RECURSOS ADMINISTRATIVOS 
Recurso administrativo, em sentido amplo,  expresso que designa todos os meios postos  disposio dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administrao. 
O artigo 109 da Lei n 8.666 prev os recursos administrativos cabveis dos atos decorrentes da licitao e do contrato: recurso, representao e pedido de reconsiderao. 
O recurso (em sentido estrito), deve ser interposto no prazo de 5 dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: l. habilitao ou 
inabilitao; 2. julgamento das propostas; 3. anulao ou revogao da licitao;

4. indeferimento do pedido de inscrio em registro-cadastral, sua alterao ou cancelamento; 5. resciso do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79; 6. 
aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa. O recurso contra a habilitao tem necessariamente efeito suspensivo; aos demais recursos a 
autoridade competente pode, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir eficcia suspensiva (art. 109,  2). O processamento obedece s normas 
dos  3 e 4 do mesmo dispositivo: deve ser dado o prazo de cinco dias teis aos demais licitantes para impugnar o recurso; este deve ser dirigido  autoridade 
superior, por intermdio da mesma autoridade que praticou o ato impugnado, a qual poder, tambm no prazo de cinco dias teis, reconsiderar a sua deciso ou faz-lo 
subir, devidamente informado,  autoridade superior, que ter o prazo de cinco dias teis, a contar do recebimento, para proferir a sua deciso, sob pena de responsabilidade. 
No caso de convite, os prazos para recorrer se reduzem a dois dias teis ( 6). Nos casos em que no cabe recurso, o interessado poder interpor representao no 
prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato. O pedido de reconsiderao  cabvel com relao a ato de Ministro de Estado ou Secretrio estadual ou municipal, 
no caso de aplicao da pena de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao; o prazo para pedir reconsiderao  de 10 dias teis da 
intimao do ato, tambm reduzido a dois dias teis no caso de convite ( 6). Note-se que o artigo 113,  1 da Lei n 8.666 permite que qualquer licitante, contratado 
ou pessoa fsica ou jurdica represente ao Tribunal de Contas contra irregularidade na aplicao de suas normas. O preceito amolda-se ao artigo 74,  2, da Constituio 
de 1988, segundo o qual "qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato  parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades perante o 
Tribunal de Contas da Unio".

Captulo 10 - Administrao Indireta 10.1 DESCENTRALIZAO 10.1.1 Descentralizao e desconcentrao Descentralizao  a distribuio de competncias de uma para 
outra pessoa, fsica ou jurdica. Difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias 
dentro da mesma pessoa jurdica; sabe-se que a Administrao Pblica  organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirmide em cujo pice se situa o Chefe do 
Poder Executivo. As atribuies administrativas so outorgadas aos vrios rgos que compem a hierarquia, criando-se uma relao de coordenao e subordinao entre 
uns e outros. Isso  feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuies, para permitir o seu mais adequado e racional desempenho. 
A desconcentrao liga-se  hierarquia. A descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competncias.

10.1.2 Descentralizao poltica e administrativa O tema pode ser analisado sob o ponto de vista poltico e administrativo. A descentralizao poltica ocorre quando 
o ente descentralizado exerce atribuies prprias que no decorrem do ente central;  a situao dos Estados-membros da federao e, no Brasil, tambm dos Municpios. 
Cada um desses entes locais detm competncia legislativa prpria que no decorre da Unio nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na prpria Constituio 
Federal. As atividades jurdicas que exercem no constituem delegao ou concesso do governo central, pois delas so titulares de maneira originria. A descentralizao 
administrativa ocorre quando as atribuies que os entes descentralizados exercem s tm o valor jurdico que lhes empresta o ente central; as suas atribuies no 
decorrem, com fora prpria, da Constituio, mas do poder central.  o tipo de descentralizao prpria dos Estados unitrios, em que h um centro nico de poder, 
do qual se destacam, com relao de subordinao, os poderes das pessoas jurdicas locais. Os vocbulos autonomia e administrao expressam bem a distino. Autonomia, 
de auts (prprio) e nmos (lei) significa o poder de editar as prprias leis, sem subordinao a outras normas que no as da prpria Constituio; nesse sentido, 
s existe autonomia onde haja descentralizao poltica. Auto-administrao d idia de capacidade de gerir os prprios negcios, mas com subordinao a leis postas 
pelo ente central;  o que ocorre na descentralizao administrativa. Normalmente se combinam as duas modalidades de descentralizao, outorgando-se aos entes locais 
(Estados e Municpios) uma parcela de competncia prpria que podem

exercer com autonomia (sem subordinao a leis federais) e fixando-se uma parcela de competncias concorrentes em que as leis locais se subordinam s leis federais; 
alm disso, criam-se entidades com personalidade jurdica prpria, com capacidade de autoadministrao, porm sem autonomia. 10.1.3 Modalidades de descentralizao 
administrativa No h uniformidade entre os doutrinadores na maneira de classificar a descentralizao administrativa. Alguns consideram duas modalidades: 1. descentralizao 
territorial ou geogrfica; e 2. descentralizao por servios, funcional ou tcnica. Outros fazem uma classificao tripartite que abrange, alm dessas duas, a descentralizao 
por colaborao. Esta classificao ser aqui adotada por apresentarem, as trs modalidades, caractersticas prprias que justificam a incluso em categorias diversas. 
10.1.3 .1 DESCENTRALIZAO TERRITORIAL Descentralizao territorial ou geogrfica  a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada,  dotada 
de personalidade jurdica prpria, de direito pblico, com capacidade administrativa genrica. So caractersticas desse ente descentralizado: l. personalidade jurdica 
de direito pblico; 2. capacidade de auto-administrao; 3. delimitao geogrfica; 4. capacidade genrica, ou seja, para exercer a totalidade ou a maior parte dos 
encargos pblicos de interesse da coletividade; 5. sujeio a controle pelo poder central. Este tipo de descentralizao  o que ocorre nos Estados unitrios, como 
Frana, Portugal, Itlia, Espanha, Blgica, constitudos por Departamentos, Regies, Provncias, Comunas, e  o que se verificava no Brasil,  poca do Imprio. 
No Brasil de hoje, podem ser includos nessa modalidade de descentralizao os territrios federais, que no integram a federao, mas tm personalidade jurdica 
de direito pblico, so geograficamente delimitados e possuem capacidade genrica, que abrange servios de segurana, sade, justia etc.  importante realar que 
a descentralizao administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa; s que esta  exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas 
do poder central. 10.1.3.2 DESCENTRALIZAO POR SERVIOS Descentralizao por servios, funcional ou tcnica  a que se verifica quando o poder pblico (Unio, Estados 
ou Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. No Brasil, essa 
criao somente pode se dar por meio de lei e corresponde, basicamente, 

figura da autarquia, mas abrange tambm fundaes governamentais, sociedades de economia mista e empresas pblicas, que exeram servios pblicos. Tradicionalmente, 
os autores indicam apenas a autarquia como forma de descentralizao por servio, definindo-a, por isso mesmo, como servio pblico descentralizado: trata-se de 
determinado servio pblico que se destaca da pessoa jurdica pblica (Unio, Estados ou Municpios) e ao qual se atribui personalidade jurdica prpria, tambm 
de natureza pblica; entende-se que o ente institudo deve ter a mesma capacidade pblica, com todos os privilgios e prerrogativas prprios do ente instituidor. 
No  por outra razo que o Decreto-lei n. 200, de 25-2-67, apegado a essa doutrina tradicional, de fine apenas a autarquia como entidade que presta servio pblico 
tpico do Estado. Todavia, o estudo da evoluo das formas de descentralizao revela que se criaram entes com personalidade de direito privado e a eles transferiram 
a titularidade e a execuo de servio pblico, com o mesmo processo de descentralizao; a diferena est em que os privilgios e prerrogativas so menores, pois 
a entidade s usufrui daqueles expressamente conferidos pela lei instituidora e reputados necessrios para a consecuo de seus fins. Isso ocorre, no s no Brasil, 
mas em outros pases onde se multiplicam as variedades de entes descentralizados. Para citar apenas o direito francs, onde o nosso direito administrativo se inspirou 
em grande parte, lembramos que o tablissement publique (estabelecimento pblico), que correspondia originariamente s nossas autarquias, hoje  denominao genrica 
que abrange entidades com personalidade pblica e privada. No caso da descentralizao por servio, o ente descentralizado passa a deter a titularidade e a execuo 
do servio; em conseqncia, ele desempenha o servio com independncia em relao  pessoa que lhe deu vida, podendo opor-se a interferncias indevidas; estas somente 
so admissveis nos limites expressamente estabelecidos em lei e tm por objetivo garantir que a entidade no se desvie dos fins para os quais foi instituda. Essa 
a razo do controle ou tutela a que tais entidades se submetem nos limites da lei. Esse processo de descentralizao envolve, portanto: 1. 2. 3. 4. reconhecimento 
de personalidade jurdica ao ente descentralizado; existncia de rgos prprios, com capacidade de auto-administrao exercida com certa independncia em relao 
ao poder central; patrimnio prprio, necessrio  consecuo de seus fins; capacidade especfica, ou seja, limitada  execuo do servio pblico determinado que 
lhe foi transferido, o que implica sujeio ao princpio da especializao, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram a sua criao; 
sujeio a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente para assegurar certa 
margem de independncia ao ente descentralizado, sem o que no se justificaria a sua instituio.

5.

Alis, para assegurar-se essa independncia, o ideal seria que os dirigentes dessas entidades fossem eleitos por seus prprios membros, o que raramente ocorre. Em 
regra, a escolha dos dirigentes fica por conta da Administrao direta, ocupando eles cargos de confiana do Chefe do Executivo; isso cria uma vinculao prejudicial 
 independncia da entidade, que acaba sendo dirigida pela prpria pessoa jurdica que a criou

precisamente para dar-lhe certa "autonomia ; torna-se, pois imperfeita e por vezes, intil e onerosa a descentralizao. Note-se que a instituio de entidades descentralizadas 
prende-se essencialmente a razes de ordem tcnico-administrativa; o acrscimo de encargos assumidos pelo Estado prestador de servios (Estado do Bem-estar) aconselha 
a descentralizao de atividades que, pelo elevado nmero e complexidade, no poderiam ser executadas a contento se mantidas nas mos de uma nica pessoa jurdica. 
A descentralizao, alm de aliviar o rgo central de certo nmero de atividades, ainda traz o benefcio da especializao; com a criao da entidade, formar-se- 
(ou deveria formar-se) um corpo tcnico, especializado na execuo do servio que lhe foi confiado. 10.1.3.3 DESCENTRALIZAO POR COLABORAO Descentralizao por 
colaborao  a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica 
de direito privado, previamente existente, conservando o poder pblico a titularidade do servio. Comparando-se esta modalidade com a anterior, verifica-se que, 
naquela, a descentralizao  feita por lei, que cria uma pessoa jurdica pblica,  qual atribui a titularidade e a execuo do servio, colocando-a sob a tutela 
do poder pblico (controle nos limites da lei). Vale dizer que o ente que cria a entidade perde a disponibilidade sobre o servio, pois, para retom-lo, depende 
de lei. A descentralizao por colaborao  feita por contrato (concesso de servio pblico) ou ato unilateral (permisso de servio pblico), pelo qual se atribui 
a uma pessoa de direito privado a execuo de servio pblico, conservando o poder pblico a sua titularidade. Isto lhe permite dispor do servio de acordo com o 
interesse pblico, envolvendo a possibilidade de alterar unilateralmente as condies de sua execuo e de retom-la antes do prazo estabelecido; o controle  muito 
mais amplo do que aquele que se exerce na descentralizao por servio, porque o poder pblico  que detm a titularidade do servio, o que no ocorre nesta ltima. 
Originariamente, nessa forma de descentralizao por colaborao, o poder pblico delegava a execuo do servio a pessoas jurdicas j constitudas com capital 
exclusivamente privado; e essa era a sua vantagem, ou seja, a possibilidade de realizar grandes servios sem dispndio de capital pblico, alm de manter, o poder 
concedente, a disponibilidade sobre o servio. Mais recentemente, adotou-se o procedimento de delegar-se a execuo do servio pblico a empresas sob controle acionrio 
do poder pblico, referidas, na Constituio, como categoria prpria, diversa das empresas pblicas e sociedades de economia mista (arts. 37, XVII, e 165,  5., 
II). Embora sem a grande vantagem originria das concesses (realizao do servio sem dispndio de capital pblico), o procedimento  legal, desde que assegurada 
ao poder pblico a disponibilidade sobre o servio. Agora, sob o impulso da chamada Reforma do Estado e da privatizao, volta a concesso de servios pblicos a 
ser utilizada sob a forma originria, de delegao a empresas privadas. Isto est sendo feito por dois caminhos: pela desestatizao (com a venda de aes de empresas 
estatais para o setor privado, com o que tais empresas deixam de estar sob o controle acionrio do Estado) e pela abertura de licitao para outorga de novas concesses.

10.1.4 Evoluo A poca do Estado liberal, em que a sua atividade se restringia quase exclusivamente  defesa externa e segurana interna, no havia grande necessidade 
de descentralizao das atividades administrativas, mesmo porque as funes de polcia so, em geral, indelegveis, pelo fato de implicarem autoridade, coero sobre 
o indivduo em benefcio do bem-estar geral; com relao a elas, so incompatveis os mtodos do direito privado, baseados no princpio da igualdade. A essa poca, 
o conceito de servio pblico ligava-se sem contestao ao regime jurdico administrativo. Esse podia ser considerado o critrio mais adequado para distinguir o 
servio pblico da atividade particular.  proporo que o Estado foi assumindo outros encargos nos campos social e econmico, sentiu-se necessidade de encontrar 
novas formas de gesto do servio pblico e da atividade privada exercida pela Administrao. De um lado, a idia de especializao, com vistas  obteno de melhores 
resultados, e que justificou e ainda justifica a existncia de autarquias; de outro lado, e com o mesmo objetivo, a utilizao de mtodos de gesto privada, mais 
flexveis e mais adaptveis ao novo tipo de atividade assumida pelo Estado, em especial a de natureza comercial e industrial; em alguns pases, como a Alemanha, 
isso foi feito com fins de socializao e, em outros, especialmente nos subdesenvolvidos, com vistas ao desenvolvimento econmico. Com isso, o prprio conceito de 
servio pblico entrou em crise, j que os chamados servios industriais e comerciais, antes executados exclusivamente por particulares, passaram a ser desempenhados 
tambm pela Administrao Pblica, sob regime predominante de direito privado; como conseqncia, o regime jurdico deixou de ser a baliza que delimitava os conceitos 
de servio pblico e particular. O procedimento utilizado, inicialmente, foi a delegao da execuo de servios pblicos a empresas particulares, por meio de concesso, 
cuja vantagem, j assinalada, era a possibilidade que tinha o Estado de prestar servio pblico essencial, sem necessidade de inverter recursos pblicos e sem correr 
os riscos do empreendimento.  medida que o poder pblico foi tendo que interferir na vida da empresa concessionria, para assegurar a consecuo dos interesses 
gerais, foi necessria tambm a sua ajuda financeira cada vez maior. Construam-se teorias objetivando assegurar o equilbrio econmico do contrato e possibilitar 
a continuidade na prestao do servio. Quando o Estado comeou a participar dos riscos do empreendimento, a concesso foi perdendo o seu interesse e buscaram-se 
novas formas de descentralizao. As autarquias, por terem capacidade pblica semelhante  da Administrao Pblica, foram consideradas mais adequadas para a prestao 
de servios pblicos prprios do Estado, embora no direito brasileiro muitas tenham sido criadas para desempenhar atividade econmica, como as Caixas Econmicas, 
depois transformadas em empresas pblicas. Foi, em especial, a idia de especializao que norteou a criao dessas entidades. J para a atividade comercial ou industrial 
do Estado, mostrou-se mais adequada a forma empresarial. Com o declnio das concesses, surgiram as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Nas primeiras, 
o que atraiu o poder pblico foi, de um lado, a possibilidade de, em uma nica empresa voltada para a execuo de servio pblico de natureza comercial e industrial, 
acumular grande volume de recursos financeiros que o

Estado, sozinho, no conseguiria levantar, e, de outro, a possibilidade de atuar sob o mesmo regime das empresas privadas. No incio deste sculo, comeou-se a apontar 
o principal aspecto negativo da sociedade de economia mista, a saber, o conflito de interesses entre o Estado e o particular; o primeiro, visando ao interesse geral, 
procura fixar preos mais baixos, acessveis para a populao; o segundo objetiva o lucro e, por essa razo, quer os preos mais elevados. Da a instituio de empresas 
pblicas, em que o capital  inteiramente pblico. Ocorre que, com a necessidade de interveno do Estado no domnio econmico, especialmente aps a 2 Guerra Mundial, 
ampliou-se, mais uma vez, a atuao estatal, para abranger, no apenas as atividades de natureza industrial e comercial exercidas como servios pblicos (transportes, 
energia, luz, gs etc.), mas a atividade industrial e comercial de natureza privada que o Estado precisava exercer a ttulo de interveno no domnio econmico, 
ou seja, no para assumir como sua uma atividade que o particular no desempenhava a contento, mas sim para subsidiar a iniciativa privada quando ela fosse deficiente. 
Da o ressurgimento da sociedade de economia mista. Posteriormente, e acompanhando a mesma tendncia verificada em outros pases, voltou-se a utilizar o instituto 
da concesso, no para delegar a execuo do servio a empresa particular, mas a empresa sob controle acionrio do Estado conforme referido no item anterior. No 
momento atual, vive-se a fase das privatizaes, como forma de diminuir o aparelhamento do Estado. Utilizam-se vrios instrumentos, entre eles a concesso e a permisso 
de servios pblicos em sua forma tradicional, em que a delegao  feita a empresa privada. 10.1.5 A descentralizao administrativa no direito positivo brasileiro 
10.1.5.1 A CONFUSO DO LEGISLADOR O Decreto-lei n. 200, de 25-2-67, que dispe sobre a reforma administrativa federal, incluiu entre os seus princpios norteadores, 
o da descentralizao; nos termos do artigo 10,  1., esta se far em trs planos: a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o 
nvel de direo do de execuo; b) da Administrao Federal para as unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio; c) da Administrao 
Federal para a rbita privada, mediante contratos ou concesses. No primeiro caso, no h descentralizao, mas desconcentrao; no segundo, h apenas cooperao 
entre governos federal, estadual e municipal para a execuo de servios de interesse comum; na terceira, com a referncia a contrato, h apenas execuo indireta 
de obras e servios por terceiros, conforme previsto no artigo 9. do Decreto-lei n. 2.300, de 21-11-86. Apenas com a referncia  concesso pode-se entender que 
o termo descentralizao foi empregado adequadamente, abrangendo a descentralizao por colaborao.

As demais modalidades no se enquadram nos processos de descentralizao j referidos. Por sua vez, o artigo 4. do Decreto-lei n. 200 divide a Administrao Pblica 
em Direta e Indireta. A administrao direta compreende os servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e na dos Ministrios. A administrao 
indireta abrangia, na redao original, as autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, equiparando as fundaes s empresas pblicas. O Decreto-lei 
n. 900, de 29-9-69, no artigo 3., expressamente declarou que as fundaes institudas por lei federal no integravam a administrao indireta, mas se subordinavam 
 superviso ministerial, desde que recebessem subvenes ou transferncias  conta do oramento da Unio. Posteriormente, o Decreto-lei n. 2.299, de 21-11-86, 
incluiu as fundaes federais entre os rgos da administrao indireta, mas apenas para fins de sujeio s normas de fiscalizao, controle e gesto financeira 
e para fins de incluso de seus cargos, empregos e funes no Plano de Classificao de Cargos estabelecido para a administrao direta; apenas excluiu as fundaes 
universitrias e as destinadas  pesquisa, ao ensino e s atividades culturais. Finalmente, a Lei n. 7.596, de 10-4-87, deu nova redao ao artigo 4. do Decreto-lei 
n. 200, nele incluindo as "fundaes pblicas". De modo que, hoje so entidades da administrao indireta, na rbita federal, segundo esse decreto-lei, as autarquias, 
empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. O Decreto-lei n. 200 tem sido objeto de crtica, nessa parte, por no abranger todas as entidades 
da administrao indireta e por incluir, entre elas, algumas que no so. Com efeito, se era inteno do legislador mencionar, com a expresso "administrao indireta", 
as entidades que prestam servios pblicos descentralizados, ele o fez de maneira imperfeita; primeiro, porque no mencionou as entidades que so concessionrias 
e permissionrias de servios pblicos (descentralizao por colaborao) e que exercem administrao indireta ou descentralizada; segundo, porque s considerou 
como empresas pblicas e sociedades de economia mista as que exercem atividade econmica, as quais no so entidades descentralizadas. Isto porque s existe descentralizao 
quando o poder pblico destaca um servio pblico que lhe  prprio para transferi-lo, por descentralizao, a outra entidade, com personalidade jurdica prpria; 
ningum pode delegar uma atribuio que no lhe pertence. Ocorre que a atuao do Estado no se limita aos servios pblicos; ele s vezes sai da rbita de ao 
que lhe  prpria e vai atuar no mbito de atividade reservada essencialmente  iniciativa privada; trata-se da atividade de interveno, que compreende, alm da 
regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada (interveno indireta), tambm atuao direta no domnio econmico, o que se d por meio 
de empresas estatais (interveno direta). Nesse caso, no se trata de atividade assumida pelo Estado como servio pblico;  atividade tipicamente privada que o 
Estado exerce em regime de monoplio (nos casos indicados no art. 177 da Constituio) ou em regime de competio com a iniciativa privada, conforme o determine 
o interesse pblico ou razes de segurana (art. 173). O Estado exerce essa atividade a ttulo de interveno no domnio econmico, conservando a natureza da atividade 
como tipicamente privada; por isso mesmo, ele se

submete s normas de direito privado que no forem expressamente derrogadas pela Constituio. No se pode, pois, tecnicamente, considerar essas empresas que exercem 
atividade econmica como entidades da administrao indireta; somente se pode considerar corretos os conceitos de empresa pblica e sociedade de economia mista, 
contidos no artigo 5. do Decreto-lei n. 200, se se considerar a expresso "atividade econmica" em sentido amplo, abrangendo a de natureza privada (exercida a 
ttulo de interveno no domnio econmico) e a de natureza pblica (assumida pelo Estado como servio pblico, comercial ou industrial, como, por exemplo, o de 
transportes, de navegao area, de distribuio de gs). Com essa abrangncia ampla dada  expresso "atividade econmica", usada no artigo 5. do Decreto-lei n. 
200, fica superada a deficincia conceitual de empresa pblica e sociedade de economia mista e chega-se a uma concluso quanto ao sentido em que o legislador empregou 
a expresso administrao indireta naquele dispositivo. No se referiu  administrao pblica como atividade (sentido objetivo), mas como sujeito (sentido subjetivo). 
Desse modo, administrao indireta, no artigo 4. do Decreto-lei n. 200, significa o conjunto de pessoas jurdicas, de direito pblico ou privado, criadas por lei, 
para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como servios pblicos ou a ttulo de interveno no domnio econmico. Na realidade, o direito brasileiro 
tem os dois tipos de empresas estatais: as que prestam servios pblicos (comerciais e industriais do Estado) e as que exercem atividade econmica de natureza privada. 
Essa distino decorre agora, claramente, da Constituio Federal; dentro do ttulo concernente  ordem econmica e financeira, o primeiro captulo, que estabelece 
os princpios gerais da atividade econmica, contm duas normas diversas aplicveis s empresas estatais, conforme desempenhem uma ou outra atividade: l. o artigo 
173, depois de estabelecer, no caput, que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana 
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, determina, no  1., inciso II (com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-98), 
a "sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios"; e acrescenta, 
no  2., que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado; 2. o artigo 175 
atribui ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos; o 
pargrafo nico prev lei que venha a dispor sobre: I - o regime das concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e 
de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; 346 DIREITO ADMINISTRATIVO II - os direitos dos usurios; 
III - a poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. A referncia expressa a contrato faz-nos colocar em dvida, como j o fazamos antes da 
atual Constituio, a possibilidade de a Administrao Pblica fazer a concesso por lei.

Diante desses dois dispositivos constitucionais, pode-se concluir que, quanto ao tipo de atividade e ao regime jurdico, existem duas modalidades de empresas estatais 
no direito brasileiro: 1. as que desempenham atividade econmica com base no artigo 173 e que se submetem ao regime prprio das empresas privadas; como  a Constituio 
que estabelece essa regra geral de submisso ao direito privado, qualquer derrogao a essa regra tem que ter fundamento na prpria Constituio; no se aplicam 
a essas empresas as leis ordinrias que derrogam o direito comum; 2. as que desempenham servios pblicos e que se submetem ao artigo 175; embora atuem sob regime 
de direito privado, as derrogaes a esse princpio constam no apenas da prpria Constituio, como tambm de leis ordinrias; aqui as derrogaes podem ser maiores, 
porque no encontram a barreira da norma constitucional que determinou a adoo desse regime. No Estado de So Paulo, o Decreto-lei Complementar n. 7, de 6-11-69, 
que estabelece o estatuto das entidades descentralizadas, diz, no artigo 2., que a descentralizao se efetivar mediante a constituio de: I - autarquias; II 
- empresas pblicas e empresas em cujo capital o Estado tenha participao majoritria, pela sua administrao centralizada ou descentralizada; e III - fundaes. 
No definiu essas entidades e andou melhor do que o legislador federal ao falar, genericamente, em empresas de que o Estado tenha participao majoritria; com essa 
expresso abrange tanto as sociedades de economia mista como as empresas estatais que no tenham essa natureza, por faltar-lhes algum requisito essencial, mas que 
exercem servios pblicos descentralizados do Estado e que, por isso, mesmo, compem a administrao indireta ou descentralizada. A Lei Orgnica do Municpio de 
So Paulo, de 4-4-1990, no artigo 80, II, inclui na Administrao Indireta as autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, e outras entidades 
dotadas de personalidade jurdica. 10.1.5.2 A EXPRESSO "ADMINISTRAO INDIRETA" NA CONSTITUIO Diante da confuso de terminologia e de conceitos da legislao 
ordinria, a grande dificuldade est em saber em que sentido a Constituio de 1988, com as alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n. 19/98, usa a expresso 
administrao indireta. E ela o faz em vrios dispositivos: no artigo 37, caput, fala em "administrao pblica direta e indireta"; no artigo 49, X, fala em fiscalizao 
e controle dos atos do Poder Executivo, includos os da Administrao Indireta; no artigo 70, fala em fiscalizao da "Unio e das entidades da Administrao Direta 
e Indireta"; no artigo 71, II, ainda referente  fiscalizao, fala em responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da Administrao Direta e Indireta, includas 
as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico"; no inciso subseqente, usa expresses semelhantes, excluindo a meno a "sociedades"; j no 
artigo 74, que cuida do controle interno, faz referncia a "rgos e entidades da Administrao Federal", bem como  aplicao de recursos por "entidades de direito 
privado"; no artigo 165,  5., I e III,

menciona "entidades da Administrao Direta e Indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico"; idntica redao  usada no artigo 169,  
1. Lamentvel, como se v, a falta de tcnica legislativa. Houve certa insistncia do constituinte em mencionar "a administrao indireta, inclusive as fundaes", 
como se estas no fizessem parte daquela; isto se deu ou porque se conviveu, desde a entrada em vigor do Decreto-lei n. 200/67, com um sistema em que as fundaes 
no integravam a administrao indireta, desconhecendo, o constituinte, a Lei n. 7.596, que mudou essa sistemtica; ou porque se quis deixar estreme de dvidas 
a aplicao de certas normas constitucionais a esse tipo de entidade, precisamente pelo fato de anteriormente ela ter sido excluda; ou porque  o tipo de entidade 
que mais tem provocado controvrsias quanto  sua natureza jurdica. De qualquer forma, hoje no h mais dvida de que as fundaes institudas e mantidas pelo poder 
pblico integram a administrao indireta, seja federal, estadual ou municipal, de modo que, mesmo nos dispositivos em que no h meno expressa s fundaes, elas 
so alcanadas pela expresso "administrao indireta" como ocorre nos artigos 49, X, e 70; ambos se referem  fiscalizao e no seria aceitvel que a mesma no 
abrangesse as fundaes; note-se que, mesmo quando eram excludas do artigo 4. do Decreto-lei n. 200, j se sujeitavam s normas sobre controle. Quanto s empresas 
pblicas e sociedades de economia mista, h de se entender que todas elas foram includas no conceito constitucional de "administrao indireta", sejam elas prestadoras 
de servios pblicos ou de atividade econmica de natureza privada, que  o sentido comum, que se vulgarizou, apesar da conceituao falha contida no artigo 5., 
II e III, do Decreto-lei n. 200. Caso contrrio, chegar-se-ia ao absurdo de excluir as empresas prestadoras de servios pblicos do alcance de determinadas normas 
constitucionais que so mais importantes precisamente com relao a elas:  o que ocorre com a norma do artigo 37, que estabelece os princpios da Administrao 
Pblica. Ficaram, no entanto, excludas da expresso "administrao indireta" as empresas estatais sob controle acionrio do Estado, mas que no tm a natureza de 
empresas pblicas ou sociedades de economia mista; quando quis alcan-las, o constituinte as mencionou expressamente, como nos artigos 37, XV e 7l, II; a maioria 
delas desempenha servios pblicos, incluindo-se na categoria de concessionrias de servios pblicos. Em resumo, a Constituio usa a expresso "administrao indireta" 
no mesmo sentido subjetivo do Decreto-lei n. 200, ou seja, para designar o conjunto de pessoas jurdicas, de direito pblico ou privado, criadas por lei, para desempenhar 
atividades assumidas pelo Estado, seja como servio pblico, seja a ttulo de interveno no domnio econmico. 10.2 ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA 10.2.1 Modalidades 
e natureza jurdica Compem a administrao indireta, no direito positivo brasileiro, as autarquias, as fundaes institudas pelo poder pblico, as sociedades de 
economia mista e as empresas pblicas. Tecnicamente falando, dever-se-iam incluir as empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, constitudas 
ou no com participao acionria do Estado.

Dessas entidades, a autarquia  pessoa jurdica de direito pblico; a fundao pode ser de direito pblico ou privado, dependendo do regime que lhe for atribudo 
pela lei instituidora, as demais so pessoas jurdicas de direito privado. Importa, portanto, em primeiro lugar, apontar a diferena que existe, quanto ao regime 
jurdico, entre as pessoas de direito pblico e as de direito privado. 10.2.2 Regime jurdico Tem-se que analisar, em dois pontos extremos, as pessoas pblicas e 
as pessoas de direito privado institudas por particulares, para, depois, considerar as pessoas de direito privado institudas pelo poder pblico, pois, por essa 
forma, ficar demonstrado que estas ltimas se colocam num ponto intermedirio, tendo algumas caractersticas de regime jurdico administrativo e outras de regime 
jurdico de direito comum. Celso Antonio Bandeira de Mello (1968:319), no que  seguido de perto por Lcia Valle Figueiredo, indica vrios critrios prticos para 
distinguir as pessoas pblicas e as pessoas privadas constitudas por particular. So caractersticas das pessoas privadas: 1. 2. 3. 4. origem na vontade do particular; 
fim geralmente lucrativo; finalidade de interesse particular; liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir seus prprios fins; 5. liberdade 
de se extinguir; 6. sujeio a controle negativo do Estado ou a simples fiscalizao (poder de polcia); 7. ausncia de prerrogativas autoritrias. J as pessoas 
pblicas se caracterizam por: origem na vontade do Estado; fins no lucrativos; finalidade de interesse coletivo; ausncia de liberdade na fixao ou modificao 
dos prprios fins e obrigao de cumprir os escopos; 5. impossibilidade de se extinguirem pela prpria vontade; 6. sujeio a controle positivo do Estado; 7. prerrogativas 
autoritrias de que geralmente dispem. Ocorre que quando o Estado cria uma pessoa jurdica privada, ela aparece com praticamente todas as caractersticas indicadas 
para as pessoas pblicas: elas so criadas e extintas pelo poder pblico; o seu fim principal no  o lucro, ressalvada a hiptese de sociedade de economia mista, 
em que o intuito lucrativo do particular se ope ao interesse pblico visado pelo Estado; elas no podem afastar-se dos fins para os quais foram institudas; sujeitam-se 
a controle positivo do Estado; e recebem, s vezes, algumas prerrogativas autoritrias. E  compreensvel que assim seja; se o Estado necessita de uma pessoa jurdica 
para exercer determinada atividade, ele a coloca no mundo jurdico e dele a retira quando lhe parea conveniente ao interesse coletivo; ele fixa os fins que ela 
deve perseguir, sem os quais no se justificaria a sua existncia; para obrig-la a cumprir seus fins, o Estado l. 2. 3. 4.

exerce sobre ela o controle estabelecido em lei; e ainda, para que ela atinja a esses fins, ele lhe outorga, na medida do que seja necessrio, determinados privilgios 
prprios do poder pblico. Assim, existem vrios traos comuns entre o regime jurdico das pessoas pblicas e o das pessoas de direito privado institudas pelo Estado: 
l. todas tm personalidade jurdica prpria, o que implica direitos e obrigaes definidos em lei, patrimnio prprio, capacidade de auto-administrao, receita 
prpria; 2. a sua criao  sempre feita por lei, exigncia que consta agora do artigo 37, XIX, da Constituio; 3. a sua finalidade essencial no  o lucro e sim 
a consecuo do interesse pblico; 4. falta-lhes liberdade na fixao ou modificao de seus prprios fins;  a prpria lei singular que, ao criar a entidade, define 
o seu objeto, o qual s pode ser alterado por outra lei da mesma natureza; 5. elas no tm a possibilidade de se extinguirem pela prpria vontade; sendo criadas 
por lei, s outra lei poder extingui-las, em consonncia com o princpio do paralelismo das formas; por isso mesmo, no se aplicam a essas entidades as formas normais 
de extino previstas no direito civil e comercial; 6. a todas elas se aplica o controle positivo do Estado, o qual tem por finalidade verificar se a entidade est 
cumprindo os fins para os quais foi criada. Onde est, portanto, a diferena entre as pessoas pblicas e as pessoas privadas que compem a Administrao indireta 
do Estado? A diferena primordial est nas prerrogativas e restries prprias do regime jurdico administrativo (item 3.3.2), como auto-executoriedade, autotutela, 
possibilidade de alterao e resciso unilateral dos contratos, impenhorabilidade de seus bens, juzo privativo, imunidade tributria, sujeio  legalidade,  moralidade, 
 licitao,  realizao de concursos pblicos etc. As pessoas pblicas (autarquias e fundaes de direito pblico) tm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem 
as mesmas restries que os rgos da administrao direta, e as pessoas de direito privado s possuem as prerrogativas e sujeitam-se s restries expressamente 
previstas em lei. Alm disso, nas relaes dessas entidades com a pessoa jurdica instituidora (Unio, Estado ou Municpio) no existem praticamente diferenas entre 
as pessoas pblicas e privadas; as normas so de direito pblico, precisamente para manter a vinculao entre a administrao indireta e a direta; j quanto  forma 
de sua organizao e nas relaes com terceiros, aplica-se, para as pessoas jurdicas de direito privado, basicamente, o direito privado, salvo algumas alteraes 
decorrentes expressamente de normas publicsticas. As pessoas jurdicas pblicas sujeitam-se ao direito pblico, com a possibilidade de utilizar o direito privado 
em hipteses previstas em lei, como, por exemplo, na celebrao de contratos de compra e venda, locao, comodato; as pessoas jurdicas privadas regem-se pelo direito 
privado, salvo quando houver norma de direito pblico dispondo de forma diversa. Por outras palavras, a Administrao Pblica, ao instituir, com autorizao em lei, 
empresas pblicas, sociedades de economia mista ou fundaes de direito privado, est se socorrendo de meios de atuao prprios do direito privado; foi precisamente 
o regime jurdico de direito privado que levou o poder pblico a adotar esse tipo de

entidade, pois, sob esse regime, ela pode atuar com maior liberdade do que a Administrao Pblica Direta. No entanto, tais pessoas nunca se sujeitam inteiramente 
ao direito privado. O seu regime jurdico  hbrido, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito pblico, tendo em vista especialmente a necessidade 
de fazer prevalecer a vontade do ente estatal, que as criou para atingir determinado fim de interesse pblico. Sendo o interesse pblico indisponvel e sempre predominante 
sobre o particular, a adoo pura e simples do regime jurdico privado seria inaceitvel, porque retiraria das entidades da Administrao Indireta determinadas prerrogativas 
que lhes so reconhecidas precisamente para permitir a consecuo de seus fins; do mesmo modo que, ao permitir-lhes atuar com autonomia de vontade, prpria do direito 
privado, suprimir-se-iam as restries legais que o direito pblico impe e que constituem a garantia fundamental da moralidade administrativa e do respeito aos 
direitos dos administrados. As normas de direito pblico que derrogam parcialmente o direito privado tm por objetivo assegurar o equilbrio entre a posio de supremacia 
da Administrao e a liberdade de atuao que caracteriza as pessoas jurdicas de direito privado. Melhor dizendo, a Administrao confere s suas pessoas jurdicas 
privadas os meios de atuao do direito privado considerados mais adequados para a execuo de determinadas atividades; mas, simultaneamente, as submete, em parte, 
ao regime administrativo, na medida considerada essencial para a consecuo daqueles mesmos fins.Em resumo, em todas as pessoas de direito privado criadas pelo Estado 
existe um trao comum: a derrogao parcial do direito privado por normas de direito pblico. Antes de iniciar a anlise de cada uma das entidades da Administrao 
Indireta, pode-se resumir da seguinte maneira as suas caractersticas: l. a autarquia  pessoa jurdica de direito pblico, o que significa ter praticamente as mesmas 
prerrogativas e sujeies da Administrao direta; o seu regime jurdico pouco difere do estabelecido para esta, aparecendo, perante terceiros, como a prpria Administrao 
Pblica; difere da Unio, Estados e Municpios - pessoas pblicas polticas - por no ter capacidade poltica, ou seja, o poder de criar o prprio direito;  pessoa 
pblica administrativa, porque tem apenas o poder de auto-administrao, nos limites estabelecidos em lei; 2. a fundao instituda pelo poder pblico caracteriza-se 
por ser um patrimnio, total ou parcialmente pblico, a que a lei atribui personalidade jurdica de direito pblico ou privado, para consecuo de fins pblicos; 
quando tem personalidade pblica, o seu regime jurdico  idntico ao das autarquias, sendo, por isso mesmo, chamada de autarquia fundacional, em oposio  autarquia 
corporativa; outros preferem falar em fundaes pblicas ou de direito pblico as fundaes de direito privado regem-se pelo direito civil em tudo o que no for 
derrogado pelo direito pblico; 3. a sociedade de economia mista  pessoa jurdica de direito privado, em que h conjugao de capital pblico e privado, participao 
do poder pblico na gesto e organizao sob forma de sociedade annima, com as derrogaes estabelecidas pelo direito pblico e pela prpria lei das S.A. (Lei n. 
6.404, de 15-12-76); executa atividades econmicas, algumas delas prprias da iniciativa privada (com sujeio ao art. 173 da Constituio) e outras assume das pelo 
Estado como servios pblicos (com sujeio ao art. 17 da Constituio);

4. a empresa pblica  pessoa jurdica de direito privado com capital inteiramente pblico (com possibilidade de participao das entidades da administrao indireta) 
e organizao sob qualquer das formas admitidas em direito; 5. a empresa sob controle acionrio do Estado  pessoa jurdica de direito privado, que presta atividade 
econmica (pblica ou privada), mas a que falta um dos requisitos essenciais para que se considerada empresa pblica ou sociedade de economia mista; em geral, presta 
servios pblicos comerciais e industriais do Estado tendo, por isso, a natureza de empresa concessionria de servio pblicos, sujeita ao artigo 175 da Constituio. 
As trs ltimas categorias podem ser abrangidas pela expresso "empresa estatal" ou "empresa governamental", que utilizaremos sempre nesse sentido amplo.

10. 3 AUTARQUIAS 10.3.1 O vocbulo "autarquia" Segundo Jos Cretella Jnior (1980:139), o termo autarquia, incorporado h cerca de trs dcadas ao nosso lxico, 
 formado de dois elemento justapostos: auts (= prprio) e arquia (= comando, governo, direo), significando,  letra, etimologicamente, "comando prprio, direo 
prpria, auto-governo". Foi usado, pela primeira vez, em 1897, na Itlia, por Santi Romano, ao escrever para a Enciclopdia Italiana, sobre o tema "decentramento 
amministrativo"; com o vocbulo autarquia, ele fazia referncia s comunas, provncias e outros entes pblicos existentes nos Estados unitrios; dessa forma, ele 
substitui a expresso ente autnomo, que  contraditria, porque "autonomia" designa o poder de estabelecer o prprio direito (auts = prprio e nmos = lei), poder 
esse de que no desfrutam os entes locais seno a ttulo de delegao do poder central. O vocbulo, com esse sentido, teve grande uso no direito italiano, at que 
o governo fascista entendeu necessrio bani-lo do lxico jurdico, j que a doutrina dos entes autrquicos, defendendo parcela de independncia para as entidades 
locais, dificultava a inteira subordinao das mesmas ao poder central. O direito positivo italiano voltou a empregar a expresso "ente autnomo" (cf. Enrico Gustapane,1980:200-210
). Esses dados so importantes para realar o fato de que o termo autarquia surgiu com significado um pouco diverso daquele empregado no direito brasileiro, pois 
designava as formas de descentralizao territorial, prprias dos Estados unitrios. Foi mais pelo trabalho de doutrinadores italianos, como Guido Zanobini e Renato 
Alessi, que se desenvolveu o conceito de autarquia como entidade da administrao indireta (descentralizao administrativa por servio), que exerce servio determinado, 
com as mesmas caractersticas e os mesmos efeitos da atividade administrativa do Estado. 10.3.2 Evoluo no direito brasileiro No Brasil j existiam entidades com 
natureza autrquica, antes que fosse elaborado o seu conceito, pela doutrina ou pela legislao. Segundo alguns, a primeira autarquia teria sido a Caixa Econmica, 
instituda em 1861, portanto, pelo Governo Imperial; no entanto, controvrsias existem sobre a sua natureza jurdica.

A autarquia no foi includa no artigo 14 do Cdigo Civil, entre as pessoas jurdicas de direito pblico interno, pois comeou a aparecer, especialmente no campo 
da previdncia social, a partir de 1923, com a criao do Instituto de Aposentadoria e Penses. O primeiro conceito legal de autarquia foi dado pelo Decreto-lei 
n. 6.016, de 22-11-43 que a definia como "o servio estatal descentralizado, com personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei". 
Atualmente, seu conceito legal consta do artigo 5., I, do Decreto-lei n. 200: "servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita 
prprios, para executar atividades tpicas da Administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada". 
 de se notar que no consta desse preceito a natureza pblica da sua personalidade; a essa circunstncia acrescente-se o fato de que a Constituio de 1967 (art. 
163,  2.), em sua redao original, determinava que as empresas pblicas, as autarquias e sociedades de economia mista reger-se-o pelas normas aplicveis s empresas 
privadas; a falha foi corrigida pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, que, no artigo 170,  2., repetiu aquela norma, excluindo a referncia s autarquias. 
Mas parece ter-se repetido na atual Constituio, cujo artigo 173,  1., em sua redao original, fazia referncia a "outras entidades que explorem atividade econmica", 
incluindo-as entre as que se sujeitam ao direito privado; essa expresso abrangia autarquias, acaso existentes, que desempenhassem atividade econmica. Com a alterao 
introduzida pela Emenda Constitucional n" 19/98, o dispositivo implicitamente exclui as autarquias, pois faz expressa referncia a empresa pblica, sociedade de 
economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. Costuma-se apontar outra 
falha no conceito legal de autarquia, pelo fato de fazer referncia ao exerccio de "atividades tpicas da Administrao Pblica"; alega-se que autarquias existem 
que prestam atividade econmica. A crtica  parcialmente procedente, porque o estudo da histria das autarquias no direito brasileiro revela que muitas foram criadas 
para desempenhar atividade de natureza econmica, como as Caixas Econmicas e a Rede Ferroviria Federal. No entanto, essa fase parece estar superada, porque as 
chamadas autarquias econmicas foram sendo paulatinamente transformadas em pessoas jurdicas de direito privado, para funcionar como sociedades comerciais. Alm 
disso, se falha existe, no  propriamente no conceito do Decreto-lei n. 200, mas na escolha da entidade autrquica para o exerccio de atividades em que ela no 
se revela como a forma mais adequada. 10.3.3 Conceito e caractersticas H certo consenso entre os autores ao apontarem as caractersticas das autarquias: 1. 2. 
3. 4. 5. criao por lei; personalidade jurdica pblica; capacidade de auto-administrao; especializao dos fins ou atividades; sujeio a controle ou tutela.

A criao por lei  exigncia que vem desde o Decreto-lei n. 6.016/43, repetindo-se no Decreto-lei n 200 e constando agora do artigo 37, XIX, da Constituio. 
Sendo pessoa jurdica, ela  titular de direitos e obrigaes prprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a instituiu; sendo pblica, submete-se a regime 
jurdico de direito pblico, quanto  criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios, sujeies. Em resumo, apresenta as caractersticas das pessoas pblicas, 
j mencionadas no item 2.2. Da Celso Antnio Bandeira de Mello (1968:226) definir sinteticamente as autarquias, de forma muito feliz, como "pessoas jurdicas de 
direito pblico de capacidade exclusivamente administrativa". Falando-se em capacidade de auto-administrao, diferencia-se a autarquia das pessoas jurdicas pblicas 
polticas (Unio, Estados e Municpios), que tm o poder de criar o prprio direito, dentro de um mbito de ao fixado pela Constituio. No  demais repetir que 
se deve evitar o termo "autonomia", em relao s autarquias, porque estas no tm o poder de criar o prprio direito, mas apenas a capacidade de se autoadministrar 
a respeito das matrias especficas que lhes foram destinadas pela pessoa pblica poltica que lhes deu vida. A outorga de patrimnio prprio  acessrio necessrio 
sem o qual a capacidade de auto-administrao no existiria. A especializao dos fins ou atividades coloca a autarquia entre as formas de descentralizao administrativa 
por servios ou funcional, distinguindo-a da descentralizao territorial; a autarquia desenvolve capacidade especfica para a prestao de servio determinado; 
o ente territorial dispe de capacidade genrica para a prestao de servios pblicos variados. O reconhecimento da capacidade especfica das autarquias deu origem 
ao princpio da especializao, que as impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foram institudas. Finalmente, o controle administrativo ou tutela 
 indispensvel para assegurar que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais. Outra idia ligada  de autarquia  a de descentralizao, porque ela surge 
precisamente quando se destaca determinado servio pblico do Estado para atribu-lo a outra pessoa jurdica; da o seu conceito como "servio pblico descentralizado" 
ou "servio pblico personalizado", ou, para usar expresso do Decreto-lei n. 6.016, "servio estatal descentralizado". Com esses dados, pode-se conceituar a autarquia 
como a pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle 
administrativo exercido nos limites da lei. 10.3.4 Posio perante a administrao pblica e terceiros Exercendo a autarquia um servio pblico descentralizado, 
 necessrio analisar a sua posio perante a pessoa jurdica poltica que a instituiu; e sendo todo servio pblico uma atividade de interesse geral da coletividade, 
importa verificar tambm a posio da autarquia perante os particulares. Perante a Administrao Pblica centralizada, a autarquia dispe de direitos e obrigaes; 
isto porque, sendo instituda por lei para desempenhar determinado servio pblico, do qual passa a ser titular, ela pode fazer vale perante a Administrao o direito 
de exercer aquela funo, podendo opor-se s interferncias indevidas; vale dizer que

ela tem o direito ao desempenho do servio nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigao de desempenhar as suas funes; originariamente, essas 
funes seriam do Estado, mas este preferiu descentraliz-las a entidades s quais atribuiu personalidade jurdica, patrimnio prprio e capacidade administrativa; 
essa entidade torna-se a responsvel pela prestao do servio; em conseqncia a Administrao centralizada tem que exercer controle para assegurar que funo seja 
exercida. Esse duplo aspecto da autarquia - direito e obrigao - d margem a outra dualidade: independncia e controle; a capacidade de auto-administrao  exercida 
nos limites da lei; da mesma forma, os atos de controle no podem ultrapassar os limites legais. Perante os particulares, a autarquia aparece como se fosse a prpria 
Administrao Pblica, ou seja, com todas as prerrogativas e restries que informam o regime jurdico-administrativo. 10.3.5 Classificao Vrios critrios costumam 
ser apresentados para classificar as autarquias. Alguns consideram o tipo de atividade, falando em autarquias: 1. econmicas, destinadas ao controle e incentivo 
 produo, circulao e consumo de certas mercadorias, como o Instituto do Acar e do lcool; 2. de crdito, como as Caixas Econmicas (hoje transformadas em empresas 
pblicas); 3. industriais, como as Estradas de Ferro (hoje tambm transformadas em empresas); 4. de previdncia e assistncia, como o INAMPS e o IPESP; 5. profissionais 
ou corporativas, que fiscalizam o exerccio das profisses, como a OAB; 6. as culturais ou de ensino, em que se incluem as Universidades. Esse tipo de classificao 
carece de relevncia, tendo em vista que o tipo de atividade no altera o regime jurdico; alm disso, sempre  possvel surgirem autarquias com novas funes, que 
no se enquadram em nenhuma das categorias mencionadas. Um outro critrio  o da capacidade administrativa, que distingue dois tipos de autarquias: 1. a geogrfica 
ou territorial, que  de capacidade genrica; e 2. a de servio ou institucional, que  de capacidade especfica. Essas duas modalidades correspondem a duas das 
formas de descentralizao j analisadas: a territorial e a por servios. O que as distingue  precisamente a capacidade administrativa. A autarquia territorial 
exerce mltiplas atividades no mbito de seu territrio; praticamente se desincumbe das mesmas funes que normalmente so exercidas pelos Estados e Municpios, 
como distribuio de gua, luz, gs, poder de polcia, proteo  sade, educao; porm diferem desses entes por no terem capacidade poltica, ou seja, por no 
terem competncia para legislar com autonomia em relao ao governo central. So dessa modalidade os Departamentos, Regies, Comunas, Provncias, dos Estados Unitrios 
e, no direito brasileiro, apenas os territrios federais. As autarquias de servios ou institucionais tm capacidade especfica, ou seja, limitada a determinado 
servio que lhes  atribudo por lei.

Um outro critrio considera a estrutura das autarquias e as subdivide em: 1. fundacionais; e 2. corporativas. Essa classificao  baseada na distino que se contm 
no Cdigo Civil entre as duas modalidades de pessoas jurdicas privadas: associao e sociedade, de um lado, e fundao de outro (art. 16, I). Na pessoa jurdica 
de forma associativa, o elemento essencial  a existncia de determinados membros que se associam para atingir a certos fins que a eles mesmos beneficiam; na fundao, 
o elemento essencial  o patrimnio destinado  realizao de certos fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela. 
Essa distino tanto  aplicvel s pessoas jurdicas privadas como s pessoas jurdicas pblicas (autarquias institucionais). O Estado pode instituir pessoa jurdica 
constituda por sujeitos unidos (ainda que compulsoriamente) para a consecuo de um fim de interesse pblico mas que diz respeito aos prprios associados, como 
ocorre com a OAB e demais entidades corporativas; e pode constituir pessoa jurdica dotada de patrimnio vinculado a um fim que ir beneficiar pessoas indeterminadas, 
que no a integram como membros ou scios, a exemplo do que ocorre com a Fundao de Amparo  Pesquisa do Estado de So Paulo, o Hospital das Clnicas, as Universidades 
oficiais, todas elas constitudas por um patrimnio destinado a beneficiar terceiros; o elemento humano que as compe, compreendendo dirigentes e servidores,  mero 
instrumento para a consecuo de seus fins. A autarquia fundacional corresponde  figura da fundao de direito pblico, cuja existncia alguns doutrinadores negam, 
por entenderem que todas as fundaes so de direito privado e se regem pelo Cdigo Civil. A fundao pblica  colocada, para aqueles que a aceitam (entre os quais 
nos colocamos), como modalidade de autarquia, porque seu regime jurdico  o das pessoas jurdicas pblicas administrativas; quer nas relaes perante a Administrao 
Pblica, quer nas relaes com terceiros, elas se regem pelo direito pblico. Finalmente, um ltimo critrio de classificao das autarquias considera o seu mbito 
de atuao, distinguindo-as em federais, estaduais e municipais. 10.4 FUNDAO 10.4.1 Natureza jurdica e conceito Com a denominao de fundaes pblicas, a Lei 
n. 7.596, de 10-4-87, alterando a redao do art. 4" do Decreto-lei n. 200, de 25-2-67, incluiu entre os rgos da administrao indireta as fundaes pblicas, 
definindo-as como pessoas jurdicas de direito privado. Nem por isso se pe fim  discusso que se trava no direito brasileiro respeito de sua natureza jurdica, 
pblica ou privada. De todas as entidades da administrao indireta, a fundao , sem dvida alguma, a que tem provocado maiores divergncias doutrinrias no que 
diz respeito  sua natureza jurdica e s conseqncias que da decorrem. Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatstica 
de todas as fundaes institudas pelo poder pblico, de outro, a que entende

possvel a existncia de fundaes com personalidade pblica ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Aps a Constituio de 1988, h quem 
entenda que todas as fundaes governamentais so pessoas jurdicas de direito pblico. Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder pblico, ao 
instituir fundao, atribuir-lhe personalidade de direito pblico ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestvel a viabilidade de aplicar-se, no direito 
pblico, a distino que o Cdigo Civil contm entre as duas modalidades de pessoas jurdicas privadas: associao e sociedade, de um lado, e fundao de outro (art.16, 
I). A distino entre as duas modalidades de pessoa jurdica foi feita de modo preciso, no incio do sculo, por Lacerda de Almeida (1905:66-67): "o que caracteriza 
in genere os estabelecimentos, e in specie as fundaes,  servirem a um fim de utilidade pblica religioso, moral, cientfico, poltico ou mesmo industrial - e 
nisto se distinguem das associaes ou corporaes, as quais, posto possam ter fins idnticos ou anlogos, no servem a tais fins, antes no alcan-los buscam o 
seu prprio proveito, trabalham no interesse da coletividade, ou do ser ideal que a personifica. Por isso mesmo que so pessoas e no coisas e, como pessoas, tm 
em si prprias a razo de sua atividade, as associaes ou corporaes - admita-se a sinonmia desses vocbulos - as associaes ou corporaes so do mesmo modo 
e pelo mesmo ttulo que as pessoas fsicas, fim para si, trabalham, agem, movem-se, dirigem-se para servir a si prprias, tudo que fazem, fazem-no no interesse prprio; 
os direitos que adquirem, adquirem-nos para si e para si os exercem. As fundaes, os institutos, os estabelecimentos so, ao contrrio, estruturas destinadas a 
servir a certos fins de religio ou de beneficncia ou de cincia ou arte etc., no so pessoas, mas coisas personificadas, no so fins para si, adquirem direitos 
e exercem-nos em proveito de certa classe de pessoas indeterminadas, ou de quaisquer pessoas indistintamente. So patrimnios administrados; a personalidade deles 
pode considerar-se uma abstrao". Sinteticamente, pode-se dizer que, na pessoa jurdica de forma associativa, o elemento essencial  a existncia de determinados 
membros que se associam para atingir a certos fins que a eles mesmos beneficiam; na fundao, o elemento essencial  o patrimnio destinado  realizao de certos 
fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela. Essa distino  aplicvel s pessoas jurdicas privadas como s pessoas 
jurdicas pblicas. O Estado pode instituir pessoa jurdica constituda por sujeitos unidos (ainda que compulsoriamente) para a consecuo de um fim que  ao mesmo 
tempo pblico (fiscalizao do exerccio da profisso) e de interesse especfico dos associados (defesa dos interesses da classe), como ocorre com a OAB e demais 
entidades corporativas; como pode constituir pessoa jurdica dotada de patrimnio vinculado a um fim que ir beneficiar pessoas indeterminadas, como ocorre com a 
Fundao de Amparo  Pesquisa do Estado de So Paulo, o Hospital das Clnicas, a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, todas elas constitudas por um 
patrimnio destinado a atingir terceiros estranhos a essas entidades; o elemento humano que as compe  mero instrumento para a consecuo dos seus fins. Quando 
o Estado institui pessoa jurdica sob a forma de fundao, ele pode atribuir a ela regime jurdico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeies que lhe 
so prprias, ou subordin-la ao Cdigo Civil, neste ltimo caso, com derrogaes por normas de direito pblico. Em um e outro caso se enquadram na noo categorial 
do instituto da fundao, como patrimnio personalizado para a consecuo de fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade.

Em cada caso concreto, a concluso sobre a natureza jurdica da fundao - pblica ou privada - tem que ser extrada do exame da sua lei instituidora e dos respectivos 
estatutos. Ainda que a legislao federal considere a fundao como pessoa jurdica de direito privado, nada impede que a lei instituidora adote regime jurdico-publicstico, 
derrogando, no caso concreto, as norma gerais estabelecidas pelo Decreto-lei n. 200/67, com as alteraes introduzida pela Lei n. 7.596/87, da mesma forma como 
tem sido feito em relao s sociedades de economia mista e empresas pblicas, institudas, estas ltimas especialmente, sob formas inditas, no previstas em qualquer 
lei anterior que discipline as sociedades comerciais. Trata-se de aplicar o artigo 2.,  2., da Lei de Introduo do Cdigo Civil, em consonncia com o qual "a 
lei nova que estabelece disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior".  vista dessas consideraes, pode-se definir 
a fundao instituda pelo poder pblico como o patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica, de direito pblico ou privado, e destinado, 
por lei, a desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos limites da 
lei. A esto presentes as suas caractersticas: 1. dotao patrimonial, que pode ser inteiramente do poder pblico ou semi-pblica e semi-privada; 2. personalidade 
jurdica, pblica ou privada, atribuda por lei; 3. desempenho de atividade atribuda ao Estado no mbito social; com isto fica presente a idia de descentralizao 
de uma atividade estatal e tambm a de que a fundao  a forma adequada para o desempenho de funes de ordem social, como sade, educao cultura, meio ambiente, 
assistncia e tantas outras; isto precisamente pelo fato dela objetivar fins que beneficiam terceiros estranhos  entidade; 4. capacidade de auto-administrao; 
e 5. sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da Administrao direta, nos limites estabelecidos em lei. 10.4.2 Fundao de direito privado Uma observao 
preliminar: mesmo quando o Estado institui fundao com personalidade jurdica privada, ela nunca se sujeita inteiramente a esse ramo do direito. Todas as fundaes 
governamentais, ainda que no integrando a Administrao Pblica, submetem-se, sob um ou outro aspecto, ao direito pblico; isto se verifica, em especial, no que 
se refere  fiscalizao financeira e oramentria (controle externo) e ao controle interno pelo Poder Executivo; a legislao federal, mesmo quando declarava que 
tais entidades no integram a administrao indireta (art. 3. do Decreto-lei n. 900, de 29-969), ainda assim as submetia a esses tipos de controle. A posio da 
fundao governamental privada perante o poder pblico  a mesma das sociedades de economia mista e empresas pblicas; todas elas so entidades pblicas com personalidade 
jurdica de direito privado, pois todas elas so instrumentos de ao do Estado para a consecuo de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que 
a vontade do ente pblico que as instituiu seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar vida inteiramente prpria; todas elas gozam 
de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora.

Qual a razo pela qual o legislador hesitou em incluir a fundao entre os rgos da administrao indireta? Provavelmente foi a tentativa de manter-se fiel ao modelo 
do Cdigo Civil, sem ter a conscincia de que ele no  inteiramente adaptvel s exigncias do servio pblico, cuja execuo, sob qualquer modalidade, exige a 
observncia de alguns dos princpios fundamentais do regime administrativo, em especial o da indisponibilidade do interesse pblico, o da continuidade do servio 
pblico e o da tutela. No entanto, paradoxalmente, a fundao (que doutrinadores dos mais respeitveis insistem em afirmar que tem sempre natureza privada)  o tipo 
de pessoa jurdica que, quando instituda pelo poder pblico, mais se afasta da figura definida pelo direito comum. Com efeito, examinada a fundao tal como se 
encontra estruturada pelo Cdigo Civil, verifica-se que ela se caracteriza por ser dotada de um patrimnio a que a lei, mediante observncia de certos requisitos, 
reconhece personalidade jurdica, tendo em vista a consecuo de determinado fim. At a, apenas a noo categorial, pertinente  teoria geral do direito, perfeitamente 
enquadrvel como pessoa pblica ou privada. Na fundao, o instituidor faz a dotao de determinada universalidade de bens livres, especificando o fim a que se destina 
e declarando, se quiser a maneira de administr-la; o seu estatuto  feito pela pessoa por ele designada ou pelo Ministrio Pblico, a quem compete velar pela fundao. 
O papel do instituidor exaure-se com o ato da instituio; a partir do momento em que a fundao adquire personalidade jurdica, ela ganha vida prpria. O instituidor 
nenhum poder mais exerce sobre ela; seu ato  irrevogvel. As alteraes estatutrias tm que ser feitas por deliberao dos administradores da fundao, com observncia 
do artigo 28 do Cdigo Civil. O patrimnio da fundao destaca-se do patrimnio do fundador e com ele no mais se confunde. Na fundao, o instituidor, por um ato 
de liberalidade, destaca bens do seu patrimnio pessoal, desviando-os de um objetivo de interesse privado, para destin-los a um fim de interesse alheio. No mbito 
da Administrao Pblica, a situao  diversa, ainda que a lei determine que a fundao se rege pelo Cdigo Civil, como ocorre no Estado de So Paulo (art. 22 do 
Decreto-lei Complementar n. 7, de 6-11-69). Em primeiro lugar, o poder pblico, ao instituir fundao, seja qual for o regime jurdico, dificilmente pratica simples 
ato de liberalidade para destacar bens de seu patrimnio e destin-los a fins alheios que no sejam de interesse do prprio Estado. Este, ao instituir fundao, 
utiliza tal espcie de entidade para atingir determinado fim de interesse pblico; serve-se da fundao para descentralizar a execuo de uma atividade que lhe compete, 
da mesma forma que o faz em relao s autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas, s quais confere a execuo de servios pblicos. Por essa razo, 
a fundao governamental no adquire, em geral, vida inteiramente prpria, como se fosse instituda por particular.  o interesse pblico que determina a sua criao; 
sendo varivel o interesse pblico, o destino da fundao tambm pode ser mudado pelo ente que a instituiu, quer para alterar a lei que autorizou a sua criao, 
quer para revog-la. Entender-se de outra forma significaria desconhecer ou desrespeitar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico ao qual se vincula 
a Administrao. Se institusse uma entidade tendo em vista a consecuo de determinado interesse coletivo, ela estaria dele dispondo na medida em que deixasse a 
fundao livre dos laos que a prendem  Administrao Pblica, necessrios para determinar o cumprimento da vontade estatal.

Acresce que a fundao governamental no tem, em geral, condies para adquirir vida prpria, tambm por outra razo; a dotao inicial que lhe  feita no , no 
mais das vezes, suficiente para permitir-lhe a consecuo dos fins que a lei lhe atribui. Por isso mesmo, alm da dotao inicial, ela depende de verbas oramentrias 
que o Estado lhe destina periodicamente. O ato do poder pblico - como instituidor - no  irrevogvel, ao contrrio do que ocorre na fundao instituda por particular; 
o poder pblico pode extingui-la a qualquer momento, como, alis, est previsto pelo artigo 178 do Decreto-lei n. 200, com a redao dada pelo Decreto-lei n. 2.299 
de 21-11-86. Alm disso, o poder pblico pode introduzir alteraes na lei instituidora, da mesma forma que ocorre com as sociedades de economia mista e empresas 
pblicas. Em todas elas existe uma parte das relaes jurdicas que  regida por essa lei instituidora e imutvel por via estatutria; e outra parte que a prpria 
lei deixa para ser disciplinada pelo estatuto; para alterar a lei que rege a fundao, o Estado no depende de prvia deciso dos rgos de direo da entidade. 
Portanto, enquanto no direito privado a fundao adquire vida prpria, independente da vontade do instituidor (que no poder nem mesmo fiscalizar o cumprimento 
de sua manifestao de vontade, j que essa funo foi confiada ao Ministrio Pblico), a fundao instituda pelo Estado constitui instrumento de ao da Administrao 
Pblica, que se cria, mantm ou extingue na medida em que sua atividade se revelar adequada  consecuo dos fins que, se so pblicos, so tambm prprios do ente 
que a instituiu e que deles no pode dispor. Alis, a fiscalizao pelo Ministrio Pblico, com relao s fundaes governamentais, mesmo as de direito privado, 
 totalmente desnecessria, pois somente serve para sobrecarregar a entidade com duplicidade de controles que tm o mesmo objetivo. A tutela administrativa a que 
se sujeitam essas entidades, com o nome de "superviso ministerial", j visa assegurar a "realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade, 
a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade, a eficincia administrativa e a autonomia administrativa, operacional e financeira 
da entidade (art. 26 do Decreto-lei n. 200/67). Isto sem falar na fiscalizao financeira e oramentria prevista na Lei n. 6.223, de 14-7-75, e agora tornada 
indiscutvel em face da Constituio de 1988 (arts. 71, 49, inciso X,165,  5.,169, pargrafo nico). Acresce que, com relao s fundaes institudas por particulares, 
a funo do Ministrio Pblico justifica-se pela necessidade de atribuir a algum rgo pblico a funo de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi 
instituda; vale dizer, como a fundao adquire vida prpria e nela no mais interfere o instituidor, o Ministrio Pblico assume essa funo. Nas fundaes, pblicas 
ou privadas, institudas pelo poder pblico, a autonomia da entidade no vai ao ponto de as desvincular inteiramente dos laos que a prendem ao ente instituidor; 
este se encarrega de manter essa vinculao por meio do controle interno (tutela) exercido pelos rgos da Administrao direta. J Pontes de Miranda ensinava que 
nas fundaes institudas pelo poder pblico, "h o poder de ingerncia do Estado, que se no confunde com o dever de velar exercido pelo Poder Pblico e que se 
constitui em caracterstica da fundao de direito privado" (RF102/76).

10.4.3 Direito positivo brasileiro No direito positivo, a matria parece refletir as incertezas da doutrina a respeito do assunto. A Constituio Federal de 1967, 
com a norma do artigo 99,  2., parecia no considerar as fundaes como entidades da administrao indireta, porque estendeu a proibio de acumular cargos, empregos 
ou funes s empresas pblicas, sociedades de economia mista e autarquias; silenciou no que diz respeito s fundaes. Isto no impediu que se considerassem alcanadas 
pela proibio as fundaes com personalidade de direito pblico, que seriam modalidades de autarquias. No mbito da legislao ordinria federal, nota-se a indeciso 
do legislador: o Decretolei n. 200/67, na redao original, no inclua as fundaes no rol dos rgos da administrao indireta (art. 4.), mas, no pargrafo nico 
as equiparava s empresas pblicas. O Decreto-lei n. 900/69, no artigo 3., expressamente determinava que as fundaes institudas por lei federal no integram 
a administrao indireta, mas se subordinam  superviso ministerial de que tratam os artigos 19 e 26 do Decreto-lei n. 200/67, desde que recebam subvenes ou 
transferncias  conta do oramento da Unio. Posteriormente, o Decreto-lei n. 2.299, de 21-11-86, deu nova redao ao artigo 4. do Decreto-lei n. 200, incluindo 
o  2, em cujos termos as fundaes institudas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe a Unio integram a administrao indireta, para fins de: 
"a) subordinao aos mecanismos e normas de fiscalizao, controle e gesto financeira; b)incluso de seus cargos, empregos, funes e respectivos titulares no Plano 
de Classificao de Cargos estabelecido pela Lei n. 5.645, de 10-12-70." Pelo  3., excetuam-se do disposto na alnea b as fundaes universitrias e as destinadas 
 pesquisa, ao ensino e s atividades culturais. A Lei n. 7.596, de 10-4-87, alterou o artigo 4. do Decreto-lei n. 200, para incluir as "fundaes pblicas" entre 
as entidades da administrao indireta e inseriu, no artigo 5. do mesmo Decreto-lei, um inciso IV em que definiu a fundao pblica como "a entidade dotada de personalidade 
jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por 
rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por 
recursos da Unio e de outras fontes". Porm, de forma incongruente, o legislador, no  3., acrescentado ao artigo 5. do Decreto-lei n. 200, determina que "as 
entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil das Pessoas 
Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. Ao defini-las como fundaes de direito privado, mas excluindo-as 
das disposies pertinentes do Cdigo Civil, a lei criou um rtulo inteiramente ou quase inteiramente despido de contedo, levando  concluso de que as fundaes 
sero regidas pelas leis singulares que as institurem e por outras normas, contidas na Constituio ou em leis esparsas que forem aplicveis s pessoas jurdicas 
privadas, desde que tambm no excludas por outras normas de direito pblico.

Alis, como se diz que as fundaes pblicas no esto regidas pelo Cdigo Civil e como o direito privado compreende basicamente o direito civil, o direito comercial 
e, para alguns, o direito do trabalho, a concluso a que se chega  a de que, na realidade, as fundaes pblicas, embora definidas como pessoas de direito privado, 
passaram a ter, na esfera federal, a partir da Lei n. 7.596/87, natureza jurdica predominantemente pblica. A elas no se aplicam as normas civilistas sobre o 
destino dos bens doados pelo instituidor quando insuficientes para constituir a fundao, sobre o controle pelo Ministrio Pblico, sobre a elaborao e alterao 
dos estatutos e sobre a extino da entidade. No entanto, como a lei fala em personalidade jurdica de direito privado, quais as conseqncias que da se extraem 
para atribuir algum contedo  expresso legal? Salvo outras hipteses ora olvidadas, pode-se mencionar as seguintes: os seus bens so penhorveis, no se lhes aplicando 
o processo de execuo contra a Fazenda Pblica; no tero juzo privativo; em termos de responsabilidade civil por danos causados por seus servidores, somente se 
aplica a regra da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37,  6., da Constituio Federal, se forem prestadoras de servios pblicos; o regime jurdico de 
seus empregados ser o da CLT, com equiparao aos funcionrios pblicos para determinados fins. Na nova Constituio houve uma preocupao do constituinte, nos 
vrios dispositivos em que se referiu  Administrao indireta, em fazer expressa referncia s fundaes, provavelmente partindo da idia de que, durante longo 
perodo, elas estiveram, sob muitos aspectos, fora do alcance das normas legais e constitucionais referentes s demais pessoas jurdicas de direito pblico e privado 
integrantes da Administrao Pblica. Alm disso, nota-se que a Constituio, em sua redao original, fazia distino entre fundaes pblicas e privadas. Em alguns 
dispositivos, falava, genericamente, em administrao fundacional ou em fundao instituda ou mantida pelo poder pblico (arts. 22, XXVII, 37, caput e inciso XVII, 
71, II e III,150, VI, a,163, II,165,  5., e 169, pargrafo nico). Em pelo menos dois dispositivos, usava a expresso fundao pblica: no artigo 39, quando previa 
o regime jurdico nico para os servidores da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas; e no artigo 19 das Disposies Transitrias, quando outorgou 
estabilidade excepcional aos servidores no concursados que tivessem cinco anos de servio pblico na data da Constituio. A Emenda Constitucional n. 19/98 introduziu 
alteraes em vrios desses dispositivos, no mencionando mais a expresso fundao pblica. Isto, contudo, no significa que no possam ser institudas fundaes 
com personalidade de direito pblico. Pelo contrrio, a opo continua a ser do Poder Pblico que, ao instituir uma fundao, poder outorgar-lhe personalidade de 
direito pblico, igual  da autarquia, ou personalidade de direito privado. De qualquer forma, como a Constituio no faz distino quanto  personalidade jurdica, 
tem-se que entender que todos os seus dispositivos que se referem s fundaes abrangem todas, independentemente da personalidade jurdica, pblica ou privada. Tambm 
 importante assinalar que, quando a Administrao Pblica cria fundao de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que no for expressamente 
derrogado por normas de direito pblico, podendo essas normas derrogatrias constar da prpria Constituio, de leis ordinrias e complementares federais e da prpria 
lei singular, tambm federal, que instituiu a entidade. Na esfera

estadual, somente so cabveis as derrogaes que tenham fundamento na Constituio e nas leis federais, j que os Estados, no podendo legislar sobre direito civil, 
no podem estabelecer normas que o derroguem. Assim, afora as derrogaes previstas nas leis instituidoras e as ressalvas contidas na Lei n. 7.596 (vlidas somente 
para a Unio), pode-se dizer que se aplicam s fundaes de direito privado, institudas ou mantidas pelo poder pblico, as seguintes normas de natureza pblica: 
l. subordinao  fiscalizao, controle e gesto financeira, o que inclui fiscalizao pelo Tribunal de Contas e controle administrativo exercido pelo Poder Executivo 
(superviso ministerial), com sujeio a todas as medidas indicadas no artigo 26 do Decreto-lei n. 200 (arts. 49, inciso X, 72 e 73 da Constituio); 2. constituio 
autorizada em lei (art. 1., inciso II, da Lei n. 7.596 e art. 37, inciso XIX, da Constituio); 3. a sua extino somente poder ser feita por lei; nesse aspecto, 
fica derrogado o artigo 30 do Cdigo Civil, que prev as formas de extino da fundao, inaplicveis s fundaes governamentais; 4. equiparao de seus empregados 
aos funcionrios pblicos para os fins previstos no artigo 37 da Constituio, inclusive acumulao de cargos, para fins criminais (art. 327 do Cdigo Penal) e para 
fins de improbidade administrativa (arts. 1. e 2. da Lei n. 8.429, de 2-6-92); 5. sujeio de seus dirigentes a mandado de segurana quando exeram funes delegadas 
do poder pblico, somente no que entender com essas funes (art. 1.,  1., da Lei n. 1.533, de 31-12-51, e art. 5., inciso LXIX, da Constituio); cabimento 
de ao popular contra atos lesivos de seu patrimnio (art.1. da Lei n. 4.717, de 29-6-65, e art. 5., inciso LXXIII, da Constituio); legitimidade ativa para 
propor ao civil pblica (art. 5. da Lei n. 7.347, de 24-7-86); 6. juzo privativo na esfera estadual (art. 36 do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo - Decreto-lei 
Complementar n. 3, de 27-8-69): 7. submisso  Lei n. 8.666, de 21-6-93, nas licitaes e contratos, nos termos dos artigos 1. e 119; 8. em matria de finanas 
pblicas, as exigncias contidas nos artigos 52, VII,169 e 165,  5. e 9., da Constituio; 9. imunidade tributria referente ao imposto sobre o patrimnio, a 
renda ou servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes (art. 150,  2., da Constituio). 10.4.4 Fundao de direito pblico Comparando-se 
as fundaes governamentais de direito privado com as de direito pblico, a estas se aplicaro as normas j referidas no item anterior, alm de apresentarem mais 
as seguintes caractersticas: presuno de veracidade e executoriedade de seus atos administrativos; inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no Registro 
Civil das Pessoas Jurdicas, porque a sua personalidade jurdica j decorre da lei; no submisso  fiscalizao do Ministrio Pblico; impenhorabilidade de seus 
bens e sujeio ao processo especial de execuo estabelecido pelo artigo 100 da Constituio; juzo privativo (art. 109, inciso I, da Constituio Federal). Em 
resumo, usufruem dos privilgios e prerrogativas e sujeitam-

se s mesmas restries que, em conjunto, compem o regime administrativo aplicvel s pessoas jurdicas pblicas. Finalmente,  importante assinalar que, no obstante 
as opinies doutrinrias em contrrio, a jurisprudncia  sensvel  distino entre fundaes governa mentais de direito pblico e privado. O Tribunal de Justia 
de So Paulo proferiu acrdo em mandado de segurana referente  Fundao Padre Anchieta - Centro Paulista de Rdio e TV Educativa (publicado, na ntegra, no Dirio 
Oficial do Estado, de 7-5-86, Seo I, p. 55-56); a concluso foi no sentido de que se tratava de pessoa jurdica de direito privado, no porque rejeitasse a possibilidade 
de instituio de fundaes pblicas, claramente admitidas na fundamentao do acrdo, mas  vista do disposto na legislao estadual instituidora da fundao e 
em seus atos constitutivos. No antigo Tribunal Federal de Recursos, foram prolatados acrdos reconhecendo a natureza jurdica pblica de fundaes educacionais 
(cf. acrdo in RDA 156/226, com meno inclusive a acrdo do Supremo Tribunal Federal, proferido no RE 95722-SP). A mesma posio foi adotada pela Corte Suprema 
no RE 101.126-RJ, publicado in RDA 160/85, no qual se conclui que a Fundao de Amparo  Pesquisa do Rio de Janeiro  fundao de direito pblico, sujeita aos preceitos 
da lei que determinou a sua instituio e no ao Cdigo Civil. A RDA 156/226 publica outro acrdo do Supremo Tribunal Federal, entendendo que a Fundao Universidade 
Estadual de Londrina  uma entidade de direito pblico, com autonomia didtico-cientfica, administrativa, financeira e disciplinar, portanto, uma espcie do gnero 
autarquia cultural, em tudo semelhante  Universidade de So Paulo. 10.5 EMPRESAS ESTATAIS 10.5.1 Alcance da expresso Com a expresso empresa estatal ou governamental 
designamos todas as sociedades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionrio, abrangendo a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras 
empresas que no tenham essa natureza e s quais a Constituio faz referncia, em vrios dispositivos, como categoria  parte (arts. 71, II, 165,  5., III, 173, 
 1.). Deve ser evitada a expresso "empresa pblica", nesse sentido genrico de empresa estatal, tendo em vista que, no direito brasileiro, essa designao  reservada 
a determinado tipo de entidade da Administrao Indireta, com caractersticas que as distinguem das demais. 10.5.2 Distino quanto ao tipo de atividade O legislador 
brasileiro, como tambm boa parte da doutrina, no tem se preocupado em fazer distino mais precisa entre as empresas que executam atividade econmica de natureza 
privada e aquelas que prestam servio pblico. No entanto, j mencionamos o fato de que a Constituio de 1988 permite uma distino, quanto ao regime jurdico, 
entre esses dois tipos de empresas. O artigo 173 determina que, ressalvados os casos previstos na Constituio, "a explorao direta de atividade econmica pelo 
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,

conforme definidos em lei". Houve a uma ampliao da possibilidade de atuao direta no domnio econmico; a Constituio anterior, no artigo 170,  2., somente 
a permitia para subsidiar a iniciativa privada enquanto a atual permite, genericamente, para fins de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, deixando 
 legislao ordinria a tarefa de definir o alcance dessas expresses. O  1. do artigo 173, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, determina 
que "a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo 
ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo e formas de fiscalizao pelo Estado pela sociedade; II - a sujeio ao regime 
jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas tributrios; III - licitao e contratao de 
obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e 
fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores". Uma primeira ilao 
que se tira do artigo 173,  1.,  a de que, quando o Estado, por intermdio dessas empresas, exerce atividade econmica, reservada preferencialmente ao particular 
pelo caput do dispositivo, ele obedece, no silncio da lei, a normas de direito privado. Estas normas so a regra; o direito pblico  exceo e, como tal, deve 
ser interpretado restritivamente. Outra concluso  a de que, se a prpria Constituio estabelece o regime jurdico de direito privado, as derrogaes a esse regime 
somente so admissveis quando delas decorrem implcita ou explicitamente. A lei ordinria no pode derrogar o direito comum se no admitida essa possibilidade pela 
Constituio. Tais concluses, repita-se, somente se aplicam quando as empresas governamentais sejam institudas para atuar na rea da iniciativa privada. Isto porque, 
como o artigo 173 cuida especificamente da atividade de natureza privada, exercida excepcionalmente pelo Estado por razes de segurana nacional ou interesse coletivo 
relevante, h que se concluir que as normas dos  1. e 2., s incidem nessa hiptese. Se a atividade for econmica (comercial ou industrial) mas assumida pelo 
Estado como servio pblico, tais normas no tm aplicao, incidindo, ento, o artigo 175 da Constituio, segundo o qual incumbe ao poder pblico, na forma da 
lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Isto quer dizer que a empresa estatal que 
desempenha servio pblico  concessionria de servio pblico submetendo-se  norma do artigo 175 e ao regime jurdico dos contratos administrativos, com todas 
as suas clusulas exorbitantes, deveres perante os usurios e direito ao equilbrio econmico-financeiro. Essa distino tem sido feita no mbito doutrinrio, por 
autores como Jos Cretella Jnior (1973:257-258), Celso Antnio Bandeira de Mello (1975:119), Eros Roberto Grau (1981:103), Toshio Mukai (1984:160). E deveria ser 
levada em considerao pelo legislador, como o fez o constituinte, consciente ou inconscientemente, no artigo 173. A distino ganha relevo em matria de interpretao 
das leis. Quando se trata de atividade econmica exercida pelo Estado com fundamento no artigo 173, que determina a sujeio ao direito privado, este  que se aplicar, 
no silncio da norma

publicstica; por outras palavras, presume-se a aplicao do regime de direito privado, s derrogado por norma expressa, de interpretao estrita. Quando, porm, 
o Estado fizer a gesto privada do servio pblico, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se, no silncio da lei, os princpios de direito pblico, 
inerentes ao regime jurdico administrativo. Nem poderia ser diferente, j que alguns desses princpios so inseparveis da noo de servio pblico, tais como o 
da predominncia do interesse pblico sobre o particular, o da continuidade do servio pblico e, como conseqncia, o das limitaes ao direito de greve, o da obrigatoriedade 
de sua execuo pelo Estado, ainda que por meio de concessionrios e permissionrios, da resultando o direito do usurio  prestao do servio. Cabe, portanto, 
ao intrprete, ao aplicar as leis, procurar a exegese que as torne compatveis com os parmetros que decorrem dos artigos 173 e 175 da Constituio. Ao analisar, 
mais alm, as normas sobre empresas estatais, Demonstraremos algumas distines que podem e devem ser feitas entre os dois tipos de empresas, conforme o tipo de 
atividade que lhes incumbe.

10.5.3 Sociedade de economia mista e empresa pblica 10.5.3.1 TRAOS COMUNS So traos comuns s empresas pblicas e sociedades de economia mista: l. criao e extino 
por lei; 2. personalidade jurdica de direito privado; 3. sujeio ao controle estatal; 4. derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito 
pblico; 5. vinculao aos fins definidos na lei instituidora; 6. desempenho de atividade de natureza econmica. A exigncia de criao por lei consta do artigo 
5., II e III, do Decreto-lei n. 200; com relao s sociedades de economia mista, foi repetida no artigo 236 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404, de 15-12-76); e o 
artigo 37, XIX, da Constituio exige lei especfica para a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao. Alm disso, o inciso 
XX do mesmo dispositivo constitucional exige autorizao legislativa, em cada caso, para a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, 
assim como para a participao de qualquer delas em empresa privada. A Emenda Constitucional n. 19 corrigiu uma falha do artigo 37, XIX, da Constituio, que exigia 
lei especfica para a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao. O dispositivo era criticado porque, em se tratando de entidades 
de direito privado, como a sociedade de economia mista, a empresa pblica e a fundao, a lei no cria a entidade, tal como o faz com a autarquia, mas apenas autoriza 
a criao, que se processa por atos constitutivos do Poder Executivo e transcrio no Registro Pblico. Com a nova redao, a distino foi feita, estabelecendo 
o referido dispositivo que "somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista 
e de fundao, cabendo  lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao".

Nem sempre a entidade surge, originariamente, da lei, podendo resultar da transformao de rgos pblicos ou de autarquias em empresas, ou da desapropriao de 
aes de sociedade privada, ou ainda da subscrio de aes de uma sociedade annima j constituda por capital particular. O importante  que da lei resulte a clara 
inteno do Estado de fazer da entidade instrumento de sua ao. No caso de desapropriao de aes que leve o poder pblico a assumir o controle de companhia em 
funcionamento, o artigo 236, pargrafo nico, da Lei das S.A. d ao acionista minoritrio o direito de pedir, dentro de 60 dias da publicao da primeira ata da 
assemblia geral, realizada aps a aquisio do controle, o reembolso das suas aes, salvo se a companhia j estava sob controle, direto ou indireto, de outra pessoa 
jurdica de direito pblico, ou no caso de concesso de servio pblico. A exigncia de autorizao legislativa de tal forma se incorporou ao conceito de sociedade 
de economia mista, que a doutrina e a jurisprudncia vm entendendo que, se no houve autorizao legislativa, no existe esse tipo de entidade, mas apenas uma empresa 
estatal sob controle acionrio do Estado (cf. acrdos do STF in RDA l43/118 e 145/170; e do TFR in RDA 157/222). Esse entendimento foi consagrado pelo legislador 
constituinte, como se verifica pela referncia, em vrios dispositivos, a esse tipo de empresa, como categoria  parte. No havia na legislao anterior  atual 
Constituio exigncia de autorizao legislativa para criao de subsidirias das sociedades de economia mista e empresas pblicas; como elas no eram criadas por 
lei, no eram consideradas sociedades de economia mista. O artigo 235,  2., da Lei das S.A. j determinava que "as companhias de que participarem, majoritria 
ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, esto sujeitas ao disposto nesta lei, sem as excees previstas neste captulo"; quer dizer que a elas no 
se aplicam as normas da Lei das S.A. referentes s sociedades de economia mista, sendo tratadas como outra sociedade annima qualquer, de capital privado. Essa concluso 
tem, na realidade, alcance mais amplo, pois a todas as sociedades em que o Estado tenha participao acionria, sem, no entanto, a natureza de sociedade de economia 
mista, no se aplicam as normas constitucionais, legais ou regulamentares referentes a esta ltima entidade, a menos que sejam abrangidas expressamente.  o caso 
do captulo da Lei das S.A. concernente s sociedades de economia mista. Quanto  extino das empresas pblicas e sociedades de economia mista (bem como das autarquias 
e fundaes), o artigo 178 do Decreto-lei n. 200 previa a possibilidade de sua liquidao ou incorporao a outras entidades, "por ato do Poder Executivo, respeitados 
os direitos assegurados aos eventuais acionistas minoritrios, se houver, nas leis e atos constitutivos de cada entidade". Esse dispositivo sempre foi criticado 
pelos doutrinadores, por atribuir ao Poder Executivo a possibilidade de desfazer ato do legislador, sendo, portanto, inconstitucional. Na atual Constituio ficou 
fora de dvida a sua revogao, pois a competncia do Presidente da Repblica para dispor sobre a organizao e o funcionamento da Administrao Federal, que era 
invocada para justificar aquela norma, hoje s pode ser exercida "na forma da lei" (art. 84, VI), expresso que no constava do artigo 81, V da Constituio anterior. 
Desapareceu, nessa matria, a faculdade que tinha o Presidente da Repblica de editar decretos independentes ou autnomos, no dependentes da existncia de lei anterior.

Quanto  natureza jurdica das empresas pblicas e sociedades de economia mista, as controvrsias doutrinrias se pacificaram consideravelmente a partir de 1967; 
de um lado, porque a Constituio, no artigo 170,  2., determinava a sua submisso ao direito privado; de outro lado, tendo em vista o conceito contido no artigo 
5., II e III, do Decreto-lei n. 200. A isso tudo, acrescente-se outra razo de ordem tcnico-funcional, ligada  prpria origem desse tipo de entidade; ela foi 
idealizada, dentre outras razes, principalmente por fornecer ao poder pblico instrumento adequado para o desempenho de atividades de natureza comercial e industrial; 
foi precisamente a forma de funcionamento e organizao das empresas privadas que atraiu o poder pblico. Da a sua personalidade jurdica de direito privado. Embora 
elas tenham personalidade dessa natureza, o regime jurdico  hbrido, porque o direito privado  parcialmente derrogado pelo direito pblico. Mas, falando-se em 
personalidade de direito privado, tem-se a vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas quaisquer dvidas quanto ao direito a elas aplicvel: ser sempre 
o direito privado, a no ser que se esteja na presena de norma expressa de direito pblico. Essa derrogao parcial do direito comum pelo direito pblico existe 
sempre que o poder pblico se utiliza de institutos de direito privado; no caso das pessoas jurdicas, essa derrogao  de tal forma essencial que, na sua ausncia, 
no haver sociedade de economia mista, mas apenas participao acionria do Estado. A derrogao  feita, em grande parte, pela prpria Constituio, mas tambm 
por leis ordinrias e complementares, quer de carter genrico, aplicvel a todas as entidades, quer de carter especfico, como  a lei que cria a entidade. Na 
esfera federal, isso pode ser feito, observadas as limitaes constitucionais; nas esferas estadual e municipal, as derrogaes tm que se limitar quelas que tenham 
fundamento na prpria Constituio ou em lei federal de mbito nacional, como a Lei n. 8.666, de 21-6-93, e a Lei das S.A.; outras derrogaes no podem ser feitas 
por Estados e Municpios, visto que no tm competncia para legislar sobre direito civil e comercial. A derrogao parcial do direito comum  essencial para manter 
a vinculao entre a entidade descentralizada e o ente que a instituiu; sem isso, deixaria ela de atuar como instrumento de ao do Estado. Outro ponto de semelhana 
 o fato de empresas pblicas e sociedades de economia mista desempenharem atividade de natureza econmica, o que pode ser feito, conforme anteriormente realado, 
quer a ttulo de interveno do Estado no domnio econmico (quando se submetem  regra do art. 173 da Constituio), quer como servio pblico assumido pelo Estado 
(hiptese em que se sujeitam ao disposto no art. 175). Finalmente, a vinculao aos fins definidos na lei instituidora  trao comum a todas as entidades da Administrao 
Indireta e que diz respeito ao princpio da especializao e ao prprio princpio da legalidade; se a lei as criou, fixou-lhes determinado objetivo, destinou-lhes 
um patrimnio afetado a esse objetivo, no pode a entidade, por sua prpria vontade, usar esse patrimnio para atender a finalidade diversa. Com relao  sociedade 
de economia mista, existe norma expressa nesse sentido no artigo 237 da Lei das S.A.: "a companhia de economia mista somente poder explorar os empreendimentos ou 
exercer atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio". Somente por outra lei  que podero ser alterados esses objetivos.

Segundo Paulo B. de Arajo Lima (1980:58-59), "a lei especial, ao autorizar a criao de uma sociedade, dispondo certas regras, tais como a fixao da sede e do 
objetivo social, e outros componentes de estrutura administrativa, no est evidentemente autorizando o scio fundador - a Administrao Pblica - a negociar com 
outros scios a prevalncia daquelas regras nos estatutos sociais. Ao contrrio, est impondo legalmente tais regras, at pela mais elementar das razes de que quase 
sempre, como nos casos de nomeao ou de imposio de limites  circulao de ttulos, refogem elas ao sistema da lei geral e, a no ser que tenham vigncia por 
diploma especfico, sero nulas de pleno direito caso sejam puramente negociadas. No so objeto, portanto, de contrato que constitui a sociedade, mas sim de comandos 
legais. Pela mesma razo, no pode o Executivo, por meio de ato prprio, baixar normas dirigidas a essas entidades, conflitando com os objetivos ou com outros elementos 
definidos na lei instituidora; isto ocorre, na prtica, sem que haja impugnao pela entidade, normalmente dirigida por pessoa da confiana do Chefe do Executivo; 
caberia ao acionista minoritrio essa impugnao, inclusive perante o Poder Judicirio. 10.5.3.2 TRAOS DISTINTIVOS Duas so as principais diferenas entre sociedade 
de economia mista e empresa pblica, no direito brasileiro: l. a forma de organizao; 2. a composio do capital. Quanto  forma de organizao, o artigo 5 do 
Decreto-lei n. 200 determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade annima e, a empresa pblica, sob qualquer das formas admitidas 
em direito; disso decorre que a primeira  sempre sociedade comercial e a segunda pode ser civil ou comercial. A rigor, os conceitos do Decreto-lei n. 200 somente 
so aplicveis na esfera federal, j que ele se limita a estabelecer normas sobre a organizao da Administrao Federal; e realmente ele dispe dessa forma. Ocorre 
que as caractersticas mencionadas nos referidos conceitos, com algumas ressalvas, so reconhecidas pela doutrina como prprias desses tipos de entidades; apenas 
esse aspecto, concernente  forma de organizao, parece decorrer de opo do governo federal, podendo-se ento argumentar que Estados e Municpios no se sujeitam 
a essa exigncia. No entanto, hoje a organizao da sociedade de economia mista sob a forma de sociedade annima  imposio que consta de lei de mbito nacional, 
a saber, a Lei das S.A., que tem um captulo dedicado a essas entidades (arts. 235 a 242); embora no contenha um conceito, o artigo 235 determina que "as sociedades 
de economia mista esto sujeitas a esta lei, sem prejuzo das disposies especiais de lei federal". De modo que Estados e Municpios no tm a liberdade de adotar 
outra forma de organizao, j que no dispem de competncia para legislar sobre direito civil e comercial. Com relao  empresa pblica, a expresso "qualquer 
das formas admitidas em direito"  interpretada no sentido de que a ela se poder dar a estrutura de sociedade civil ou de sociedade comercial j disciplinada pelo 
direito comercial, ou ainda, forma indita prevista na lei singular que a instituiu. J os Estados e Municpios, no sendo alcanados pela norma do artigo 5., II, 
do Decreto-lei n. 200 e no havendo lei de mbito nacional dispondo da mesma forma,

tero que adotar uma das modalidades de sociedade j disciplinadas pela legislao comercial. Na esfera federal tm sido criadas empresas pblicas com formas inditas; 
Srgio de Andra Ferreira (RDA 136/1-33) indica trs tipos: 1. sociedade, civil ou comercial, unipessoal: esta, como sociedade, tem de ter o rgo necessrio nesse 
tipo de pessoa jurdica, que  a assemblia geral. Como exemplo, cita a Cia. de Desenvolvimento do Vale do So Francisco, cujo capital pertence inteiramente  Unio; 
no obstante ter um nico "scio", dispe de assemblia geral, conselho diretor, diretoria executiva e conselho fiscal; a justificativa para a existncia da assemblia 
geral (rgo pelo qual se manifesta a vontade dos scios) seria o fato de que seu capital foi dividido em 300 milhes de aes, com a previso de participao, em 
futuros aumentos de capital, de outras pessoas jurdicas de direito pblico, desde que a maioria permanea de propriedade da Unio; 2. sociedade, civil ou comercial, 
pluripessoal, com capital pertencente  Unio (scia majoritria) e outras pessoas polticas ou administrativas (conforme artigo 5. do Decreto-lei n. 900, de 29-9-69) 
; 3. empresa pblica unipessoal, que corresponde  empresa individual do direito privado, com a diferena de que a empresa pblica tem personalidade jurdica e a 
constituio de empresa individual, no direito privado, no acarreta a criao de pessoa jurdica. A empresa pblica unipessoal, por ser personalizada, tem alguns 
pontos de semelhana com a fundao: em ambas existe a destinao de bens patrimoniais  consecuo de um fim. Mas, esclarece Srgio de Andra Ferreira, "na fundao, 
o patrimnio dotado se personifica e se destaca, definitivamente, do patrimnio do instituidor. A fundao no tem, portanto, capital, pois que nada nela pertence 
a outrem, ainda que ao instituidor Ela s tem patrimnio, ou, mais exatamente, ela  um patrimnio. Ao contrrio, na empresa individual personalizada, o empresrio 
pessoa fsica  o detentor do capital. Ela tem, portanto, capital, pertencente ao empresrio individual, e patrimnio, que pertence  nova pessoa jurdica". E h 
um outro ponto comum, tambm assinalado pelo mesmo autor:  que em ambas existe uma vontade externa ou transcendente, que domina, de fora, a pessoa jurdica, inexistindo 
um rgo deliberativo interno dessa, em que aquela manifesta a sua vontade. "Essa  manifestada de fora, atuando, dentro da pessoa jurdica, como seus rgos, os 
administradores designados pelo Estado". Como exemplo de empresa pblica unipessoal, ele cita a Caixa Econmica Federal, cujo capital, uno, pertence integralmente 
 Unio. "Seus rgos so a Diretoria (Presidente e sete Diretores nomeados e exonerveis ad nutum pelo Presidente da Repblica) e Conselho Fiscal (membros nomeados 
pelo Ministro da Fazenda). No h assemblia ou rgo da empresa atravs do qual se manifeste a detentora do capital, dentro da entidade. A participao da Unio, 
como verdadeira empresria, se d atravs de seus designados e por meio dos instrumentos da tutela administrativa. Do exposto se deduz que a diferena entre a empresa 
pblica unipessoal e a empresa constituda sob forma de sociedade unipessoal est no fato de que nesta existe, e naquela no, a assemblia geral, como rgo pelo 
qual se manifesta a

vontade do Estado. Na primeira, essa vontade  externa e, na segunda,  interna ou imanente. Resta assinalar que, nos mbitos estadual e municipal, no  possvel 
a instituio de empresas pblicas com formas inditas ou mesmo sociedades de economia mista que fujam s normas da Lei das S.A., porque Estados e Municpios no 
tm competncia para legislar sobre direito comercial ou direito civil, reservada exclusivamente  Unio (artigo 22, inciso I, da Constituio Federal). Com relao 
 composio do capital, a sociedade de economia mista  constituda por capital pblico e privado e a empresa pblica, por capital pblico. Quanto a esse aspecto, 
tanto o Decreto-lei n. 200 quanto a lei estadual (Decretolei Complementar n 7/69) exigem participao majoritria do poder pblico, por meio da administrao direta 
ou indireta; a lei estadual no emprega a expresso sociedade de economia mista, mas fala em "empresas em cujo capital o Estado tenha participao majoritria, pela 
sua Administrao centralizada ou descentralizada". Essa possibilidade de uma entidade da Administrao indireta ser acionista majoritria de uma sociedade de economia 
mista foi parcialmente derrogada pelo artigo 235,  2., da Lei das S.A., pois ali se diz que as companhias "de que participarem, majoritria ou minoritariamente, 
as sociedades de economia mista, esto sujeitas ao disposto nesta lei, sem as excees previstas neste captulo"; em resumo, no so consideradas sociedades de economia 
mista para os fins dessa lei. Se a entidade que detm a maioria do capital votante for de outra natureza, como uma empresa pblica ou uma autarquia, ela no deixar 
de ser sociedade de economia mista e continuar a reger-se pelo captulo que lhe  concernente. A empresa pblica tem o capital inteiramente pblico, o que faria 
supor que dele podem participar as pessoas jurdicas de direito pblico interno. Mas o artigo 5. do Decreto-lei n. 900 veio permitir que, desde que a maioria do 
capital votante permanea de propriedade da Unio, seja admitida, no capital da empresa pblica a participao de outras pessoas de direito pblico interno, bem 
como de entidades da administrao indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Com isso, admite-se a participao de pessoas jurdicas de direito 
privado que integrem a administrao indireta, inclusive de sociedades de economia mista, em que o capital  parcialmente privado. Uma ltima observao  quanto 
ao fato de no bastar a participao majoritria do poder pblico na entidade para que ela seja sociedade de economia mista;  necessrio que haja a participao 
na gesto da empresa e a inteno de fazer dela um instrumento de ao do Estado, manifestada por meio da lei instituidora e assegurada pela derrogao parcial do 
direito comum. Sem isso, haver empresa estatal mas no haver sociedade de economia mista. 10.6 NORMAS COMUNS S ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA Foi visto que, 
dentre as entidades da administrao indireta, algumas tm personalidade jurdica de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas) e, outras, de direito privado 
(fundaes privadas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Tambm j foi dito que existem muitos pontos comuns entre os dois grupos de entidades; isto 
porque, embora as de direito privado se submetam, em regra, ao direito

civil ou comercial, conforme o caso, na realidade a elas se aplicam normas de direito pblico derrogatrias do direito comum; isto  necessrio precisamente para 
manter-se a vinculao da entidade com o poder central. Neste item o que se ver so precisamente essas normas de direito pblico que se aplicam s pessoas jurdicas 
de direito pblico e que, com relao s demais, derrogam o direito comum. Apontaremos as diferenas, quando houver. 1. Exigncia de criao autorizada em lei, prevista 
no art. 37, XIX, e XX, da Constituio. 2. Controle estatal, abrangendo o interno, pelo Poder Executivo, e o externo, pelo Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal 
de Contas (arts. 49, X, 70 e 71). O controle externo compreende a "fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial" e, com relao  Administrao 
indireta, est previsto de forma muito mais clara na atual Constituio. Exercido com o auxlio do Tribunal de Contas, abranger o julgamento das contas dos administradores 
e demais responsveis por dinheiros, bens e valores da administrao direta e indireta, inclusive das fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico 
(art. 71, II); alcana, pois, todas as empresas de que a Unio participe, majoritria ou minoritariamente. Esse controle compreende ainda a apreciao, para fins 
de registro, da legalidade dos atos de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, 
bem como a apreciao dos atos de concesso de aposentadoria, reforma ou penso; alm da realizao de inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, 
operacional e patrimonial, inclusive quando requeridas pela Cmara dos Deputados, Senado Federal e por iniciativa de comisso tcnica ou de inqurito nas unidades 
administrativas das referidas entidades (art. 71, III e IV). O controle interno, pelo Poder Executivo, ser objeto de anlise em item especfico sobre o tema. 3. 
Em matria de finanas pblicas, a atual Constituio prev: sujeio aos limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno, estabelecidos 
pelo Senado e aplicveis s autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico (art. 52, VII) ; obedincia, imposta s mesmas entidades,  lei complementar 
que disponha sobre dvida externa e interna (art. 163, II); incluso, na lei oramentria anual, do oramento fiscal e de seguridade social das entidades da Administrao 
Direta e Indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e do oramento de investimento das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, 
detenha a maioria do capital social com direito a voto (art. 165,  5.). 4. Com relao aos servidores pblicos das entidades da Administrao indireta, h vrias 
normas constitucionais. O artigo 173,  1., II (na redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98), impe a sujeio s normas trabalhistas aos empregados das 
empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. 
No entanto, a prpria Constituio, no captulo concernente  Administrao Pblica (art. 37), derroga parcialmente a legislao trabalhista, ao dispor normas que 
se

aplicam a todos os servidores da Administrao Pblica direta ou indireta, merecendo realce: a exigncia de concurso pblico para ingresso; proibio de acumulao 
de cargos, empregos e funes (com as excees previstas na prpria Constituio). Alm disso, as entidades da administrao indireta esto sujeitas  restrio 
do artigo 169,  1. (redao da Emenda Constitucional n. 19), segundo o qual "a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, 
empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos da administrao direta 
ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender 
s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas 
pblicas e as sociedades de economia mista". Essa norma coloca sob controle prvio da administrao direta os atos que envolvem despesas com pessoal; e completa-se 
com a norma do artigo 71, III, que sujeita  fiscalizao pelo Tribunal de Contas a legalidade dos atos de admisso de pessoal da Administrao Direta e Indireta. 
Ainda no mbito da Constituio, h que se lembrar que as normas sobre aposentadoria e estabilidade, constantes dos artigos 40 e 41, no se aplicam aos servidores 
das fundaes de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista, pois, sendo regidos, em regra, pela CLT, esto sujeitos s normas do artigo 7. 
da Constituio, com as derrogaes contidas no artigo 37. Com relao s entidades que exercem atividade econmica, a submisso ao regime da CLT  obrigatria, 
por fora do artigo 173,  1. Tambm no se aplica s referidas entidades de direito privado a norma do artigo 19 das Disposies Transitrias da Constituio, 
que deu estabilidade aos servidores que, na data de sua promulgao, tivessem cinco anos de exerccio contnuo. Na legislao ordinria, tambm se encontram normas 
que equiparam os servidores da Administrao Indireta aos da Administrao Direta;  o caso do pargrafo nico do artigo 327 do Cdigo Penal, que considera funcionrio 
pblico, para fins criminais, "quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal". Esse dispositivo somente  aplicvel aos empregados das empresas governamentais 
que desempenhem servio pblico; aos que trabalham em empresas que exercem atividade econmica no  aceitvel essa equiparao, em primeiro lugar, tendo em vista 
o artigo 173,  1., da Constituio, que os sujeita ao mesmo regime aplicvel aos empregados das empresas particulares, somente se admitindo as derrogaes previstas 
na prpria Constituio; em segundo lugar, porque o artigo 327 do Cdigo Penal considera funcionrio pblico, para fins penais, somente aquele que exerce funo 
pblica, o que no ocorre com os empregados das empresas que se instituem como forma de interveno do Estado no domnio econmico. Ainda se d a equiparao para 
fins de improbidade administrativa, conforme artigos 1. e 2. da Lei n. 8.429, de 2-6-92. 5. O artigo 54, I, a e b, e II, b e c, estabelece proibio a Deputados 
e Senadores, sob pena de perda de mandato, de, a partir da expedio do diploma, firmarem ou manterem contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, 
empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusula uniforme; aceitar ou exercer 
cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas

mesmas entidades; e, a partir da posse, a proibio de ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum e de patrocinar causa em que seja interessada qualquer 
das referidas entidades. 6. Com relao a mandado de segurana, as autoridades das entidades da Administrao Indireta, incluindo as empresas sob controle acionrio 
do Estado, podem ser tidas como coatoras, para esse fim, quando exeram funes delegadas do Poder Pblico. Essa possibilidade, que constava do artigo 1.,  1., 
da Lei n. 1.533, de 31-12-51, e da smula 510, do Supremo Tribunal Federal, decorre agora do artigo 5., inciso LXIX, da Constituio. 7. A ao popular  cabvel 
contra as entidades da Administrao Indireta; prevista no artigo 5., LXXIII, da Constituio, ela tem por objetivo anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de 
entidade de que o Estado participe,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Tratando-se de ao que tem por objetivo 
garantir a qualquer cidado o direito de participar ativamente da vida poltica, mediante o controle de atos da Administrao Pblica, ela  cabvel contra a Administrao 
Indireta, quer pela abrangncia do artigo 4. do Decreto-lei n. 200, que incluiu no conceito genrico de Administrao Pblica a direta e a indireta; quer pelo 
artigo 37 da Constituio que, em captulo concernente  Administrao Pblica, incluiu tambm a administrao indireta, estendendo-lhe os princpios da legalidade, 
impessoalidade, moralidade e publicidade. 8. As entidades da administrao indireta tm legitimao ativa para propor ao civil pblica (art. 5. da Lei n. 7.347, 
de 24-7-85), cabvel para proteo de interesses difusos (art. 129, II, e  1., da Constituio). 9. Com relao ao juzo privativo, abrange, na esfera federal, 
as autarquias e empresas pblicas, salvo nas aes de falncia, acidentes de trabalho e as sujeitas  Justia Eleitoral e  Justia do Trabalho; com relao s fundaes 
pblicas, sendo modalidades do gnero autarquia, podem ser consideradas abrangidas pela referncia s entidades autrquicas (art. 109, I, da Constituio). A respeito 
das sociedades de economia mista, a Smula n. 556, do STF consagrou o entendimento de que " competente a justia comum para julgar as causas em que  parte sociedade 
de economia mista". Com isso, afasta-se qualquer possibilidade de argumentao de que a expresso "empresa pblica", no dispositivo constitucional, pudesse ser entendida 
em sentido amplo, de modo a abranger todas as empresas estatais. No Estado de So Paulo, o juzo privativo foi concedido a todas as entidades da administrao indireta, 
com a referncia a "entidades paraestatais" (art. 36 do Cdigo Judicirio - Decreto-lei Complementar n. 3, de 27-8-69). 10. Em caso de estado de stio, as empresas 
prestadoras de servios pblicos ficam sujeitas a interveno (art. 139, VI, da Constituio). 11. Quanto  licitao e contratos, o artigo 37, XXI, da Constituio 
diz que, ressalvados casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratadas mediante licitao. A Emenda Constitucional n. 
19 trouxe alguma alterao na matria de licitao e contrato referente s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Isto porque, ao alterar a redao do 
artigo 22, XXVII, fez remisso, com relao a tais entidades, ao artigo 173,  1., III; segundo esse dispositivo, a lei que definir o estatuto jurdico da empresa 
pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, 
dispor sobre "licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica".

Com essa alterao, abriu-se ensejo a que se estabeleam normas sobre licitao e contratos diferentes para as empresas estatais. Enquanto no for estabelecido o 
estatuto jurdico previsto no artigo 173,  1., continuam a aplicar-se as normas da Lei n. 8.666, j que o dispositivo constitucional no  auto-aplicvel. A Lei 
n 8.666, de 21-6-93, com a redao dada pela Lei n. 8.883, de 8-6-94, prev, nos incisos VIII e XVI, duas hipteses de dispensa de licitao para contratao, 
por pessoa jurdica de direito pblico interno, de entidades da Administrao Indireta (v. item 9.5). H que se atentar, no entanto, para o fato de que a hiptese 
 apenas de dispensa de licitao, o que no impede a Administrao Pblica de realiz-la, quando entender conveniente. Alis, h de se lembrar que se a Administrao 
contratar, sem licitao, por preo superior ao de mercado, estar sujeita  ao popular, com base em norma expressa da Lei n. 4.717/65 (art. 4 ', V b), que presume, 
nesse caso, o dano ao patrimnio pblico, sem falar na responsabilidade solidria do fornecedor ou prestador de servios e o agente pblico responsvel, conforme 
artigo 25,  2., da Lei n. 8.666. Agora, pela Lei n. 9.648, de 27-5-98, que alterou a Lei n. 8.666, foi prevista, no inciso XXIII do artigo 24, a possibilidade 
de dispensa de licitao "na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao 
de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado". 12. Com relao  responsabilidade por danos 
causados por atos de seus agentes, o artigo 37,  6., da Constituio estabelece que "as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras 
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos 
de dolo ou culpa. A responsabilidade  objetiva e alcana todas as pessoas pblicas ou privadas, que prestem servios pblicos. Houve uma ampliao em relao  
Constituio anterior (art. 107) que somente fazia referncia s pessoas jurdicas de direito pblico. Notese que  a prpria entidade da Administrao indireta 
que responde e no a pessoa poltica que a instituiu; isto porque, tendo personalidade jurdica, ela  dotada de patrimnio prprio, que responde por suas obrigaes. 
O que tem sido defendido pela doutrina  a possibilidade de o Estado responder subsidiariamente quando se exaure o patrimnio da entidade; esse entendimento ficou 
consagrado em lei, no tocante s sociedades de economia mista, pois o artigo 242 da Lei das S.A, determina que elas "no esto sujeitas  falncia mas os seus bens 
so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes". Ora, se o legislador assim determinou com relao 
a uma entidade que  de direito privado e que, por sua estrutura de sociedade annima, deveria caracterizar-se pela limitao da responsabilidade ao valor das aes 
subscritas ou adquiridas (art. 1. da Lei das S.A.),  porque quis, de um lado, proteger o patrimnio pblico, proibindo a falncia; e, de outro, garantir os direitos 
de terceiros acaso lesados por entidades institudas pelo Poder Pblico.

Se assim  com relao a essas entidades, com muito mais razo no caso de outras em que o capital  inteiramente pblico ou em que o objetivo institucional  a prestao 
de servio pblico. Na realidade, o fundamento dessa responsabilidade  o mesmo que inspirou a regra do artigo 37,  6., da Constituio (adotada desde a Constituio 
de 1946), e que leva o Estado a responder objetivamente por atos de entidades a que ele deu vida, quando o patrimnio das mesmas seja insuficiente; afinal,  o particular 
sofrendo prejuzo pela atuao, direta ou indireta, do Estado. 13. A prescrio qinqenal das dvidas, direitos e aes contra a Fazenda Pblica, prevista no Decreto 
n. 20.910, de 6-1-32, foi expressamente estendida s "autarquias, ou entidades e rgos paraestatais, criados por lei e mantidos por impostos, taxas ou quaisquer 
contribuies exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ao contra os mesmos" (art. 2. do Decreto-lei n. 
4.597, de 19-8-42). 10.7 PRIVILGIOS PRPRIOS DAS AUTARQUIAS E FUNDAES PBLICAS J se realou o fato de que, dentre as entidades da Administrao Indireta, as 
de direito pblico - autarquias e fundaes pblicas - tm praticamente os mesmos privilgios e prerrogativas prprios do Estado, enquanto as de direito privado 
tm apenas aqueles que forem expressamente previstos em lei que derrogue o direito comum; essas normas derrogatrias foram analisadas no item anterior. Resta apontar 
alguns privilgios prprios das autarquias e fundaes pblicas: o processo especial de execuo previsto no artigo 100 da Constituio e artigos 730 e 731 do CPC; 
disso resulta a impenhorabilidade de seus bens; o juzo privativo (art. 109 da Constituio); prazos dilatados em juzo; duplo grau de jurisdio (v. item 17.5.3). 
A imunidade tributria relativa aos impostos sobre o patrimnio, renda ou servios, referida no artigo 150, VI, a, da Constituio, estende-se expressamente s autarquias 
e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, conforme  2. do mesmo dispositivo. Note-se que, pela forma como se referiu s fundaes, foram alcanadas 
as de direito pblico e as de direito privado. Alm disso, citem-se a presuno de veracidade, a imperatividade e a executoriedade de seus atos, as prerrogativas 
com que o poder pblico aparece nos contratos administrativos, a autotutela sobre seus prprios atos, alm de outros privilgios que podem ser previstos nas leis 
especficas de cada entidade. 10.8 NATUREZA JURDICA DOS BENS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA O conceito legal de bens pblicos  dado pelo artigo 65 do 
Cdigo Civil, segundo o qual so pblicos "os bens do domnio nacional pertencentes  Unio, aos Estados ou aos Municpios". Todos os outros so particulares, seja 
qual for a pessoa a que pertencerem. Tomando-se ao p da letra esse dispositivo, at mesmo os bens das autarquias seriam privados. No entanto, tal preceito no serve 
de base para a definio dos bens das entidades da administrao indireta, uma vez que, em 1916, quando foi promulgado o Cdigo Civil, no se cogitava das mesmas.

J o artigo 66, II, que define os bens de uso especial, traz importante subsdio, pois deixa claro que so bens pblicos dessa natureza "os edifcios ou terrenos 
aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal". Ora, dentre as entidades da administrao indireta, grande parte presta servios pblicos; 
desse modo, a mesma razo que levou o legislador a imprimir regime jurdico publicstico aos bens de uso especial, pertencentes  Unio, Estados e Municpios, tornando-os 
inalienveis, imprescritveis, insuscetveis de usucapio e de direitos reais, justifica a adoo de idntico regime para os bens de entidades da administrao indireta 
afetados  realizao de servios pblicos.  precisamente essa afetao que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolrios. Com relao 
s autarquias e fundaes pblicas, essa concluso tem sido aceita pacificamente. Mas ela  tambm aplicvel s entidades de direito privado, com relao aos seus 
bens afetados  prestao de servios pblicos.  sabido que a Administrao Pblica est sujeita a uma srie de princpios, dentre os quais o da continuidade dos 
servios pblicos. Se fosse possvel s entidades da Administrao Indireta, mesmo empresas pblicas sociedades de economia mista e concessionrias de servios pblicos, 
alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapio, haveria uma interrupo do servio pblico. E o servio 
 considerado pblico precisamente porque atende s necessidades essenciais da coletividade. Da a impossibilidade de sua paralisao e da a sua submisso a regime 
jurdico publicstico. Por isso mesmo, o artigo 242 da Lei das S.A., que permite a penhora de bens das sociedades de economia mista, no pode ser aplicado no caso 
de entidade que preste servio pblico. Tambm pela mesma razo, no podem as entidades prestadoras de servios pblicos alienar os seus bens afetados a essa finalidade, 
sem que haja a prvia desafetao; embora a Lei n. 8.666, de 21-6-93, s exija autorizao legislativa para a alienao de bens imveis das autarquias e fundaes, 
encontra-se, s vezes, em leis esparsas concernentes  prestao de servios pblicos concedidos, norma expressa tornando inalienveis os bens das empresas concessionrias, 
sem a prvia autorizao do poder concedente. Portanto, so bens pblicos de uso especial os bens das autarquias, das fundaes pblicas e os das entidades de direito 
privado prestadoras de servios pblicos, desde que afetados diretamente a essa finalidade (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Revista da Procuradoria Geral do 
Estado, v. 30:173-186). 10.9 AGNCIAS 10.9.1 Consideraes gerais O vocbulo agncia  um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrncia do movimento 
da globalizao. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange "qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja ou 
no sujeita ao controle de outra agncia, com excluso do Congresso e dos Tribunais", conforme consta expressamente da Lei de Procedimento Administrativo (Administrative 
Procedure Act). Por outras palavras, excludos os trs

Poderes do Estado, todas as demais autoridades pblicas constituem agncias. Nos Estados Unidos, falar em Administrao Pblica significa falar nas agncias, excluda 
do conceito a prpria Presidncia da Repblica, ao contrrio do que ocorre no Brasil, em que o Chefe do Poder Executivo integra a Administrao Pblica, estando 
colocado em seu pice, orientando e dirigindo o seu funcionamento. Nos termos do artigo 84, II, da Constituio,  da competncia privativa do Presidente da Repblica 
"exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal". No h qualquer possibilidade de serem criadas agncias que escapem 
a essa direo superior do Presidente da Repblica. Enquanto no sistema europeu-continental, em que se inspirou o direito brasileiro, a Administrao Pblica tem 
uma organizao complexa, que compreende uma srie de rgos que integram a Administrao Direta e entidades que compem a Administrao Indireta, nos Estados Unidos 
toda a organizao administrativa se resume em agncias (vocbulo sinnimo de ente administrativo, em nosso direito), a tal ponto que se afirma que "o direito administrativo 
norte-americano  o direito das agncias" (cf. Elosa Carbonell,1996:22). Existem nos Estados Unidos vrios tipos de agncias, sendo que a classificao mais antiga 
considerava duas modalidades: as agncias reguladoras (regulatory agency) e as no reguladoras (non regulatory agency), conforme tivessem ou no poderes normativos, 
delegados pelo Congresso, para baixar normas que afetassem os direitos, as liberdades ou atividades econmicas dos cidados. Outra distino que se faz  entre agncias 
executivas (executive agency) e agncias independentes (independent regulatory agency or comissions), sendo os dirigentes das primeiras livremente destitudos pelo 
Presidente da Repblica e, os da segunda, protegidos por maior estabilidade, porque s podem perder seus cargos por razes expressamente estabelecidas em lei. As 
agncias norte-americanas exercem funes quase-legislativas, porque editam normas; e funes quase-judiciais, porque resolvem determinados conflitos de interesses, 
determinando o direito aplicvel para solucion-los. A funo quase-judicial  aceita sem maiores contestaes, uma vez que submetida ao controle pelos Tribunais, 
mas passou por toda uma evoluo, no sentido da ampliao desse controle. A funo quase-legislativa tem sido objeto de grandes contestaes, tendo em vista principalmente 
a idia de indelegabilidade de poder, decorrente do princpio da separao de poderes, bastante rgido no direito norte-americano; esse princpio impede que o legislativo 
delegue a sua funo de legislar a rgos de outros Poderes. No se pode afirmar que os poderes reconhecidos s agncias tenham sempre a mesma natureza e extenso. 
O tema passou por toda uma evoluo, havendo fase de grande prestgio das agncias e outra - a atual - em que seus poderes vm sendo grandemente limitados, especialmente 
no que diz respeito a sua funo reguladora, devido  disputa entre Legislativo e Presidncia da Repblica em exercer controle sobre as mesmas.  curioso que as 
mesmas venham a servir de modelo exatamente em um momento em que, no pas de origem, elas perderam grande parte do prestgio de que desfrutavam e passaram a inspirar 
grande dose de desconfiana, seja por parte dos rgos de governo, seja por parte dos cidados, conforme analisado, em maior profundidade, em nosso livro Parcerias 
na administrao pblica, na 3 edio. O fato  que o direito norte-americano vem servindo de modelo para o fenmeno que j vem sendo chamado de "agencificao" 
(cf. Mario P Chiti, 1997:110), que corresponde  proliferao de agncias, em substituio ao fenmeno anterior de

proliferao de entes com personalidade jurdica prpria que compem a administrao indireta do Estado. No  um fenmeno que ocorre apenas no direito brasileiro; 
ele vem se difundindo pelo mundo, dentro do j referido movimento da globalizao, ainda que no direito brasileiro no haja grandes justificativas para a adoo 
dessa terminologia. Alm do prprio vocbulo, certamente o que mais atrai nas agncias so, de um lado, a sua maior independncia em relao ao Poder Executivo e, 
de outro, a sua funo regulatria. No entanto, mesmo sob esses aspectos, a inovao  muito menor do que possa parecer  primeira vista, porque j existem, no direito 
brasileiro, muitas entidades, especialmente autrquicas, com maior dose de independncia em relao ao Poder Executivo, tal como ocorre com as Universidades Pblicas, 
a Ordem dos Advogados do Brasil e outras entidades em que os dirigentes dispem de mandato fixo, no podendo ser livremente exonerados pelo Poder Executivo, como 
tambm existem inmeras entidades que exercem funo reguladora, ainda que de constitucionalidade mais do que duvidosa;  o caso do CADE, Banco Central, Conselho 
Monetrio Nacional, Conselho de Seguros Privados e tantas outras. Algumas das agncias que esto sendo criadas nada mais so do que autarquias de regime especial, 
tal como tantas outras que j existem no direito brasileiro. A maior novidade provavelmente est na instituio das agncias reguladoras que vm assumindo o papel 
que o poder pblico desempenha nas concesses e permisses de servios pblicos (v. Di Pietro, Parcerias na administrao pblica, 1999, Cap. 6) e na concesso para 
explorao e produo de petrleo;  o caso da Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL e da Agncia Nacional 
de Petrleo - ANP. A terminologia ainda  muito nova, para permitir uma classificao das agncias no direito brasileiro. Duas modalidades, no entanto, j se delineiam 
de forma um pouco mais precisa: as agncias executivas e as agncias reguladoras, a serem tratadas nos itens subseqentes. Alm dessas, que apresentam caractersticas 
prprias, outras surgem sem peculiaridades outras que no o emprego do vocbulo agncia. 10. 9. 2 Agncia executiva Agncia executiva  a qualificao dada  autarquia 
ou fundao que celebre contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficincia e reduo de custos. Em regra, 
no se trata de entidade instituda com a denominao de agncia executiva. Trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundao governamental) que, uma vez 
preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificao de agncia executiva, podendo perd-la se deixar de atender aos mesmos requisitos. Essas entidades esto 
disciplinadas pelos Decretos Federais ns. 2.487 e 2.488, de 2-298, que falam em autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas. So, na realidade, 
autarquias e fundaes que, em decorrncia dessa qualificao, passam a submeter-se a regime jurdico especial. De acordo com o artigo 1.,  1., do Decreto n. 
2.487, "a qualificao de autarquia ou fundao como agncia executiva poder ser conferida mediante iniciativa do Ministrio supervisor, com anuncia do Ministrio 
da Administrao Federal e Reforma do Estado, que verificar o cumprimento, pela entidade candidata  qualificao, dos seguintes requisitos: (a) ter celebrado contrato 
de gesto com o respectivo Ministrio supervisor (v item 8.8.4); (b) ter plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria 
da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento".

Trata-se de medida que visa melhorar a eficincia das entidades autrquicas e fundacionais. Para esse fim, elas devero fazer uma avaliao de seu modelo de gesto 
com base nos critrios de excelncia do Prmio Nacional da Qualidade, de forma a terem subsdios para elaborar um plano de reestruturao e de desenvolvimento institucional. 
Se for aprovado esse plano, a entidade celebrar um contrato de gesto com o Ministrio encarregado de exercer o controle administrativo sobre ela: nesse contrato, 
so definidas, entre outras coisas, as metas a serem atingidas, a compatibilidade dos planos anuais com o oramento da entidade, os meios necessrios  consecuo, 
as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gesto oramentria, financeira e administrativa, as penalidades aplicveis 
em caso de descumprimento das metas, as condies para reviso, renovao e resciso, a vigncia. Firmado o contrato, a qualificao como agncia executiva ser 
feita por decreto. Se houver descumprimento do plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional, a entidade perder a qualificao de agncia 
executiva. Embora os decretos estejam em vigor, entendo que eles pouco efeito prtico tero porque dificilmente se poder ampliar a autonomia dessas entidades, por 
meio de decreto ou de contrato de gesto, porque esbarraro os mesmos em normas legais e constitucionais. A ampliao dessa autonomia depende da promulgao da lei 
referida no artigo 37,  8., da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Esse dispositivo estabelece que "a autonomia gerencial, oramentria 
e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder 
pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo  lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os 
controles e critrios de avaliao de desempenho direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal". A Lei n. 9.648, de 27-5-98, 
que alterou a lei de licitaes (Lei n. 8.666/93) veio trazer um benefcio para as autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas, no outorgado s 
demais entidades autrquicas e fundacionais. Depois de aumentar, nos incisos I e II do artigo 24, os valores para dispensa de licitao, ainda estabelece o dobro 
desse valor para as compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualificadas, na 
forma da lei, como Agncias Executivas. Uma ltima observao  no sentido de que os dois decretos que se referem a agncias executivas somente se aplicam  esfera 
federal. Se Estados e Municpios quiserem adotar medida semelhante, devero baixar suas prpria normas, observando o disposto no artigo 37,  8., da Constituio.

10.9.3 Agncia reguladora Agncia reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao 
Indireta com funo de regular as matrias que lhe esto afetas. Nesse sentido, a nica coisa que constitui inovao  o

prprio vocbulo, anteriormente no utilizado para designar entes da Administrao Pblica. A funo normativa sempre foi exercida por inmeros rgos da Administrao 
Pblica, com maior ou menor alcance, com ou sem fundamento constitucional. Tal como nos Estados Unidos, a prpria lei que institui esses entes j lhes confere poder 
normativo. No  por outra razo que nos livros de direito administrativo sempre se trata do tema referente ao poder regulamentar, que tratamos sob o ttulo de poder 
normativo, no captulo pertinente aos poderes da Administrao Pblica (v. item 3.4.1). O papel novo que algumas delas vm desempenhando  o de assumir os poderes 
que, na concesso, na permisso e na autorizao, era antes desempenhado pela prpria Administrao Pblica direta, na qualidade de poder concedente. E esse papel 
vem sendo assumido quando o objeto da concesso  um servio pblico, como nas hipteses elencadas no art. 21, XI e XII, da Constituio, e quando o objeto da concesso 
 a explorao de atividade econmica monopolizada, como nas hipteses do art. 177. Sabe-se que todo contrato de concesso (como os contratos administrativos em 
geral) possui um duplo aspecto: o que diz respeito ao seu objeto, referente  execuo da atividade delegada ao particular; o que diz respeito ao aspecto financeiro, 
referente aos direitos do contratado, que , em regra, empresa capitalista que objetiva o lucro; disso resulta a presena, na concesso, de clusulas regulamentares, 
que visam garantir que o servio seja prestado pela forma mais adequada ao interesse pblico, e de clusulas contratuais, que objetivam garantir o direito da concessionria 
ao equilbrio econmicofinanceiro. Do primeiro aspecto resultam determinadas caractersticas da concesso, como o reconhecimento de poderes  Administrao concedente, 
em especial os de fixar e alterar unilateralmente as clusulas regulamentares, os de encampao, interveno, uso compulsrio de recursos humanos e materiais da 
empresa concessionria, poder de direo e controle sobre a execuo do servio, poder sancionatrio, poder de decretar a caducidade e de fazer a reverso de bens 
da concessionria ao trmino da concesso. Todos esses poderes so exercidos tradicionalmente pela prpria Administrao Pblica direta; atualmente,  medida que 
vo sendo institudas as chamadas agncias reguladoras, vm as mesmas assumindo esses poderes. No existe lei especfica disciplinando essas agncias reguladoras; 
elas esto sendo criadas por leis esparsas, como as de ns. 9.427, de 26-12-96, 9.472, de 16-7-97, e 9.478, de 6-8-97, que instituram, respectivamente, a Agncia 
Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, a Agncia Nacional de Petrleo - ANP A ANATEL e a ANP tm fundamento constitucional 
(arts. 21, XI, e 177,  2., III), sendo previstas sob a expresso rgo regulador. Note-se que a Constituio, apegada  tradio do direito brasileiro, empregou 
o vocbulo rgo; a legislao ordinria  que copiou o vocbulo de origem norte-americana. Embora no haja disciplina legal nica, a instituio dessas agncias 
vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padro, o que no impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente. Elas esto sendo criadas como autarquias de regime 
especial. Sendo autarquias, sujeitam-se s normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, 
dizendo respeito, em regra,  maior autonomia em relao  Administrao Direta;  estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de mandato fixo, que 
eles somente podem perder nas hipteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao ad nutum; ao carter

final de suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica. No direito norte-americano, as agncias reguladoras 
gozam de certa margem de independncia em relao aos trs Poderes do Estado: (a) em relao ao Poder Legislativo, porque dispem de funo normativa, que justifica 
o nome de rgo regulador ou agncia reguladora; (b) em relao ao Poder Executivo, porque suas normas e decises no podem ser alteradas ou revistas por autoridades 
estranhas ao prprio rgo; (c) em relao ao Poder Judicirio. porque dispem de funo quase-jurisdicional, no sentido de que resolvem, no mbito das atividades 
controladas pela agncia, litgios entre os vrios delegatrios que exercem servio pblico mediante concesso, permisso ou autorizao e entre estes e os usurios 
dos servios pblicos. A sua independncia, contudo, deve ser entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Independncia em relao ao 
Poder Judicirio praticamente no existe; a agncia pode dirimir conflitos em ltima instncia administrativa da mesma forma que outros rgos administrativos, mas 
isto no impede e no pode impedir o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista a norma do art. 5., XXXV da Constituio, em cujos termos "a 
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Esse dispositivo significa a adoo, no direito brasileiro, do sistema de unidade 
de jurisdio ao contrrio de outros pases que seguiram o direito francs e adotaram o sistema da dualidade de jurisdio, que admite, ao lado da jurisdio comum, 
a jurisdio administrativa, com competncia para dirimir conflitos de interesse envolvendo a Administrao Pblica, com fora de coisa julgada. Essa possibilidade 
no existe no direito brasileiro. Qualquer tipo de ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder 
Judicirio. Independncia em relao ao Poder Legislativo tambm no existe, tendo em vista que seus atos normativos no podem conflitar com normas constitucionais 
ou legais, por fora do princpio da legalidade. Alm disso, esto sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, inciso X, da Constituio Federal, 
e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da Constituio. 
A independncia maior que existe  em relao ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias, 
compem a administrao indireta, sendo-lhes aplicveis todas as normas constitucionais pertinentes; assim sendo, esto sujeitas  tutela ou controle administrativo 
exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas, ao controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no artigo 49, X, da Constituio, no podendo escapar 
 "direo superior da administrao federal", prevista no artigo 84, II. Porm, como autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados 
pelo Poder Executivo. A estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior independncia, no muito comum na maior parte das entidades da administrao 
indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Chefe do Poder Executivo, acabam por curvar-se a interferncias, mesmo que ilcitas. As atribuies 
das agncias reguladoras, no que diz respeito  concesso, permisso e autorizao de servio pblico resumem-se ou deveriam resumir-se s funes que o

poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegao: regulamentar os servios que constituem objeto da delegao, realizar o procedimento licitatrio 
para escolha do concessionrio, permissionrio ou autorizatrio, celebrar o contrato de concesso ou permisso ou praticar ato unilateral de outorga da autorizao, 
definir o valor da tarifa e de sua reviso ou reajuste, controlar a execuo dos servios, aplicar sanes, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a resciso 
amigvel, fazer a reverso de bens ao trmino da concesso, exercer o papel de ouvidor de denncias e reclamaes dos usurios, enfim exercer todas as prerrogativas 
que a lei outorga ao poder pblico na concesso, permisso e autorizao. Isto significa que a lei, ao criar a agncia reguladora, est tirando do Poder Executivo 
todas essas atribuies para coloc-las nas mos da agncia. Das caractersticas que vm sendo atribudas s agncias reguladoras, a que mais suscita controvrsias 
 a funo reguladora, exatamente a que justifica o nome da agncia. Nas trs agncias referidas (ANEEL, ANATEL e ANP), a funo reguladora est sendo outorgada 
de forma muito semelhante  delegada s agncias reguladoras do direito norte-americano; por outras palavras, a elas est sendo dado o poder de ditar normas com 
a mesma fora de lei e com base em parmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos. A primeira indagao diz respeito aos fundamentos jurdico-constitucionais 
para a delegao de funo normativa s agncias. As duas nicas agncias que esto previstas na Constituio so a ANATEL e a ANP com a referncia  expresso "rgo 
regulador" contida nos artigos 21, XI, e 177,  2., III. As demais no tm previso constitucional, o que significa que a delegao est sendo feita pela lei instituidora 
da agncia. Por isso mesmo, a funo normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro rgo administrativo 
ou entidade da administrao indireta. Elas nem podem regular matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos autnomos no tm fundamento constitucional 
no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competncia  privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria 
que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador. As nicas normas que podem estabelecer tm que produzir efeitos internos apenas, 
dirigidos  prpria agncia, ou podem dizer respeito s normas que se contm no edital de licitaes, sempre baseadas em leis e regulamentos prvios. Com relao 
 ANATEL e  ANP pode-se reconhecer sua funo reguladora, porque se trata de entidades previstas na Constituio como rgos reguladores. No entanto, no se pode 
entender que esses rgos exeram funo legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurdica, pois isto contrariaria o princpio da separao 
de poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no artigo 5., II, da Constituio, segundo a qual ningum  obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma 
coisa seno em virtude de lei. Ao falar em rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos 
genricos, princpios, standards, tal como as agncias reguladoras norte-americanas. Alm disso, as matrias que podem ser objeto de regulamentao so nica e exclusivamente 
as que dizem respeito aos respectivos contratos de concesso, observados os parmetros e princpios estabelecidos em lei. No podem invadir matria de competncia 
do legislador. Sobre o tema, v. Di Pietro, Parcerias na administrao pblica, 3 ' edio, Captulo 6.

10.10 CONTROLE ADMINISTRATIVO OU TUTELA DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA A descentralizao administrativa traz consigo a idia de controle. O poder central 
transfere a execuo de determinados servios a entes dotados de personalidade jurdica, patrimnio prprio, capacidade de auto-administrao, porm exerce sobre 
eles fiscalizao necessria para assegurar que cumpram os seus fins. Ressalvada a hiptese de descentralizao por colaborao (concesso e permisso de servios 
pblicos) em que o controle se rege pelas normas concernentes aos atos e contratos administrativos, nos casos de descentralizao por servios e territorial, o Estado 
atribui o controle administrativo a determinados rgos da administrao direta, que o exercero nos limites da lei. Disso resultam dois aspectos concernentes s 
entidades que exercem servios pblicos descentralizados: de um lado, a capacidade de auto-administrao, que lhes confere o direito de exercer, com independncia, 
o servio que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito at mesmo  pessoa poltica que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse servio, 
o que as coloca sob fiscalizao do poder pblico; este precisa assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra pessoa jurdica seja executada 
adequadamente. Esse duplo aspecto  essencial para entender-se a extenso do controle sobre os entes descentralizados; ele s vai at onde no ofenda a capacidade 
de auto-administrao delimitada por lei; por sua vez, essa capacidade de auto-administrao vai at onde no esbarre com os atos de controle previstos em lei. Odete 
Medauar (1976:68) observa que "se a tutela administrativa contrape-se  independncia conferida por lei aos entes pblicos descentralizados, somente um texto de 
lei poder determinar seu exerccio. A tutela no se presume; ela se constitui de uma soma de competncias particulares atribudas explicitamente por lei, que no 
podem ser acrescidas, nem por analogia". Fazendo referncia  lio de Cretella Jnior, a autora acrescenta que a tutela administrativa existe na medida e nos limites 
da lei que a prev e organiza, o que d origem  seguinte frmula diretriz: nulla tutella sine lege, nulla tutella praeter legem, nulla tutella contra legem. Esse 
controle no significa que os entes descentralizados estejam hierarquicamente subordinados  Administrao Direta. Existe apenas uma vinculao para fins de controle; 
essa vinculao normalmente se d com relao ao Ministrio ou Secretaria de Estado ou de Municpio cujas atividades se relacionam com a da pessoa jurdica da administrao 
indireta. H diferenas sensveis entre tutela e hierarquia: l. a tutela no se presume, pois s existe quando a lei a prev; a hierarquia existe independentemente 
de previso legal, porque  princpio inerente  organizao administrativa do Estado; 2. a tutela supe a existncia de duas pessoas jurdicas, uma das quais exercendo 
controle sobre a outra, existindo onde haja descentralizao administrativa; a hierarquia existe dentro de uma mesma pessoa jurdica, relacionando-se com a idia 
de desconcentrao; 3. a tutela  condicionada por lei, ou seja, s admite os atos de controle expressamente previstos; a hierarquia  incondicionada e implica uma 
srie de poderes que lhe so

inerentes, como o de dar ordens, o de rever os atos dos subordinados (ex officio ou mediante provocao), o de avocar e delegar atribuies. Em ambos os casos existe 
controle administrativo; por isso mesmo muitos autores preferem falar em tutela quando se trata de controle sobre administrao indireta, com o que se evita qualquer 
confuso com o controle hierrquico. Tambm no se confunde tutela e autotutela, pois esta corresponde ao poder que tem a Administrao de rever os prprios atos, 
para corrigir ou anular os ilegais, bem como revogar os inoportunos ou inconvenientes, sem necessidade de recorrer ao Poder Judicirio. Isto significa que a tutela, 
o controle hierrquico e a autotutela so modalidades do gnero controle administrativo. Originariamente empregava-se o vocbulo tutela para abranger apenas o controle 
sobre as pessoas administrativas de direito pblico, ou seja, as autarquias; isto porque apenas elas eram utilizadas como forma de descentralizao por servio. 
 medida que o poder pblico passou a utilizar outros tipos de entidades, como as fundaes, as sociedades de economia mista e a empresa pblica, como formas de 
descentralizao por servio, a tutela, que  inerente a esse tipo de descentralizao, passou a alcanar todas as entidades da administrao indireta. Por isso 
a tutela pode ser definida como a fiscalizao que os rgos centrais das pessoas pblicas polticas (Unio, Estados e Municpios) exercem sobre as pessoas administrativas 
descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observncia da legalidade e o cumprimento de suas finalidades institucionais. A tutela  apenas um 
dos tipos de controle a que se sujeitam os entes descentralizados, porque corresponde a um controle administrativo, ou seja, exercido pelos rgos da Administrao 
Direta. Ela coexiste com outros tipos de controle, a saber: o externo, exercido pelo Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, e o controle judicial. 
Teoricamente, a tutela pode ser preventiva ou repressiva conforme se exera antes ou depois da prtica do ato; de legitimidade ou de mrito, segundo examine a conformidade 
com a lei ou apenas aspectos de oportunidade e convenincia. Abrange atos dos mais variados tipos, como autorizao, aprovao, anulao, revogao, interveno. 
No entanto, os vrios tipos de controles e as vrias espcies de tutela admissveis doutrinariamente, somente se aplicam quando previstos expressamente em lei. Assim, 
 o exame do direito positivo que diz o que pode e o que no pode fazer a autoridade de tutela. No direito positivo brasileiro, no se usa a expresso tutela. Na 
esfera federal, a matria est disciplinada, basicamente, pelo Decreto-lei n. 200, que usa a expresso "superviso ministerial". Esta  exercida pelos Ministrios 
sobre os rgos da Administrao Direta e Indireta enquadrados em sua rea de competncia (art. 19 e seguintes). De acordo com o artigo 26, no que se refere  administrao 
indireta, a superviso visar assegurar, especialmente: I - a realizao dos objetivos fixados nos atos da constituio da entidade;

II - a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade; III - a eficincia administrativa; IV - a autonomia administrativa, operacional 
e financeira da entidade. Tambm vem sendo utilizado como instrumento de controle o contrato de gesto, celebrado entre a Administrao Direta e a entidade da Administrao 
Indireta. Por meio dele, so estabelecidas metas que a entidade se obriga a cumprir em troca de maior autonomia. Ao trmino do prazo contratual, a entidade submete-se 
a controle de resultado, para avaliao do cumprimento das metas (v. item 8.8.4). O pargrafo nico do mesmo dispositivo indica as medidas possveis, ou seja, o 
que se denomina de atos de tutela, que abrangem, dentre outros, a indicao ou nomeao do dirigente da entidade, o recebimento de relatrios, balancetes, aprovao 
da proposta oramentria, limites com gastos de publicidade e de pessoal, interveno por motivo de interesse pblico. No Estado de So Paulo, o Decreto-lei Complementar 
n. 7, de 6-11-69, prev, no artigo 4., a vinculao das entidades descentralizadas  Secretaria de Estado cujas atribuies se relacionem com a atividade principal 
que lhe cumpra exercer. So estabelecidos trs tipos de controle: 1. o de resultados, a ser exercido pela Secretaria a que estiver vinculada a entidade, quanto ao 
atendimento das finalidades e objetivos institucionais e a sua situao administrativa; e pela Secretaria da Fazenda, quanto  execuo oramentria, aos custos 
operacionais,  rentabilidade econmica de seus servios, bem assim  situao econmico-financeira (art. 5.); 2. o de legitimidade, a cargo da Secretaria da Fazenda, 
que ser exercido pelo sistema de auditoria; abrange a legitimidade dos atos relativos  despesa,  receita, ao patrimnio, ao pessoal, material e transportes (arts. 
6. e 7.); 3. o exercido pelo Governador, mediante aprovao de planos de trabalho, oramento, regulamentos etc. (arts. 15 e 19). A lei estabelece os atos de controle 
possveis, de um lado sobre as autarquias e, de outro, sobre as fundaes e empresas. Enquanto o Decreto-lei n. 200 prev interveno em todas as modalidades de 
pessoas descentralizadas, por motivo de interesse pblico (art. 26, pargrafo nico, i), a lei estadual s a admite sobre as autarquias, quando se verificar desvio 
de finalidade ou inobservncia de normas legais na sua administrao (art. 18). Finalmente,  importante realar que o recurso no constitui ato de tutela; a rigor, 
no cabe recurso perante a Administrao Direta, contra atos praticados por entidade descentralizada. O recurso existe onde haja subordinao hierrquica, o que 
no ocorre no caso dessas entidades. Excepcionalmente, poder ser interposto recurso, desde que haja previso legal expressa, sendo, nesse caso, chamado de recurso 
hierrquico imprprio. Com exceo dessa hiptese, nas demais, prolatada a deciso final pelo dirigente da entidade, somente cabe ao interessado recorrer ao Poder 
Judicirio.

Captulo 11 - Entidades Paraestatais e Terceiro Setor 11.1 AS EXPRESSES ENTIDADE PARAESTATAL E TERCEIRO SETOR

Embora no empregada na atual Constituio, "entidade paraestatal"  expresso que se encontra no s na doutrina e na jurisprudncia, como tambm em leis ordinrias 
e complementares. Como ensina Cretella Jnior (1980:140), paraestatal ou parestatal, " vocbulo hbrido formado de dois elementos, a saber, a partcula grega par, 
que significa `ao lado de', `lado a lado', e estatal, adjetivo formado sobre o nome latino status, que tem o sentido de Estado.  letra, paraestatal  algo que no 
se confunde com o Estado, porque caminha lado a lado, paralelamente ao Estado". Conforme demonstrado por Celso Antnio Bandeira de Mello (1968:350), o termo foi 
empregado, pela primeira vez, no direito italiano, em um decreto-lei de 1924, para indicar a existncia de certos entes paraestatais, ao lado das autarquias; para 
alguns autores, o que se quis abranger, sob essa designao, seria um tertium genus intermedirio entre as pessoas pblicas e privadas; por outras palavras, seria 
um pessoa semi-pblica e semi-privada. No entanto, posteriormente, o mesmo vocbulo foi utilizado, em outras leis italianas, para fazer referncia a autarquias de 
base fundacional. O termo passou para o direito brasileiro com a mesma impreciso conceitual, havendo diferentes correntes de pensamento a respeito de seu significado: 
1. para Cretella Jnior (1980:140-141), baseado na lio de Miguel Reale, "paraestatais so as autarquias que conservam fortes laos de dependncia burocrtica, 
possuindo, em regra, cargos criados e providos como os das demais reparties do Estado, mbito de ao coincidente com o do territrio do Estado e participando 
amplamente do jus imperii ; 2. segundo Themstocles Brando Cavalcanti, o vocbulo designa os entes autrquicos que tm menores laos de subordinao com o Estado 
(apud Cretella Jnior,1980:141); 3. para Hely Lopes Meirelles (1996:320) "entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado, cuja criao  autorizada 
por lei especfica, com patrimnio pblico ou misto, para realizao de atividades, obras ou servios de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado"; so 
o meio-termo entre o pblico e o privado: compreendem as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes institudas pelo Poder Pblico e os servios 
sociais autnomos; 4. para Celso Antnio Bandeira de Mello (1968:353), a expresso abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade no 
lucrativa e  qual o Poder Pblico dispensa especial proteo, colocando a servio delas manifestaes de seu poder de imprio, como o tributrio, por exemplo. No 
abrange as sociedades de economia mista e empresas pblicas; trata-se de pessoas privadas que exercem funo tpica (embora no exclusiva do Estado), como as de 
amparo aos hipo-suficientes, de assistncia social, de formao profissional (SESI, SESC, SENAI). O desempenho das atividades protetrias (prprias do Estado de 
polcia por entidades que colaboram com o Estado, faz com que as mesmas se coloquem prximas do Estado, paralelas a ele.

Nesse mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, podem ser includas, hoje, alm dos servios sociais autnomos, tambm as entidades de apoio (em especial as 
fundaes, associaes e cooperativas), as chamadas organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Na realidade, todas essas entidades 
poderiam ser includas no conceito de servios sociais autnomos; no entanto, elas sero analisadas com suas denominaes especficas, no s porque esto sendo 
tratadas dessa forma, como tambm porque apresentam determinadas peculiaridades que merecem ser apontadas separadamente. No existe uniformidade terminolgica no 
enquadramento dessas entidades em categorias j existentes ou em novas categorias. Os tericos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro 
setor, assim entendido aquele que  composto por entidades da sociedade civil de fins pblicos e no lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, 
que  o Estado, e o segundo setor, que  o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse pblico, por iniciativa privada, sem fins 
lucrativos; precisamente pelo interesse pblico da atividade, recebe em muitos casos ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; para receber essa 
ajuda, tem que atender a determinados requisitos impostos por lei e que variam de um caso para outro; uma vez preenchidos os requisitos, a entidade recebe um ttulo, 
como o de utilidade pblica, o certificado de fins filantrpicos, a qualificao de organizao social. Esse tipo de entidade existe desde longa data, mas agora 
est adquirindo feio nova, especialmente com a promulgao da Lei n. 9.790, de 22-3-99, que dispe sobre as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. 
Normalmente celebram convnio com o poder pblico, para formalizar a parceria. Outros, tambm tericos da Reforma do Estado, sem descartar a expresso terceiro setor, 
incluem tais entidades entre as pblicas no estatais; entende-se que so pblicas, porque prestam atividade de interesse pblico; e no estatais, porque no integram 
a Administrao Pblica, seja direta ou indireta. Usando a terminologia tradicional do direito administrativo brasileiro, inclumos essas entidades entre as chamadas 
entidades paraestatais, no sentido em que a expresso  empregada por Celso Antnio Bandeira de Mello, ou seja, para abranger pessoas privadas que colaboram com 
o Estado desempenhando atividade no lucrativa e s quais o Poder Pblico dispensa especial proteo, colocando a servio delas manifestaes de seu poder de imprio, 
como o tributrio, por exemplo; no abrangem as entidades da Administrao Indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem funo tpica (embora no exclusiva 
do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistncia social, de formao profissional. Exatamente por atuarem ao lado do Estado, recebem a denominao 
de entidades paraestatais; nessa expresso podem ser includas todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as declaradas de utilidade 
pblica, as que recebem certificado de fins filantrpicos, os servios sociais autnomos (SESI, SESC, SENAI), as organizaes sociais e as organizaes da sociedade 
civil de interesse pblico. Em todas essas entidades esto presentes os mesmos traos: so entidades privadas, no sentido de que so institudas por particulares; 
desempenham servios no exclusivos do Estado, porm em colaborao com ele; recebem algum tipo de incentivo do poder pblico; por essa razo, sujeitam-se a controle 
pela Administrao Pblica e pelo Tribunal de Contas. Seu regime jurdico  predominantemente de direito privado, porm parcialmente derrogado por normas de direito 
pblico. Integram o terceiro setor, porque

nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administrao Pblica, direta ou indireta. Incluem-se entre as chamadas organizaes no governamentais 
- ONGs. Todas essas entidades enquadram-se na expresso entidade paraestatal. No entanto, o sentido em que se vulgarizou a expresso entidade paraestatal  mais 
aquele utilizado por Hely Lopes Meirelles, de modo a abranger as entidades de direito privado que integram a Administrao Indireta empresas estatais de todos os 
tipos e fundaes de direito privado), bem como os servios sociais autnomos; a tais entidades tem-se que acrescentar, agora, as entidades de apoio (fundaes, 
associaes e cooperativas), as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Em tal sentido deve ser interpretada a expresso 
entidade paraestatal no artigo 327, pargrafo nico, do Cdigo Penal e no artigo 36 do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo (Decreto-lei Complementar n. 3, 
de 27-8-69), que confere juzo privativo s entidades paraestatais. Em relao s entidades de apoio e s organizaes sociais, fica muito clara a inteno de fugir 
ao seu enquadramento entre as entidades da Administrao Indireta e, em conseqncia, ao regime jurdico imposto s mesmas como licitao, concurso pblico e controle. 
No entanto, considerando que tais entidades administram, em regra, bens do patrimnio pblico, inclusive dinheiro pblico, no  possvel que fiquem inteiramente 
 margem de determinado preceitos publicsticos, sob pena de burla aos preceitos constitucionais que regem a Administrao Pblica, precisamente para proteger o 
patrimnio pblico. Se fogem ao conceito de Administrao Indireta, no escapam, contudo, ao conceito de entidade paraestatal, que exige a imposio parcial de normas 
de direito pblico. 11.2 SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS Servios sociais autnomos, consoante Hely Lopes Meirelles (1996:338) "so todos aqueles institudos por lei, 
com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos 
por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnio prprios, 
revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias. 
Como exemplo, ele cita o SENAI, SENAC, SESC, SESI, com estrutura e organizao especiais, genuinamente brasileiras". Acrescenta o autor que tais entidades, "embora 
oficializadas pelo Estado, no integram a Administrao direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades 
e servios que lhes so atribudos, por considerados de interesse especfico de determinado beneficirios. Recebem, por isso, oficializao do Poder Pblico e autorizao 
legal para arrecadarem e utilizarem na sua manuteno contribuies para-fiscais, quando no so subsidiadas diretamente por recursos oramentrio da entidade que 
as criou". Tambm Orlando Gomes escreveu sobre o assunto em parecer publicado na RDA n. 19/384-391, mas no qual apenas se preocupa em demonstrar que tais entidades 
no so pessoas jurdicas de direito pblico s pelo fato de serem subvencionadas mediante arrecadao de contribuies parafiscais institudas por lei. Ele apenas 
conclui que tm personalidade jurdica de direito privado, no se enquadrando especificamente nem

como fundaes nem como associaes, mas sem esclarecer se tais entidades integram ou no a Administrao Indireta. As leis que deram origem a tais entidades no 
as criaram diretamente, nem autorizaram o Poder Executivo a faz-lo, como ocorre com as entidades da Administrao Indireta. Tais leis atriburam  Confederaes 
Nacionais o encargo de faz-lo. Veja-se, a ttulo de exemplo, os Decretos-leis ns. 9.403, de 25-6-46, e 9.853, de 13-9-46, que atriburam, respectivamente,  Confederao 
Nacional da Indstria e  Confederao Nacional do Comrcio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o Servio Social da Indstria SESI e o Servio Social do 
Comrcio - SESC. Paralelamente, pelos mesmos decretosleis, o poder pblico garantiu a manuteno das entidades por meio de contribuies parafiscais recolhidas pelos 
empregadores. Essas entidades no prestam servio pblico delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado); exatamente 
por isso, so incentivadas pelo poder pblico. A atuao estatal, no caso,  de fomento e no de prestao de servio pblico. Por outras palavras, a participao 
do Estado, no ato de criao, se deu para incentivar a iniciativa privada, mediante subveno garantida por meio da instituio compulsria de contribuies parafiscais 
destinadas especificamente a essa finalidade. No se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como servio pblico, e que ele transferisse para outra pessoa 
jurdica, por meio do instrumento da descentralizao. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse pblico que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. 
Talvez por isso essas entidades no sejam consideradas integrantes da Administrao Indireta. No entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies 
parafiscais e gozarem de uma srie de privilgios prprios dos entes pblicos, esto sujeitas a normas semelhantes s da Administrao Pblica, sob vrios aspectos, 
em especial no que diz respeito  observncia dos princpios da licitao,  exigncia de processo seletivo para seleo de pessoal,  prestao de contas,  equiparao 
de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (art. 327 do Cdigo Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei n. 8.429, de 2-6-92). 11.3 
ENTIDADES DE APOIO Por entidades de apoio pode-se entender as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm 
em nome prprio, sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado, mantendo 
vnculo jurdico com entidades da administrao direta ou indireta, em regra por meio de convnio. Pelo conceito, verifica-se a presena das seguintes caractersticas 
em tais entidades: a) elas no so institudas por iniciativa do Poder Pblico, mas por servidores pblicos de determinada entidade estatal, e com os seus prprios 
recursos; b) essas entidades, mais comumente, assumem a forma de fundao, mas tambm podem assumir a forma de associao ou cooperativa, sempre sem fins lucrativos 
e inserindo em seus estatutos objetivos iguais aos da entidade pblica junto  qual pretendem atuar; c) em conseqncia, enquanto a entidade pblica presta servio 
pblico propriamente dito, a entidade de apoio presta o mesmo tipo de atividade, porm, no como servio pblico delegado pela Administrao Pblica, mas como atividade 
privada aberta 

iniciativa privada; ela atua mais comumente junto a hospitais pblicos e a universidades pblicas; d) sendo a atividade prestada em carter privado, ela no fica 
sujeita ao regime jurdico imposto  Administrao Pblica; por outras palavras, seus contratos so de direito privado, celebrados sem licitao; seus empregados 
so celetistas, contratados sem concurso pblico; por no serem servidores pblicos, no ficam sujeitos s normas constitucionais pertinentes a essa categoria de 
trabalhadores; por no desempenharem atividade delegada pelo Poder Pblico, no se sujeitam  tutela administrativa; e) para poderem atuar como entidades de apoio, 
paralelamente  Administrao Pblica, estabelecem um vnculo jurdico com a mesma, em regra por meio de convnio. Normalmente por meio desse convnio,  prevista, 
em benefcio dessas entidades, a utilizao de bens pblicos de todas as modalidades (mveis e imveis) e de servidores pblicos. Ao contrrio dos servios sociais 
autnomos, que foram adequadamente disciplinados por lei, as entidades de apoio no tm uma disciplina legal especfica, a no ser pela Lei Federal n. 8.958, de 
20-12-94, que veio estabelecer as normas que disciplinam as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as 
fundaes de apoio. Foram estabelecidas exigncias de controle, de prvio credenciamento junto ao Ministrio da Educao e da Cincia e Tecnologia, de licitao 
(nas hipteses que especifica), de prestao de contas, alm de requisitos para a utilizao, pela fundao, de servidores pblicos e de bens pblicos, neste ltimo 
caso mediante remunerao. Essa lei foi promulgada, tendo em vista que o Tribunal de Contas da Unio decidiu pela ilegalidade do vnculo jurdico que havia entre 
as fundaes de apoio e as universidades federais (conforme publicao no Dirio Oficial da Unio de 25-11-92, Seo l, p.16.302 a 16.305). Sobre o assunto, discorremos 
no livro Parcerias na administrao pblica, So Paulo : Atlas,1999, p. 213 e seguintes. Ali opinamos no sentido de ser bastante duvidosa a legalidade da forma de 
atuao dessas entidades, pelo fato de se utilizarem livremente do patrimnio pblico e de servidores pblicos, sem observncia do regime jurdico imposto  Administrao 
Pblica. Ficou demonstrado que, embora haja diferenas entre umas e outras entidades de apoio, elas obedecem, em regra, a determinado padro. Com efeito, a cooperao 
com a Administrao se d, em regra, por meio de convnios, pelos quais se verifica que praticamente se confundem em uma e outra as atividades que as partes conveniadas 
exercem; o ente de apoio exerce as atividades prprias da entidade estatal com a qual celebrou o convnio, tendo inseridas tais atividades no respectivo estatuto, 
entre os seus objetivos institucionais. A Prpria sede das duas partes tambm, por vezes, se confunde, pois o ente de apoio nem sempre tem sede prpria. Esse ente 
de apoio assume a gesto de recursos pblicos prprios da entidade pblica. Grande parte dos empregados do ente de apoio  constituda por servidores dos quadros 
da entidade pblica com a qual cooperam. O local de prestao de servios tambm , em regra, o mesmo em que a entidade pblica atua. Em suma, o servio  prestado 
por servidores pblicos, na prpria sede da entidade pblica, com equipamentos pertencentes ao patrimnio desta ltima; s que quem arrecada toda a receita e a administra 
 a entidade de apoio.

E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observncia das exigncias de licitao (nem mesmo os princpios da licitao) e sem a realizao de qualquer 
tipo de processo seletivo para a contratao de empregados. Essa  a grande vantagem dessas entidades: elas so a roupagem com que se reveste a entidade pblica 
para escapar s normas do regime jurdico de direito pblico. Seria necessrio que o legislador estabelecesse um mnimo de normas sobre tais entidades, no para 
igual-las s entidades da Administrao Pblica, mas para submet-las a regime jurdico semelhante ao dos servios sociais autnomos. Poderiam sujeitar-se ao direito 
privado, porm parcialmente derrogado por normas de direito pblico, com o objetivo de melhor proteger o patrimnio pblico que elas administram. Bastaria que a 
referida Lei n. 8.958/94 tivesse alcance mais amplo, de modo a abranger todas as entidades de apoio. 11.4 ORGANIZAES SOCIAIS As chamadas organizaes sociais 
constituem novo tipo de entidade disciplinada, no mbito federal, pela Lei . 9.637, de 15-5-98 (v. Di Pietro, 1999:198-205). So pessoas jurdicas de direito privado, 
sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder 
Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. Esse tipo de entidade foi mencionado no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, 
elaborado pelo MARE - Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado e aprovado pela Cmara da Reforma do Estado em reunio de 21-9-95. Alguns Estados, 
antecipando-se ao Governo Federal, acabaram legislando sobre a matria por meio de leis estaduais, segundo o modelo proposto no Plano Diretor. Podem ser apontadas 
as seguintes caractersticas na organizao social: a)  definida como pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos; b) criada por particulares, deve 
habilitar-se perante a Administrao Pblica, para obter a qualificao de organizao social; ela  declarada, pela medida provisria, como "entidade de interesse 
social e utilidade pblica"; c) ela pode atuar nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura 
e sade; d) seu rgo de deliberao superior tem que ter representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade 
moral; e) as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social so definidas por meio de contrato de gesto, que deve especificar 
o programa de trabalho proposto pela organizao social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execuo, bem como os critrios objetivos 
de avaliao de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade; f) a execuo do contrato de gesto ser supervisionada pelo rgo ou entidade 
supervisora da rea de atuao correspondente  atividade fomentada; o controle que sobre ela se exerce  de resultado;

g) o fomento pelo poder pblico poder abranger as seguintes medidas: destinao de recursos oramentrios e bens necessrios ao cumprimento do contrato de gesto, 
mediante permisso de uso, com dispensa de licitao; cesso especial de servidores pblicos, com nus para a origem; dispensa de licitao nos contratos de prestao 
de servios celebrados entre a Administrao Pblica e a organizao social; h) a entidade poder ser desqualificada como organizao social quando descumprir as 
normas do contrato de gesto. A Lei n. 9.648, de 27-5-98, que alterou a Lei n. 8.666, de 21-6-93 (lei De licitaes e contratos), privilegiou as organizaes sociais 
ao prever, entre as hipteses de dispensa de licitao, a "celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das 
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto" (art. 24, XXIV). Aparentemente, a organizao social vai exercer atividade de 
natureza privada, com incentivo do poder pblico; e no servio pblico delegado pelo Estado. Mas a prpria lei, em pelo menos um caso, est prevendo a prestao 
de servio pblico pela organizao social; quando a entidade absorver atividades de entidade federal extinta no mbito da rea de sade, dever considerar no contrato 
de gesto, quanto ao atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de Sade, expressos no art.198 da Constituio Federal e no art. 7. da Lei n. 8.080, 
de 19-9-90. Vale dizer que prestar servio pblico e no atividade privada; em conseqncia, estar sujeita a todas as normas constitucionais e legais que regem 
esse servio, at porque no poderia a lei ordinria derrogar dispositivos constitucionais. Embora a medida provisria no diga expressamente,  evidente e resulta 
nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais, com as seguintes conseqncias: o rgo ou 
entidade estatal ser extinto; suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos  organizao social; o servio que era pblico passar a ser prestado 
como atividade privada. Dependendo da extenso que a medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados servios pblicos 
na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova forma de parceria. Em muitos casos, poder esbarrar em bices constitucionais. 
Embora o Plano Diretor fale em publicizao e a prpria Lei n. 9.637, logo na ementa, fale em Programa Nacional de Publicizao para definir a forma como se substituir 
uma entidade pblica por uma entidade particular qualificada como organizao social, no h qualquer dvida quanto a tratar-se de um dos muitos instrumentos de 
privatizao de que o Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administrao Pblica. A atividade prestada muda a sua natureza; o regime 
jurdico, que era pblico, passa a ser de direito privado, parcialmente derrogado por normas publicsticas; a entidade pblica  substituda por uma entidade privada. 
No livro Parcerias na administrao pblica, 3 edio, destacamos o contedo de imoralidade contido na lei, os riscos para o patrimnio pblico e para os direitos 
do cidado. Em primeiro lugar, porque fica muito ntida a inteno do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime jurdico de direito pblico a que se 
submete a Administrao Pblica. O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos 
antes a servio desse mesmo ente, que resulta extinto, no deixa dvidas de que, sob a roupagem de entidade

privada, o real objetivo  o de mascarar uma situao que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico.  a mesma atividade que vai ser exercida pelos 
mesmos servidores pblicos e com utilizao do mesmo patrimnio. Por outras palavras, a idia  que os prprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma 
pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizaes sociais, para exercerem a mesma atividade que antes exerciam e utilizem 
o mesmo patrimnio, porm sem a submisso quilo que se costuma chamar de "amarras" da Administrao Pblica. Vale dizer que os riscos e as falhas so exatamente 
os mesmos apontados com relao s entidades de apoio analisadas no item 11.3. Trata-se de entidades constitudas ad hoc, ou seja, com o objetivo nico de se habilitarem 
como organizaes sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porm com nova roupagem. So entidades fantasmas, porque no possuem patrimnio prprio, sede 
prpria, vida prpria. Elas vivero exclusivamente por conta de contrato de gesto com o poder pblico. Para que a organizao social se enquadrasse adequadamente 
nos princpios constitucionais que regem a gesto do patrimnio pblico e que existem exatamente para proteger esse patrimnio, seria necessrio, no mnimo: a) exigncia 
de licitao para escolha da entidade; b) comprovao de que a entidade j existe, tem sede prpria, patrimnio, capital, entre outros requisitos exigidos para que 
uma pessoa jurdica se constitua validamente; c) demonstrao de qualificao tcnica e idoneidade financeira para administrar o patrimnio pblico; d)submisso 
aos princpios da licitao; e)imposio de limitaes salariais quando dependam de recursos oramentrios do Estado para pagar seus empregados; f) prestao de 
garantia tal como exigida nos contratos administrativos em geral, exigncia essa mais aguda na organizao social, pelo fato dela administrar patrimnio pblico. 
H que se assinalar que os Estados e Municpios, se quiserem, podem adotar medida semelhante  prevista na esfera federal; alguns j o fizeram. Mas  importante 
que no incidam nos erros constantes da lei federal. Seria importante que esta fosse alterada, para imprimir ao instituto um mnimo de moralidade que se espera na 
administrao da res publica.

11.5 ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO A Lei n. 9.790, de 23-3-99, veio disciplinar as entidades que denominou de organizaes da sociedade civil 
de carter pblico. Trata-se de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios 
sociais no exclusivos do Estado com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria. Como se verifica, 
o conceito  muito semelhante ao da organizao social tratada no item 11.4. Em ambos os casos, trata-se de entidade privada, sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos 
os requisitos legais, recebe uma qualificao pelo poder pblico:

organizao social, em um caso, e organizao da sociedade civil de interesse pblico, em outro. A idia  a mesma que j inspirou anteriormente a outorga do ttulo 
de utilidade pblica. Uma vez qualificada pelo poder pblico, a entidade passa a receber algum tipo de auxlio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. 
S que a organizao da sociedade civil de carter pblico, se comparada com a organizao social, est mais bem estruturada e impe requisitos mais rgidos para 
obteno da qualificao. Em primeiro lugar, houve a preocupao em definir, para os fins da lei, a entidade sem fins lucrativos, assim considerada aquela que "no 
distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, 
bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo 
objeto social" (art. 1.,  1.). Alm disso, o artigo 2. expressamente exclui da abrangncia da lei, tenham ou no fins lucrativos, as sociedades comerciais, sindicatos, 
associaes de classe ou de representao de categoria profissional; as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises 
devocionais e confessionais; as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens 
ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; as instituies hospitalares 
privadas no gratuitas e suas mantenedoras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; as organizaes sociais; as cooperativas; 
as fundaes pblicas; as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; as organizaes creditcias 
que tenham quaisquer tipos de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art.192 da Constituio Federal. Podem se apontadas as seguintes caractersticas 
na organizao da sociedade civil de interesse pblico: a)  pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos; b) criada por particulares, deve habilitar-se 
perante o Ministrio da Justia para obter a qualificao (art. 5.); c) deve atuar em pelo menos uma das seguintes reas: assistncia social; promoo da cultura, 
defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; promoo gratuita da educao ou da sade; promoo da segurana alimentar e nutricional; defesa, preservao 
 conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; promoo do voluntariado; promoo do desenvolvimento econmico e social e combate  pobreza; 
experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; promoo de direitos estabelecidos, 
construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; promoo da tica, da paz da cidadania, dos direitos humanos, da democracia 
e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e 
cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo (art. 3.); d) seu vnculo com a Administrao Pblica  estabelecido por meio de termo de 
parceria, que deve especificar, como clusulas essenciais o objeto, com especificao do programa de trabalho; as metas resultados a serem atingidos e os respectivos 
prazos de execuo ou cronograma; os critrios objetivos de avaliao de desempenho, mediante indicadores de resultado; previso de receitas e despesas,

inclusive com detalhamento das remuneraes e benefcios do pessoal a serem pagos com recursos oriundos ou vinculados ao termo de parceria; obrigatoriedade de apresentao 
de relatrio anual, com comparao entre as metas e os resultado; alcanados, acompanhado de prestao de contas; publicao na imprensa oficial do extrato do termo 
de parceria e de demonstrativo de sua execuo fsica e financeira (art.10,  2.); e) a execuo do contrato de gesto ser supervisionada pelo rgo de Poder Pblico 
da rea de atuao correspondente  atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em cada nvel de 
governo (art.11); fomento pelo poder pblico ou cooperao entre poder pblico entidade privada, no sendo especificadas na lei as modalidades de fomento ou cooperao; 
h apenas algumas referncias a bens ou recursos de origem pblica; g) a entidade poder perder a qualificao a pedido ou mediante deciso proferida em processo 
administrativo, no qual ser assegurada a ampla defesa e o contraditrio (art. 7.); h) em caso de malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis 
pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico,  Advocacia Geral da Unio ou  Procuradoria da entidade, para que requeira ao juzo competente a decretao 
da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens de seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente 
ou causado dano ao patrimnio pblico (art. 13); tambm so previstos a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes mantidas pelo demandado 
no pas e no exterior (art.13,  2.). Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as organizaes sociais,  evidente que o objetivo visado pelo Governo 
 bem diverso nos dois casos; nas organizaes sociais, o intuito evidente  o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, 
por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de carter pblico, essa inteno no resulta, 
implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes 
da Administrao Pblica. Alm disso, a entidade privada, para ser qualificada, tem que ter existncia legal, j que, dentre os documentos exigidos para obteno 
da qualificao, esto o "balano patrimonial e demonstrativo de resultados do exerccio" e a "declarao de iseno do imposto de renda" (art. 5., III e IV da 
Lei n. 9.790/99). Isto evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimnio e sem existncia real, venham a pleitear o benefcio. Trata-se, no caso, de real atividade 
de fomento, ou seja, de incentivo  iniciativa privada de interesse pblico. O Estado no est abrindo mo de servio pblico (tal como ocorre na organizao social) 
para transferi-lo  iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer 
as atividades indicadas no artigo 3., por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de servios pblicos, atendem a necessidades coletivas.

Captulo 12 - rgos Pblicos 12.1 TEORIAS SOBRE AS RELAES DO ESTADO COM OS AGENTES PBLICOS Considerando que o Estado  pessoa jurdica e que, como tal, no dispe 
de vontade prpria, ele atua sempre por meio de pessoas fsicas, a saber, os agentes pblicos. Vrias teorias surgiram para explicar as relaes do Estado, pessoa 
jurdica, com seus agentes: l. pela teoria do mandato, o agente pblico  mandatrio da pessoa jurdica; a teoria foi criticada por no explicar como o Estado, que 
no tem vontade prpria, pode outorgar o mandato; 2. pela teoria da representao, o agente pblico  representante do Estado por fora de lei; equipara-se o agente 
 figura do tutor ou curador, que representam os incapazes; a teoria tambm foi criticada, quer por equiparar a pessoa jurdica ao incapaz, quer por implicar a idia 
de que o Estado confere representantes a si mesmo, quando no  isso o que ocorre na tutela e curatela; alm disso, essa teoria, da mesma forma que a anterior, teria 
outro inconveniente: quando o representante ou mandatrio ultrapassasse os poderes da representao, a pessoa jurdica no responderia por esses atos perante terceiros 
prejudicados. 3. pela teoria do rgo, a pessoa jurdica manifesta a sua vontade por meio dos rgos, de tal modo que quando os agentes que os compem manifestam 
a sua vontade,  como se o prprio Estado o fizesse; substitui-se a idia de representao pela de imputao. Enquanto a teoria da representao considera a existncia 
da pessoa jurdica e do representante como dois entes autnomos, a teoria do rgo funde os dois elementos, para concluir que o rgo  parte integrante do Estado. 
Essa teoria  utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato; considera-se que o ato do funcionrio  ato do 
rgo e, portanto, imputvel  Administrao. A mesma soluo no  aplicvel  pessoa que assuma o exerccio de funo pblica por sua prpria conta, quer dolosamente 
(como o usurpador de funo), quer de boa-f, para desempenhar funo em momentos de emergncia; porque nesses casos  evidente a inexistncia de investidura do 
agente no cargo ou funo. Vale dizer que existem limites  teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos rgos pblicos; para que se 
reconhea essa imputabilidade  necessrio que o agente esteja investido de poder jurdico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparncia 
de poder jurdico, como ocorre no caso da funo de fato. Fora dessas hipteses, a atuao do rgo no  imputvel ao Estado. A teoria do rgo foi elaborada na 
Alemanha, por Otto Gierke, merecendo grande aceitao pelos publicistas, como Michoud, Jellinek, Carr de Malberg, D Alessio, Cino Vitta, Renato Alessi, Santi Romano, 
Marcello Caetano, entre tantos outros. 12.2 CONCEITO

Com base na teoria do rgo, pode-se definir o rgo pblico como uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram com o objetivo 
de expressar a vontade do Estado. Na realidade, o rgo no se confunde com a pessoa jurdica, embora seja uma de suas partes integrantes; a pessoa jurdica  o 
todo, enquanto os rgos so parcelas integrantes do todo. O rgo tambm no se confunde com a pessoa fsica, o agente pblico, porque congrega funes que este 
vai exercer. Conforme estabelece o artigo 1.,  2., inciso I, da Lei n. 9.784, de 29-1-99, que disciplina o processo administrativo no mbito da Administrao 
Pblica Federal, rgo  "a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta". Isto equivale a dizer que 
o rgo no tem personalidade jurdica prpria, j que integra a estrutura da Administrao direta, ao contrrio da entidade, que constitui "unidade de atuao dotada 
de personalidade jurdica" (inciso II do mesmo dispositivo) ;  o caso das entidades da Administrao indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades 
de economia mista). Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (1975:69), os rgos "nada mais significam que crculos de atribuies, os feixes individuais 
de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados atravs dos agentes neles providos". 12 .3 NATUREZA A respeito da natureza dos 
rgos tambm foram formuladas algumas teorias, dentre as quais a subjetiva, a objetiva e a ecltica ou mista. A teoria subjetiva identifica os rgos com os agentes 
pblicos; essa teoria leva  concluso de que, desaparecendo o funcionrio, deixar de existir o rgo; essa  a sua grande falha. A teoria objetiva v no rgo 
apenas um conjunto de atribuies, inconfundvel com o agente; essa teoria, defendida especialmente pela doutrina italiana, denomina o rgo de "ofcio" (officio); 
tem a vantagem, sobre a anterior, de possibilitar a subsistncia do rgo, no obstante o desaparecimento do agente. Ela  criticada porque, no tendo o rgo vontade 
prpria, da mesma forma que o Estado, no explica como expressa a sua vontade, que seria prpria vontade do Estado. Pela teoria ecltica, o rgo  formado por dois 
elementos, a saber, o agente e o complexo de atribuies; com isso, pretende-se superar as objees s duas teorias anteriores. Na realidade, essa teoria incide 
na mesma falha que a subjetiva, na medida em que, exigindo os dois elementos para a existncia do rgo, levar  mesma concluso de que, desaparecendo um deles 
o agente - tambm desaparecer o outro. Acreditamos que a doutrina que hoje prevalece no direito brasileiro  que v no rgo apenas um feixe de atribuies, uma 
unidade inconfundvel com os agentes. Como diz Hely Lopes Meirelles (1996:64), "cada rgo, com centro de competncia governamental ou administrativa, tem necessariamente 
funes, cargos e agentes, mas  distinto desses elementos, que poder ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. Isto explica 
porque a alterao de funes, ou a vacncia dos cargos, ou a mudana de seus titulares no acarreta a extino do rgo". Alm disso, grande parte dos rgos  
constituda por vrios agentes, cada um exercendo uma parcela das atribuies totais dos rgos que integram.

A existncia de rgos pblicos, com estrutura e atribuies definidas em lei, corresponde a uma necessidade de distribuir racionalmente as inmeras e complexas 
atribuies que incumbem ao Estado nos dias de hoje. A existncia de uma organizao e de uma distribuio de competncias so atualmente inseparveis da idia de 
pessoas jurdicas estatais. 12.4 CLASSIFICAO Vrios so os critrios para classificar os rgos pblicos: 1. Quanto  esfera de ao, classificam-se em centrais 
(que exercem atribuies em todo o territrio nacional, estadual ou municipal, como os Ministrios, as Secretarias de Estado e as de Municpio) e locais (que atuam 
sobre uma parte do territrio, como as Delegacias Regionais da Receita Federal, as Delegacias de Polcia, os Postos de Sade). 2. Quanto  posio estatal, classificam-se 
em independentes, autnomos, superiores e subalternos (cf. Hely Lopes Meirelles, 1996: 66-68). Independentes so os originrios da Constituio e representativos 
dos trs Poderes do Estado, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles constitucionais de um sobre o outro; suas atribuies 
so exercidas por agentes polticos. Entram nessa categoria as Casas Legislativas, a Chefia do Executivo e os Tribunais. Autnomos so os que se localizam na cpula 
da Administrao, subordinados diretamente  chefia dos rgos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e tcnica e participam das decises governamentais. 
Entram nessa categoria os Ministrios, as Secretarias de Estado e de Municpio, o Servio Nacional de Informaes e o Ministrio Pblico. Superiores so rgos de 
direo, controle e comando, mas sujeitos  subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia; no gozam de autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se 
nessa categoria rgos com variadas denominaes, como Departamentos, Coordenadorias, Divises, Gabinetes. Subalternos so os que se acham subordinados hierarquicamente 
a rgos superiores de deciso, exercendo principalmente funes de execuo, como as realizadas por sees de expediente, de pessoal, de material, de portaria, 
zeladoria etc. 3. Quanto  estrutura, os rgos podem ser simples ou unitrios (constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas, como ocorre 
com as sees integradas em rgos maiores) e compostos (constitudos por vrios outros rgos, como acontece com os Ministrios, as Secretarias de Estado, que compreendem 
vrios outros, at chegar aos rgos unitrios, em que no existem mais divises). 4. Quanto  composio, classificam-se em singulares (quando integrados por um 
nico agente) e coletivos (quando integrados por vrios agentes). A Presidncia da Repblica e a Diretoria de uma escola so exemplos de rgos singulares, enquanto 
o Tribunal de Impostos e Taxas  exemplo de rgo colegiado. Quanto a essa classificao, merece meno o pensamento um pouco diverso de Renato Alessi (1970, t. 
I:84-85); ele divide os rgos, quanto  sua estrutura, em burocrticos e colegiados. Os primeiros so aqueles que esto a cargo de uma s

pessoa fsica ou de vrias pessoas ordenadas verticalmente, isto , de forma que cada uma delas possa atuar individualmente, porm ligadas para sua necessria coordenao, 
por uma relao hierrquica Quando se fala, por exemplo, de uma Diretoria, sabe-se que existe o Diretor, que  o responsvel pelo rgo, mas dentro desse rgo existem 
outras pessoas ligadas ao dirigente, como secretrias, datilgrafos, contnuos. J os rgos colegiados so, ao contrrio formados por uma coletividade de pessoas 
fsicas ordenadas horizontalmente, ou seja, com base em uma relao de coligao o coordenao, e no uma relao de hierarquia; so pessoas situadas no mesmo plano 
e que devem atuar coletivamente em vez de individualmente, concorrendo a vontade de todas elas ou da maioria para a formao da vontade do rgo. 5. O mesmo autor 
ainda classifica os rgos, quanto s funes, em ativos, consultivos ou de controle, segundo tenham por funo primordial o desenvolvimento de uma administrao 
ativa, ou de uma atividade consultiva ou de controle sobre outros rgos.

13 - Servidores Pblicos 13.1 TERMINOLOGIA A Constituio de 1988, na seo II do captulo concernente  Administrao Pblica, emprega a expresso "Servidores Pblicos 
Civis" para designar as pessoas que prestam servios, com vnculo empregatcio,  Administrao Pblica direta, autarquias e fundaes pblicas.  o que se infere 
dos dispositivos contidos nessa seo. No entanto, na seo I, que contm disposies gerais concernentes  Administrao Pblica, contm normas que abrangem todas 
as pessoas que prestam servios  "Administrao Pblica direta, indireta e fundacional", o que inclui no s as autarquias e fundaes pblicas, como tambm as 
empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado. Alm disso, emprega a expresso servidor pblico, em vrias normas, em sentido amplo 
que abrange todos os que prestam servios a essas entidades, como os incisos VI e XV do artigo 37 e o artigo 38. Na seo III, cuida dos servidores pblicos militares. 
Isso significa que "servidor pblico"  expresso empregada ora em sentido amplo para designar todas as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades 
da Administrao indireta, com vnculo empregatcio; ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam servios s entidades com personalidade jurdica de direito 
privado. Nenhuma vez a Constituio utiliza o vocbulo funcionrio, o que no impede seja este mantido na legislao ordinria. Alm disso, em outros captulos existem 
preceitos aplicveis a outras pessoas que exercem funo pblica; esta, em sentido amplo, compreende, no s a funo administrativa, de que cuida o captulo referente 
 Administrao Pblica, mas tambm as funes legislativa e jurisdicional, tratadas em captulos prprios. E ainda h as pessoas que exercem funo pblica, sem 
vnculo empregatcio com o Estado. Da a necessidade de adoo de outro vocbulo, de sentido ainda mais amplo do que servidor pblico para designar as pessoas fsicas 
que exercem funo pblica, com ou sem vnculo empregatcio. De alguns tempos para c, os doutrinadores brasileiros passaram a falar em agente pblico nesse sentido 
amplo. 13.2 AGENTES PBLICOS Agente pblico  toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da administrao indireta. Antes da Constituio 
atual, ficavam excludos os que prestavam servios s pessoas jurdicas de direito privado institudas pelo poder pblico (fundaes, empresas pblicas e sociedades 
de economia mista). Hoje o artigo 37 exige a incluso de todos eles. Adotando a classificao de Celso Antnio Bandeira de Mello ( 1975:6) que, por sua vez se inspirou 
na lio de seu pai, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, e introduzindo

as necessrias alteraes para adapt-la  Constituio de 1988, pode-se dizer que so trs as categorias de agentes pblicos: l. agentes polticos; 2. servidores 
pblicos; e 3. particulares em colaborao com o poder pblico. 13.2.1 Agentes polticos No h uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na conceituao 
dos agentes polticos. Para Hely Lopes Meirelles (1996:72) "agentes polticos so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, 
mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais". Ele inclui nessa categoria tanto os Chefes 
do Poder Executivo federal, estadual e municipal, e seus auxiliares diretos, os membros do Poder Legislativo, como tambm os da Magistratura, Ministrio Pblico, 
Tribunais de Contas, representantes diplomticos e "demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho das atribuies governamentais, judiciais 
ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutrio". Celso Antnio Bandeira de Mello ( 1975:7 e 1995:135) adota um conceito mais restrito: "Agentes 
Polticos so os titulares dos cargos estruturais  organizao poltica do Pas, isto , so os ocupantes dos cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado 
e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua funo  a de formadores da vontade superior do Estado". Para ele, so agentes polticos apenas o Presidente da 
Repblica, os Governadores, os Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos ( Ministros e Secretrios das diversas pastas), os Senadores, os Deputados e os Vereadores. 
Esta ltima conceituao  a prefervel. A idia de agente poltico liga-se, indissociavelmente,  de governo e  de funo poltica, a primeira dando idia de rgo 
(aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo). Ao tratarmos do assunto concernente  Administrao Pblica, vimos, baseados na lio de Renato 
Alessi, que a funo poltica "implica uma atividade de ordem superior referida  direo suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a 
determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funes buscando a unidade de soberania estatal". Compreende basicamente, as atividades 
de direo e as co-legislativas, ou seja, as que implicam a fixao de metas, de diretrizes, ou de planos governamentais. Essas funes polticas ficam a cargo dos 
rgos governamentais ou governo propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mos do Poder Executivo, e, em parte, do Legislativo; no Brasil, a participao 
do Judicirio em decises polticas praticamente inexiste, pois a sua funo se restringe, quase exclusivamente,  atividade jurisdicional sem grande poder de influncia 
na atuao poltica do Governo, a no ser pelo controle a posteriori. O mesmo se diga com relao aos membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, o primeiro 
exercendo uma das funes essenciais  justia, ao lado da Advocacia Geral da Unio, da Defensoria Pblica e da Advocacia, e o segundo a funo de auxiliar do Legislativo 
no controle sobre a Administrao. Em suas atribuies

constitucionais nada se encontra que justifique a sua incluso entre as funes de governo; no participam, direta nu indiretamente, das decises governamentais. 
No basta o exerccio de atribuies constitucionais para que se considere com agente poltico aquele que as exerce. So, portanto, agentes polticos, no direito 
brasileiro, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, n s Ministros e Secretrios de Estado, alm de Senadores, Deputados e Vereadores. 
A forma de investidura  a eleio, salvo para Ministros e Secretrios, que so de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos pblicos, mediante nomeao. 
13.2.2 Servidores pblicos So servidores pblicos, em sentido amplo, as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao indireta, 
com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. Compreendem: 1. os servidores estatutrios, sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes 
de cargos pblicos; 2. os empregados pblicos, contratados sob o regime da legislao trabalhista e ocupantes de emprego pblico; 3. os servidores temporrios, contratados 
por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da Constituio); eles exercem funo, sem estarem vinculados 
a cargo ou emprego pblico. Os da primeira categoria submetem-se a regime estatutrio, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federao e modificvel unilateralmente, 
desde que respeitados os direitos j adquiridos pelo funcionrio. Quando nomeados, eles ingressam numa situao jurdica previamente definida,  qual se submetem 
com o ato da posse; no h possibilidade de qualquer modificao das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordncia da Administrao e do funcionrio, 
porque se trata de normas de ordem pblica, cogentes, no derrogveis pelas partes. Os da segunda categoria so contratados sob regime da legislao trabalhista, 
que  aplicvel com as alteraes decorrentes da Constituio Federal; no podem Estados e Municpios derrogar outras normas da legislao trabalhista, j que no 
tm competncia para legislar sobre direito do trabalho, reservada privativamente  Unio (art. 22, I, da Constituio). Embora sujeitos  CLT, submetem-se a todas 
as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulao de cargos, vencimentos, entre outras previstas no captulo VII, do ttulo III, da 
Constituio. Os da terceira categoria so contratados para exercer funes temporrias, mediante regime jurdico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade 
da federao. Eles substituem os servidores a que fazia referncia o artigo 106 da Constituio de 1967, que previa, tambm, um regime especial para duas hipteses: 
servidores admitidos em servios de carter temporrio ou contratados para funes de natureza tcnica especializada. No Estado de So Paulo, esse regime foi institudo 
pela Lei n 500, de 1311-1974, que acabou por desvirtuar a norma constitucional e com ela conflitar, ao estabelecer, para os servidores "temporrios", regime jurdico 
praticamente igual ao do

funcionrio pblico, com a agravante de aplic-lo a funes de carter permanente. Hoje, no mais se tolera a admisso, mas apenas a contratao, que somente pode 
ocorrer "por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico"; no existe mais a contratao para servios de natureza tcnica 
especializada. Na vigncia da Constituio anterior, dizia-se que funcionrio pblico s existia na Administrao direta (incluindo Executivo, Judicirio, e Legislativo), 
pois apenas ele ocupava cargo pblico criado por lei e se submetia ao Estatuto dos Funcionrios Pblicos; os servidores autrquicos ou tinham regime estatutrio 
prprio ou se submetiam  CLT, sendo seus cargos criados pelo Poder Executivo. A Constituio de 1988 prev regime jurdico nico para os servidores da Administrao 
direta, das autarquias e das fundaes pblicas (art. 39) e exige que seus cargos, empregos e funes sejam criados por lei (art. 61,  1, II, "a"). Desse modo, 
o ente poltico optar pelo regime estatutrio, haver cargos e, portanto funcionrios, na Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. Se optar pelo regime 
contratual, todos sero empregados Pblicos. Na esfera federal j se optou pelo regime estatutrio (Lei n 8.112/90). Qualquer que seja u regime jurdico adotado 
para seus servidores, algumas categorias se enquadraro como servidores estatutrios, ocupantes de cargos e sob regime estatutrio estabelecido por leis prprias: 
trata-se dos membros da Magistratura, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas, da Advocacia Geral e da Defensoria Pblica. Embora exeram atribuies constitucionais, 
fazem-no mediante vnculo empregatcio com o Estado, ocupam cargos Pblicos criados por lei e submetem-se a regime estatutrio prprio estabelecido pelas respectivas 
leis orgnicas. Tambm os servidores que trabalham em servios auxiliares da justia sero ocupantes de cargos, conforme decorre do artigo 96, I, "e", da Constituio. 
Os servidores das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes privadas regem-se pela legislao trabalhista; para as empresas que exercem atividade 
econmica esse regime  imposto pelo artigo 173,  1, da Constituio. Para os demais, no  obrigatrio, mas  o que se adota por meio das leis ordinrias, por 
ser o mais compatvel com o regime de direito privado a que se submetem. 13.2.3 Particulares em colaborao com o poder pblico Nesta categoria entram as pessoas 
fsicas que prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Podem faz-lo sob ttulos diversos, que compreendem: 1. delegao do poder 
pblico, como se d com os empregados das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, os que exercem servios notariais de registro ( art. 236 
da Constituio), os leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos; eles exercem funo pblica, em seu prprio nome, sem vnculo empregatcio, porm sob fiscalizao 
do poder pblico. A remunerao que recebem no  paga pelos cofres pblicos mas pelos terceiros usurios do servio; 2. mediante requisio, nomeao ou designao 
para o exerccio de funes pblicas relevantes;  o que se d com os jurados, os convocados para prestao de servio militar ou eleitoral, os comissrios de menores, 
os integrantes de comisses, grupos de

trabalho etc.; tambm no tm vnculo empregatcio e, em geral, no recebem remunerao; 3. como gestores de negcio que, espontaneamente, assumem determinada funo 
pblica em momento de emergncia, como epidemia, incndio, enchente etc. 13.3 CARGO, EMPREGO E FUNO A Constituio federal, em vrios dispositivos, emprega os 
vocbulos cargo, emprego e funo para designar realidades diversas, porm que existem paralelamente na Administrao. Cumpre, pois, distingu-las. Para bem compreender 
o sentido dessas expresses,  preciso partir da idia de que na Administrao Pblica todas as competncias so definidas na lei e distribudas em trs nveis diversos: 
pessoas jurdicas (Unio, Estados e Municpios), rgos (Ministrios, Secretarias e suas subdivises) e servidores pblicos; estes ocupam cargos ou empregos ou exercem 
funo. Da a observao de Celso Antnio Bandeira de Mello (1975:17): "cargo  a denominao dada  mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem 
expressos por um agente". Com efeito, as vrias competncias previstas na Constituio para a Unio, Estados e Municpios so distribudas entre seus respectivos 
rgos, cada qual dispondo de determinado nmero de cargos criados por lei, que lhes confere denominao prpria, define suas atribuies e fixa o padro de vencimento 
ou remunerao. Durante muito tempo, essa unidade de atribuies correspondia ao cargo e era atribuda ao funcionrio pblico sob regime estatutrio. Quando se passou 
a aceitar a possibilidade de contratao de servidores sob o regime da legislao trabalhista, a expresso "emprego pblico" passou a ser utilizada, paralelamente 
a cargo pblico, tambm para designar uma unidade de atribuies, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vnculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de 
emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT, enquanto o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto dos Funcionrios 
Pblicos que, na Unio, est contido na lei que instituiu o regime jurdico nico (Lei n- 8.112/90). No entanto, ao lado do cargo e do emprego, que tm uma individualidade 
prpria, definida em lei, existem atribuies tambm exercidas por servidores pblicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, ento, em funo 
dando-se-lhe um conceito residual:  o conjunto de atribuies s quais no corresponde um cargo ou emprego. A funo abrangia, antes da atual Constituio, pelo 
menos, duas modalidades diversas: 1. a de chefia, assessoramento, direo e tantas outras, remuneradas, normalmente, mediante acrscimos pecunirios ao padro do 
funcionrio, sob os mais variados ttulos, como pro labore, representao, gratificao, funo gratificada; 2. a exercida, antes da atual Constituio, pelos chamados 
servidores extranumerrios, interinos, temporrios e que compem um quadro de funes paralelo ao quadro de cargos; normalmente essas funes tm a mesma denominao, 
remunerao e atribuies dos cargos correspondentes, porm so de livre provimento e exonerao, no conferindo estabilidade queles que as exercem; sempre serviram 
aos propsitos de apadrinhamento prprios da Administrao Pblica brasileira, em todos os tempos.

Era uma forma de atender s exigncias do servio pblico, criando-se a funo sem criar-se o cargo; com isto contornava-se a exigncia constitucional de concurso 
pblico para a investidura. A Constituio de 1967, com a norma do artigo 106, pretendeu restringir a possibilidade de existncia desse quadro paralelo, ao prever 
regime especial apenas para a admisso de servidores em servios de carter temporrio e contratao para funes de natureza tcnica especializada. No entanto, 
no Estado de So Paulo, a norma foi totalmente desvirtuada, mantendo-se, pela Lei n 500, de 13-11-74, um Quadro de funes para servios permanentes, paralelo e 
anlogo ao Quadro de cargos. A Constituio de l988 restringe ainda mais, pois, de um lado, prev regime jurdico nico para os servidores, o qual poder ser estatutrio 
ou contratual, a critrio de cada unidade da federao; de outro lado, prev, com carter de excepcionalidade para atender a necessidade temporria de excepcional 
interesse pblico, a possibilidade de contratao por tempo determinado. Estes servidores exercero funes, porm, no como integrantes de um quadro permanente, 
paralelo ao dos cargos pblicos, mas em carter transitrio e excepcional. Portanto, perante a Constituio atual, quando se fala em funo, tem-se que ter em vista 
dois tipos de situaes: 1. a funo exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para as quais no se exige, necessariamente, 
concurso pblico, porque, s vezes, a prpria urgncia da contratao  incompatvel com a demora do procedimento; a Lei n 8.112/90 definia, no artigo 233,  3", 
as hipteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei n 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matria, com as alteraes introduzidas 
pela Medida Provisria n 1.554/96, sucessivamente reeditada. 2. as funes de natureza permanente, correspondentes a chefia, direo, assessoramento ou outro tipo 
de atividade para a qual o legislador no crie o cargo respectivo; em geral, so funes de confiana, de livre provimento e exonerao; a elas se refere o art. 
37, V, ao determinar que "os cargos em comisso e as funes de confiana sero exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira tcnica 
ou profissional, nos casos e condies previstos em lei". Tambm se faz referncia a elas no art. 19,  2, das disposies transitrias para exclu-las da estabilidade 
excepcional concedida por esse dispositivo. Com isso, fica explicada a razo de ter o constituinte, no artigo 37, II, exigido concurso pblico s para a investidura 
em cargo ou emprego; nos casos de funo, a exigncia no existe porque os que a exercem ou so contratados temporariamente para atender s necessidades emergentes 
da Administrao, ou so ocupantes de funes de confiana, para as quais no se exige concurso pblico. A discusso quanto aos dois tipos de funo atualmente existentes 
 de fundamental importncia, porque h uma srie de normas constitucionais que, ao fazerem referncia a cargo, emprego ou funo, esto-se referindo s funes 
de confiana e no  funo temporria exercida com base no artigo 37, IX; qualquer outra interpretao seria inaceitvel, por no se compatibilizar com a transitoriedade 
e excepcionalidade dessas contrataes.  o caso do artigo 38, que prev o afastamento do cargo, emprego ou funo, para o exerccio de mandato; no seria admissvel 
que um servidor contratado temporariamente pudesse afastar-se com essa finalidade. Tambm o artigo 37, I, que torna os cargos,

empregos e funes acessveis apenas a brasileiros; a proibio no pode alcanar os contratados temporariamente, sob pena de fechar-se as portas  contribuio 
de estrangeiros nas reas do ensino, sade, cultura e outros setores em que se faa necessria ou at indispensvel. Ainda a norma do artigo 61,  1, II, "a", que 
exige lei de iniciativa do Executivo para a criao de cargos, funes ou empregos pblicos; seria totalmente invivel conceber-se a fixao de determinado nmero 
de funes para atender a situaes eventuais e imprevisveis. 13.4 NORMAS CONSTITUCIONAIS 13.4.1 Regime jurdico do servidor A Constituio de 1988, em sua redao 
original, deu especial relevo ao princpio da isonomia; em vrios dispositivos revelava-se a preocupao de assegurar a igualdade de direitos e obrigaes em diferentes 
aspectos da relao funcional. J o artigo 5, pertinente aos direitos e deveres individuais e coletivos, assegurava (e continua a assegurar), em dois preceitos 
diversos, o princpio da isonomia; o caput afirma que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros 
residentes no pas a inviolabilidade do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segurana e  propriedade". Depois da dupla referncia ao mesmo princpio, o 
constituinte ainda acrescentou, no inciso I, a norma segundo a qual "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio". No bastassem 
essas normas, que so aplicveis a todas as esferas do governo, a Constituio especificava, com relao aos servidores pblicos, a forma como queria que a isonomia 
fosse observada, em aspectos como o regime jurdico (que deveria ser nico para os servidores da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas), a remunerao 
(em relao aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condies de ingresso. A Emenda Constitucional n 19, de 4-6-98, trouxe algumas modificaes 
nessa sistemtica, pois excluiu a exigncia de regime jurdico nico, contida no caput do artigo 39, bem como a regra da isonomia de vencimentos para cargos de atribuies 
iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que constava do  1 do mesmo dispositivo. Com a excluso 
da norma constitucional do regime jurdico nico, ficar cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, seja o estatutrio, seja 
o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a prpria Constituio impe, implicitamente, o regime estatutrio, uma vez que exige que 
seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministrio Publico, Tribunal de Contas, Advocacia Pblica, Defensoria Pblica e Polcia), alm 
de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exeram atribuies que o legislador venha a definir como "atividades exclusivas de Estado", conforme previsto no artigo 
247 da Constituio, acrescido pelo artigo 32 da Emenda Constitucional n 19/98. Na esfera federal, a Lei n 8.112, de 11-12-90, alterada pela Lei n 9.527, de 10-1097, 
estabeleceu o regime estatutrio como regime jurdico nico para os servidores da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. A lei continua a aplicar-se, 
apenas deixando de ser obrigatria para todas as categorias de servidores, j que a Emenda Constitucional n 19 acabou com a exigncia de uniformidade de regime

jurdico. Em outras palavras, o regime estatutrio poder coexistir com o regime contratual. Quanto  isonomia de vencimentos, embora excluda sua previso do artigo 
39,  1, mantm-se, de certa forma, no s em decorrncia da norma do artigo 5, caput e inciso I, como de outros dispositivos constitucionais pertinentes aos servidores 
pblicos, em especial o artigo 37, incisos X e XII, e artigo 40,  7 e 8, como se ver ao tratar da matria referente  remunerao. 13.4.2 Direito de acesso 
aos cargos, empregos e funes pblicas O inciso I do artigo 37, na redao original, assegurava o direito de acesso aos cargos, empregos e funes pblicas apenas 
aos brasileiros que preenchessem os requisitos estabelecidos em lei, o que abrangia os natos e naturalizados, j que a Constituio no faz qualquer distino. Sempre 
se entendeu que a contratao de estrangeiro era possvel na hiptese do artigo 37, inciso IX, para "atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico". 
Tanto assim que a Lei n 8.745, de 9-12-93, que dispe sobre a contratao de servidor temporrio e que foi alterada pela Medida Provisria n 1.748-39, de 12-399, 
inclui, entre os casos que admitem contratao com base no referido dispositivo constitucional, o de professor estrangeiro e pesquisador visitante estrangeiro (art. 
2, IV). Um abrandamento  norma do inciso I do artigo 37 surgiu com a Emenda Constitucional n 11, de 30-4-96, que introduziu dois pargrafos no artigo 20 da Constituio 
para permitir s universidades e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica a admisso de professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. 
Esse dispositivo foi disciplinado, na esfera federal, pela Lei n 9.515, de 20-11-97, que dispe sobre admisso de professores, tcnicos cientistas estrangeiros 
pelas universidades e pelas instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica federais. Essa lei introduziu um  3 no artigo 5 da Lei n 8.112/90, estabelecendo 
que "as universidades e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica federais podero prover seus cargos com professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, 
de acordo com as normas e os procedimentos desta lei". Essa lei somente se aplica  esfera federal. Os Estados e Municpios devero editar suas prprias normas. 
A Universidade de So Paulo, antes mesmo da alterao introduzida pela Emenda Constitucional n 11/96, j havia alterado seu estatuto para admitir o ingresso de 
estrangeiros, nos termos da Resoluo n 3.801, de 5-4-91. Agora, com a Emenda Constitucional n 19/98, que d nova redao ao inciso I do artigo 37, o direito de 
acesso estende-se tambm aos estrangeiros, "na forma da lei"; entende-se que se trata de lei de cada entidade da federao j que a matria de servidor pblico no 
 reservada  competncia privativa da Unio. O dispositivo no  autoaplicvel, dependendo de lei que estabelea as condies de ingresso do estrangeiro.

13.4.3 Condies de ingresso Nos termos do artigo 37, II, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, "a investidura em cargo ou emprego pblico depende de 
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas 
as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao". Alm dos cargos em comisso, a prpria Constituio estabelece outras excees, 
como as referentes  nomeao dos membros dos Tribunais (arts. 73,  2, 94, 101, 104, pargrafo nico, II, 107, III,  2, 119, II, 120, III, e 123). Uma dvida 
que pode ensejar a norma do artigo 37, II,  sobre a razo de o dispositivo mencionar a exigncia de concurso pblico apenas para cargo ou emprego pblico, deixando 
de lado as funes. Jos Afonso da Silva (1989:571), comentando esse preceito, diz que "deixa a Constituio, porm, uma grave lacuna nessa matria, ao no exigir 
nenhuma forma de seleo para admisso s funes (autnomas) referidas no artigo 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admisses a funes autnomas sempre foram 
fontes de apadrinhamentos, de abusos e de injustias aos concursados". Permitimo-nos discordar do jurista por entendermos que funo, em paralelo a cargo e emprego, 
s existir para os contratados "por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico", nos termos do artigo 37, IX, e para 
funes de confiana, de livre provimento e exonerao. Pelo inciso V na nova redao, essas funes de confiana somente so possveis nas atribuies de direo, 
chefia e assessoramento. J na vigncia da Constituio anterior, a admisso s era possvel para servios temporrios, com base em seu artigo 106, e hoje continua 
apenas nessa hiptese, agora mais restringida pela excepcionalidade do interesse pblico e pela exigncia de contratao por tempo determinado. Da a desnecessidade 
de concurso, pois somente sendo possvel a contratao de servidor temporrio para atender  necessidade transitria de excepcional interesse publico, a demora do 
procedimento do concurso publico pode ser incompatvel com as exigncias imediatas da Administrao, em caso, por exemplo, de epidemia ou outra calamidade pblica. 
 preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratao, estabelea regras que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra geral, 
a exemplo do que ocorreu na vigncia da Constituio anterior, e determine as hipteses em que a seleo pblica  exigvel. Na esfera federal, a Lei n 8.745, de 
21-5-98, alterada pela Medida Provisria n 1.74839, de 12-3-99, indica como casos de excepcional interesse pblico: I - assistncia a situaes de calamidade pblica; 
II - combate a surtos endmicos; III - realizao de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatstica efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia 
e Estatstica - IBGE; IV - admisso de professor substituto e professor visitante; V - admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades: 
(a) especiais nas organizaes das Foras Armadas para atender  rea industrial ou a encargos temporrios de obras e servios de engenharia; (b) de identificao 
e demarcao desenvolvidas pela Funai; (c) de anlise e registro de marcas e patentes pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) ; (d) finalsticas 
do Hospital das Foras Armadas; (e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados  segurana de sistemas de informaes, sob responsabilidade do Centro de 
Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurana das Comunicaes - CEPESC;

(f) de vigilncia e inspeo, relacionadas  defesa agropecuria, no mbito do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situaes emergenciais 
ligadas ao comrcio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco  sade animal, vegetal ou humana; (g) desenvolvidas no mbito de 
projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia - SIVAM e do Sistema de Proteo da Amaznia - SIPAM. Pelo artigo 3, a contratao do servidor temporrio ser feita 
mediante processo seletivo simplificativo, prescindindo de concurso pblico; nos termos do  1, a contratao para atender s necessidades decorrentes de calamidade 
pblica prescindir de processo seletivo; e, pelo  2, a contratao, nos casos dos incisos IV e dos incisos V e VI, alneas "a", "c", "d", "e" e "g", do artigo 
2, poder ser efetivada  vista de notria capacidade tcnica ou cientfica do profissional, mediante anlise do curriculum vitae. Estados e Municpios que queiram 
contratar servidores temporrios com base no artigo 37, IX, tm que estabelecer, por suas prprias leis, as hipteses em que essa contratao  possvel e o regime 
jurdico em que a mesma se dar. Com relao s funes de confiana, tambm no se justifica o concurso pblico, apenas exigindo a Constituio, no artigo 37, V 
que sejam exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e que se limitem s atribuies de direo, chefia e assessoramento. Essa exigncia, 
que decorre de alterao introduzida nesse inciso pela Emenda Constitucional n 19, impede que pessoas estranhas aos quadros do funcionalismo sejam admitidas para 
funes de confiana. Do mesmo modo, no se justifica o concurso para os cargos em comisso, tendo em vista a ressalva contida na parte final do inciso II, e a norma 
do inciso V que, com a redao dada pela Emenda constitucional n 19, exige apenas que os mesmos sejam preenchidos "por servidores de carreira nos casos, condies 
e percentuais mnimos previstos em lei". Isto significa que a lei que vier a disciplinar esse dispositivo dever assegurar que um mnimo de cargos em comisso seja 
ocupado por servidores de carreira. Ainda no que diz respeito ao ingresso, o artigo 37, inciso III, fixa o prazo de validade de dois anos para validade do concurso, 
prorrogvel uma vez, por igual perodo; a prorrogao fica a critrio da Administrao, inexistindo, para os candidatos aprovados, direito subjetivo a essa prorrogao. 
Nos termos do inciso IV "durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser 
convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir o cargo ou emprego na carreira". Essa norma significa que, enquanto houver candidatos aprovados em 
concurso e este estiver dentro do prazo de validade fixado no edital, eles tero prioridade para a nomeao, ainda que a Administrao tenha feito outro concurso, 
tambm com candidatos habilitados. Para as pessoas portadoras de deficincia, o inciso VIII determina que a lei lhes reserve percentual dos cargos e empregos pblicos 
e defina os critrios de sua admisso. O dispositivo no  auto-aplicvel, cabendo aos interessados adotar as medidas judiciais cabveis em caso de omisso do poder 
pblico na promulgao da lei (inconstitucionalidade por omisso). Tambm no que se refere ao ingresso, aplica-se aos servidores pblicos a regra do artigo 7, XXX, 
conforme determina o artigo 39,  3, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19. De acordo com aquele dispositivo, so vedadas diferenas de

salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Contudo, o artigo 39,  3, na parte final, permite que 
a lei estabelea requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Trata-se de aplicao do princpio da razoabilidade (v. item 3.3.12). 
Embora o objetivo do constituinte seja o de proibir o limite de idade e outros tipos de discriminao, a proibio no pode ser interpretada de modo absoluto; primeiro, 
porque o artigo 37, I, deixa para a lei ordinria a fixao dos requisitos de acesso aos cargos, empregos e funes; segundo, porque, para determinados tipos de 
cargo, seria inconcebvel a inexistncia de uma limitao, quer em relao a sexo, quer em relao a idade. No se poderia conceber que, para o cargo de guarda de 
presdio masculino, fossem admitidas candidatas do sexo feminino, ou que para certos cargos policiais fossem aceitas pessoas de idade mais avanada. Como diz Celso 
Antnio Bandeira de Mello (1978:24), "as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de 
correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida". E acrescenta que, 
"por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar  a impossibilidade de desequiparaces fortuitas ou injustificadas". Cabe ao legislador, 
portanto, estabelecer critrios para admisso com obedincia ao princpio da isonomia, s estabelecendo exigncias especficas quando necessria em razo das atribuies 
a serem exercidas. A Constituio de 1989 veda, no artigo 115, XXVII, a estipulao de limite de idade para ingresso, por concurso, na administrao direta e indireta. 
O dispositivo deve ser interpretado de tal forma que se coadune com a redao do artigo 39,  3, Constituio Federal, para admitir a exigncia aparentemente discriminatria 
quando o tipo de cargo o exigir. Cabe, ainda, assinalar que o ingresso de servidor com inobservncia no normas legais pertinentes d margem a ao popular, nos termos 
do artigo 4, I, da Lei n 4.717, de 296-65. 13.4.4 Sistema remuneratrio dos servidores pblicos A Emenda Constitucional n 19/98 trouxe modificaes significativas 
no sistema remuneratrio dos servidores pblicos. Alm de excluir do artigo 39 o princpio da isonomia de vencimentos, introduziu, ao lado do atual regime, o regime 
de subsdios para determinadas categorias de agentes pblicos. A Constituio de 1988, seguindo a tradio das Constituies anteriores, fala ora em remunerao, 
ora em vencimentos para referir-se  remunerao paga aos servidores pblicos pelas entidades da Administrao Pblica reta ou indireta. Por vezes, o mesmo dispositivo 
usa os dois vocbulos, a exemplo do que ocorre no artigo 37, incisos XIII e XV A legislao infraconstitucional incumbe-se de dar o conceito legal. A regra que tem 
prevalecido, em todos os nveis de governo,  a de que os estipndios dos servidores pblicos compem-se de uma parte fixa, representada pelo padro fixado em lei, 
e uma parte que varia de um servidor para outro, em funo de condies especiais de prestao do servio, em razo do tempo de servio e outras circunstncias previstas 
nos estatutos funcionais e que so denominadas, genericamente, de vantagens pecunirias; elas compreendem, basicamente, adicionais, gratificaes e verbas indenizatrias.

A mesma sistemtica tem sido adotada para os membros da Magistratura, Ministrio Pblico e Tribunal de Contas. Para o Chefe do Executivo e para os Parlamentares, 
a Constituio falava em remunerao nos artigos 27,  1 e 2, 29, incisos V, VI e VII, e 49, incisos VII e VIII. A Constituio de 1988, em sua redao original, 
no falava em subsdios para nenhuma categoria de agente pblico, seja para os agentes polticos, seja para os servidores pblicos. Na Constituio anterior, de 
1967, o subsdio era previsto nos artigos 33 e 44, inciso VII, para Deputados, Senadores e Presidente da Repblica. Segundo o artigo 33, "o subsdio, dividido em 
parte fixa e parte varivel, e a ajuda de custo de Deputados e Senadores sero iguais e estabelecidos no fim de cada legislatura para a subseqente". Pelo  1, 
a ajuda de custo tinha carter indenizatrio de despesas com transporte e outras imprescindveis para o comparecimento  sesso legislativa. Quanto ao subsdio, 
a parte varivel, consoante norma do  3, somente era paga em caso de efetivo comparecimento do congressista e participao nas votaes. O mesmo sistema era adotado 
para os Vereadores, pela Lei complementar n 25/75 e, para os Deputados Estaduais, pelo artigo 15 da Constituio do Estado de So Paulo de 1967. Abandonada a expresso 
subsdio na Constituio de 1988, volta a ser prevista na Emenda Constitucional n" 19, porm apenas para algumas categorias de agentes pblicos. Com isso, passaram 
a coexistir dois sistemas remuneratrios para os servidores: o tradicional, em que a remunerao compreende uma parte fixa e uma varivel, composta por vantagens 
pecunirias de variada natureza, e o novo, em que a retribuio corresponde ao subsdio, constitudo por parcela nica, que exclui a possibilidade de percepo de 
vantagens pecunirias variveis. O primeiro sistema  chamado, pela Emenda, de remunerao ou vencimento e, o segundo, de subsdio. 13.4.4.1 NORMAS CONSTITUCIONAIS 
PERTINENTES  REMUNERAO OU VENCIMENTO J foi visto que a Emenda Constitucional n 19 excluiu do artigo 39,  1, a regra que assegurava isonomia de vencimentos 
para cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Isto, contudo, no impedir 
que os servidores pleiteiem o direito  isonomia, com fundamento no artigo 5, caput e inciso I. Alm disso, mantm-se a norma do artigo 37, inciso XII, segundo 
a qual "os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo".  a antiga regra da paridade 
de vencimentos, que vem do artigo 98 da Constituio de 1967, sempre interpretada no sentido de igualdade de remunerao para os servidores dos trs Poderes. Outra 
norma que refora essa idia  a do inciso XI que, com a nova redao dada pela Emenda n 19, estabelece teto de vencimentos igual para os servidores dos trs Poderes. 
E ainda a norma do inciso X do artigo 37 que, tambm com redao alterada, exige a reviso anual da remunerao, sempre na mesma data e sem distino de ndices.

A isonomia  assegurada tambm aos inativos e aos pensionistas (dependentes do servidor falecido), como se constata pelo  8 do artigo 40, com a redao dada pela 
Emenda Constitucional n 20/98. O dispositivo exige reviso dos proventos de aposentadoria e da penso, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar 
a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos e aos pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos 
servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria. A alterao introduzida 
pela Emenda Constitucional n 20 teve por objetivo aplicar a mesma norma, antes referida apenas aos aposentados, tambm aos pensionistas. Em relao aos pensionistas, 
o tratamento isonmico ainda decorre do  7 do artigo 40, acrescentado pela mesma Emenda, em cujos termos "lei dispor sobre a concesso do beneficio da penso 
por morte, que ser igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, 
observado o disposto no  3". Embora o dispositivo j estabelea a isonomia, ele remete a fixao da penso ao legislador, mandando observar a regra do  3 do 
mesmo artigo 40. Isto se justifica pelo fato de que nem todas as vantagens recebidas pelo servidor em atividade so incorporadas  remunerao para fins de clculo 
dos proventos da aposentadoria e da penso. H que se observar que essas regras do artigo 40, sobre proventos de aposentadoria e penso, somente se aplicam aos servidores 
pblicos titulares de cargos pblicos, sujeitos, portanto, ao regime previdencirio estabelecido nesse dispositivo. Os demais servidores sujeitam-se ao regime geral 
da previdncia social (art. 201 e seguintes), tendo os proventos e a penso disciplinados de forma diferente, conforme ser analisado no item 13.4.7.1. Com relao 
 fixao e alterao da remunerao dos servidores pblicos, s pode ser feita por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, conforme artigo 
37, inciso X, na redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98. A iniciativa das leis  repartida entre o Chefe do Executivo (art. 61,  1, II, a), Tribunais 
(art. 96, II, b), Ministrio Pblico (art. 127,  2) e Tribunal de Contas (art. 73, combinado com o art. 96). Cada um desses rgos remete ao Legislativo projeto 
de lei, seja de criao de cargos, seja de fixao de vencimentos de seus servidores, devendo todos observar os limites estabelecidos para os servidores do Executivo 
(art. 37, XII). O inciso XIII do artigo 37, com a nova redao dada pela Emenda n 19, veda a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para 
o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. O que se visa impedir, com esse dispositivo, so os reajustes automticos de vencimentos, o que ocorreria 
se, para fins de remunerao, um cargo ficasse vinculado ao outro, de modo que qualquer acrscimo concedido a um beneficiaria a ambos automaticamente; isso tambm 
ocorreria se os reajustes de salrios ficassem vinculados a determinados ndices, como o de aumento do salrio mnimo, o de aumento da arrecadao, o de ttulos 
da dvida pblica ou qualquer outro. A justificativa para a proibio  clara, pois a Administrao Pblica, para pagar seus servidores, alm de depender da existncia 
de recursos oramentrios, sofre limitaes, em especial a do artigo 169, em conformidade com a qual "a despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, 
do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar".

Esse limite foi estabelecido pela Lei Complementar n 82, de 27-3-95 (60% da receita corrente lquida). Outra limitao com a qual poderia conflitar tambm o reajuste 
automtico de vencimentos  a contida no  1 do artigo 169, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, em cujos termos, "a concesso de qualquer vantagem 
ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer 
ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se 
houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica 
na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista." O inciso XIV do artigo 37, tambm alterado pela Emenda Constitucional 
n 19, estabelece outra limitao ao poder pblico, em termos de remunerao dos servidores pblicos, ao determinar que "os acrscimos pecunirios percebidos por 
servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores". Pela redao original, esses clculos cumulativos somente 
eram vedados quando se tratasse de acrscimos pecunirios pagos "sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento", tal como ocorria com os adicionais por tempo de servio. 
Pela nova redao, o clculo cumulativo de uma vantagem sobre outra  vedado, qualquer que seja o ttulo ou fundamento sob os quais sejam pagas. A regra  to rigorosa 
que, no dispositivo que assegura a irredutibilidade de vencimentos, foi feita ressalva quanto ao artigo 37, inciso XIV (conf. art. 37, inciso XV com a nova redao). 
Isto significa que o legislador no pretende respeitar formas de clculo feitas ao abrigo da redao original da Constituio, atingindo, portanto, direitos previamente 
adquiridos com ofensa ao artigo 5., inciso XXXVI, da Constituio. 13.4.4.2 REGIME DE SUBSDIOS O vocbulo subsdio tinha sido abandonado na Constituio de 1988 
como forma de designar a remunerao dos agentes polticos, mas volta agora com a chamada Emenda da Reforma Administrativa (Emenda Constitucional n. 19/98), o que 
 lamentvel, sob o ponto de vista terminolgico. Com efeito, ensinava Jos Afonso da Silva (1989:46l-462) que a Constituio de 1988, ao suprimir o vocbulo, "rompeu 
com a tradio dos subsdios divididos em parte fixa e parte varivel, e tambm no menciona ajuda de custo (...) Abandonando o termo subsidio, d-se nova feio 
aos estipndios parlamentares. Subsdio, de fato guardava certo resqucio de sua antiga natureza, de mero auxlio, sem carter remuneratrio, pelos servios prestados 
no exerccio do mandato, mero achego com o fim e a natureza de adjutrio, de subveno, pelo exerccio da funo pblica relevante. Mas, como j advertamos nas 
edies anteriores desta obra, hodiernamente, assumiu carter remuneratrio, dado que o eleito deve manter-se, a si e a sua famlia, com a quantia que se lhe paga 
a ttulo de subsdio, enquanto exerce o mandato. Foi correta, portanto, a mudana terminolgica, de modo que o estipndio assume, de vez, o sentido de pagamento 
por um servio prestado". A volta do vocbulo subsdio significa, portanto, um retrocesso do ponto de vista terminolgico. Em dicionrio latim-portugus, a palavra 
subsidium designa tropa

auxiliar, gente que vem em socorro, e tambm significa ajuda, socorro. No  com essa conotao que o servidor pblico quer ver interpretada a importncia que recebe 
como forma de retribuio do servio que presta. No entanto, apesar do sentido original do vocbulo,  evidente que ele vem, mais uma vez, substituir, para algumas 
categorias de agentes pblicos, a palavra remunerao ou vencimento, para designar a importncia paga em parcela nica, pelo Estado a determinadas categorias de 
agentes pblicos, como retribuio pelo servio prestado. Em conseqncia, no tem a natureza de ajuda, socorro, auxlio, mas possui carter retribuitrio e alimentar. 
0 dispositivo bsico para se entender a idia de subsdio  o  4. do artigo 39, introduzido pela Emenda Constitucional n 19/98, que o prev como "parcela nica, 
vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto 
no artigo 37, X e XI". Ao falar em parcela nica, a fica clara a inteno de vedar a fixao dos subsdios em duas partes, uma fixa e outra varivel, tal como ocorria 
com os agentes polticos na vigncia da Constituio de 1967. E, ao vedar expressamente o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de 
representao ou outra espcie remuneratria, tambm fica clara a inteno de extinguir, para as mesmas categorias de agentes pblicos sistema remuneratrio que 
vem vigorando tradicionalmente na Administrao Pblica e que compreende o padro fixado em lei mais as vantagens pecunirias de variada natureza previstas na legislao 
estatutria. Com isso, ficam derrogadas, para os agentes que percebam subsdios, todas as normas legais que prevejam vantagens pecunirias como parte da remunerao. 
Em conseqncia, tambm, para remunerar de forma diferenciada os ocupantes de cargos de chefia, direo, assessoramento e os cargos em comisso, ter a lei que fixar, 
para cada qual, um subsdio composto de parcela nica. O mesmo se diga com relao aos vrios nveis de cada carreira abrangida pelo sistema de subsdio. No entanto, 
embora o dispositivo fale em parcela nica, a inteno do legislador fica parcialmente frustrada em decorrncia de outros dispositivos da prpria Constituio, que 
no foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantm-se, no artigo 39,  3., a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo pblico o disposto no artigo 7., IV 
VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX. Com isto, o servidor que ocupe cargo pblico (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que 
ocupam emprego pblico, j abrangidos pelo artigo 7.) far jus a: dcimo terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, remunerao do servio extraordinrio 
superior, no mnimo, a 50%  do normal, adicional de frias. Poder-se-ia argumentar que o  4. do artigo 39 exclui essas vantagens ao falar em parcela nica; ocorre 
que o  3. refere-se genericamente aos ocupantes de cargo pblico, sem fazer qualquer distino quanto ao regime de retribuio pecuniria. Quando haja duas normas 
constitucionais aparentemente contraditrias, temse que adotar interpretao conciliatria, para tirar de cada uma delas o mximo de aplicao possvel. No caso, 
tem-se que conciliar os  3. e 4. do artigo 39, de modo a entender que, embora o segundo fale em parcela nica, isto no impede a aplicao do outro, que assegura 
o direito a determinadas vantagens, portanto, igualmente com fundamento constitucional.

Tambm no podem deixar de ser pagas as vantagens que tm carter indenizatrio, j que se trata de compensar o servidor por despesas efetuadas no exerccio do cargo; 
 o caso das dirias e das ajudas de custo. No se pode pretender que o servidor que faa gastos indispensveis ao exerccio de suas atribuies no receba a devida 
compensao pecuniria. Trata-se de aplicao pura e simples de um princpio geral de direito que impe a quem quer que cause prejuzo a outrem o dever de indenizar. 
Esse entendimento se confirma com a regra do artigo 57,  7., referente  sesso legislativa extraordinria do Congresso Nacional. Embora todos os parlamentares 
recebam, nos termos do artigo 39,  4., a j referida parcela nica, est prevista paralelamente uma parcela indenizatria no superior  do subsdio mensal em 
caso de convocao para sesso legislativa extraordinria. 13.4.4.2.1 Agentes pblicos em regime de subsdio  curioso que a Emenda Constitucional n. 19 tenha inserido, 
em sesso especfica dos servidores pblicos, normas que abrangem outras categorias de agentes pblicos, inclusive agentes polticos. E isto ocorreu exatamente na 
matria atinente aos subsdios. Sero obrigatoriamente remunerados por subsdios: a) todos os agentes pblicos mencionados no artigo 39,  4., a saber: membro de 
Poder (o que compreende os membros do Legislativo, Executivo e Judicirio da Unio, Estados e Municpios), o detentor de mandato eletivo (j alcanado pela expresso 
membro de Poder), Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais; b) os membros do Ministrio Pblico (art. 128,  5., I, c, com a redao da Emenda n. 
19); c) os integrantes da Advocacia Geral da Unio, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e os Defensores Pblicos (art. 135, com a redao da Emenda 
n. 19); d) os Ministros do Tribunal de Contas da Unio (art. 73,  3.); e) os servidores pblicos policiais (art. 144,  9., na redao da Emenda n. 19). Alm 
desses, podero, facultativamente ser remunerados mediante subsdios os servidores pblicos organizados em carreira, conforme previsto no artigo 39,  8., o que 
constituir opo para o legislador de cada uma das esferas de governo. 13.4.4.2.2 Competncia para fixao e alterao dos subsdios Uma primeira observao a ser 
feita  no sentido de que a substituio do atual regime remuneratrio pelo sistema de subsdios no decorre diretamente da Constituio, pois depende de lei, conforme 
est expresso em vrios dispositivos. Os subsdios dos Deputados Estaduais, do Governador, do Vice-Governador e dos Secretrios de Estado sero fixados por lei de 
iniciativa da Assemblia Legislativa, conforme artigos 27, 2., e 28,  2., da Constituio, alterados pela Emenda Constitucional n. 19. Os de Prefeito, Vice-Prefeito, 
Secretrios Municipais e Vereadores sero fixados por lei de iniciativa da Cmara Municipal, conforme artigo 29, incisos V e VI.

Para os Deputados Federais, Senadores, Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Ministros de Estado, a fixao dos subsdios no se faz por lei, por ter sido 
prevista no artigo 49 entre as competncias exclusivas do Congresso Nacional, portanto, sem sano do Chefe do Poder Executivo.  de se presumir que os membros dos 
trs Poderes recebero igual subsdio. Com relao aos membros da Magistratura, h duas normas diversas: o artigo 48, inciso XV atribui ao Congresso Nacional, com 
a sano do Presidente da Repblica, competncia para "fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes 
da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal". A razo  bvia. Pelo artigo 37, inciso XI, o subsdio mensal dos Ministros 
do Supremo Tribunal Federal passam a constituir o teto salarial para todos os as categorias de agentes pblicos. Da a iniciativa conjunta. Fcil  perceber as dificuldades 
que essa iniciativa conjunta pode suscitar em sua aplicao e as controvrsias que se travaro para obter-se um consenso. Para os Ministros dos Tribunais Superiores, 
a prpria Constituio, no artigo 93, inciso V estabelece o montante dos subsdios em 95% do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal; 
para os demais magistrados, a fixao ser feita em lei, observado um escalonamento, em nvel federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura 
judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a l0% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais 
Superiores; a lei, no caso,  de iniciativa dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justia (art. 96, inciso II, b), cada qual para os respectivos membros. Quanto 
aos demais servidores, o artigo 37, inciso X, estabelece que os subsdios somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa 
em cada caso. Mantm-se, inalterados os dispositivos da Constituio que definem a competncia para iniciar os projetos de leis referentes  remunerao dos servidores. 
Ou seja, continua repartida entre o chefe do Executivo (art. 61,  1., II, a), Tribunais (art. 96, II, b), Ministrio Pblico (art. 127,  2.) e Tribunal de Contas 
(art. 73, combinado com art. 96). Cada um desses rgos remete ao Legislativo projeto de lei, seja de criao de cargos, seja de fixao de vencimentos dos seus 
servidores, devendo todos respeitar os limites estabelecidos para os servidores do Executivo, j que o artigo 37, XII, no foi alterado. Vale dizer que os subsdios 
de todos os agentes pblicos sero fixados por lei, ressalvadas as hipteses dos Deputados Federais e Senadores, do Presidente e VicePresidente da Repblica e dos 
Ministros de Estado, em que a competncia  exclusiva do Congresso Nacional. Quanto  alterao dos subsdios, tambm somente poder ser feita por lei, observadas 
as mesmas regras quanto  iniciativa legislativa e observada tambm a norma do artigo 169, 1., que exige, para a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, 
prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes.

13.4.4.2.3 Os subsdios para os servidores organizados em carreira A Emenda n. 19 no repete a norma do artigo 39, que previa o regime jurdico nico e a instituio 
de planos de carreira para os servidores da Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas. Isto no significa, contudo, que a organizao em carreira no 
possa ser prevista. O artigo 39,  1., na nova redao, estabelece que a fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar, 
entre outras exigncias, "a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira". Por sua vez, o  2. do mesmo dispositivo 
fala em "promoo na carreira", ao exigir que a Unio, os Estados e o Distrito Federal mantenham escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores 
pblicos, constituindo a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira. Alm disso, a prpria Constituio, em outros dispositivos, prev 
a organizao em carreira dos membros da Magistratura (art. 93), do Ministrio Pblico (art. 128,  1.), da Advocacia Geral da Unio (art. 131,  2.), da Defensoria 
Pblica (art. 134, pargrafo nico). Por outras palavras, no h nada na Constituio, em sua redao original ou na Emenda, que impea a organizao em carreira 
dos servidores em regime de subsdios. Peio contrrio, o artigo 37,  8., expressamente estabelece que "a remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira 
poder ser fixada nos termos do  4.". Como a organizao em carreira implica o escalonamento dos cargos em nveis crescentes de responsabilidade e complexidade 
ou de antigidade,  evidente que a remunerao correspondente a cada nvel tambm sobe,  medida que o servidor  promovido de um nvel a outro; se assim no fosse, 
no teria sentido prever-se a organizao em carreira nem a promoo. Em conseqncia, os subsdios tero que ser fixados em valores diferentes para cada nvel da 
carreira, observada a exigncia de parcela nica. No se pode, para diferencia um nvel do outro, conceder acrscimos pecunirios que constituam exceo; regra do 
subsdio como parcela nica. 13.4.4.2.4 Aplicao dos subsdios aos aposentados e pensionistas A fixao dos proventos dos aposentados e da penso dos dependente 
de servidor falecido acompanhar o que for adotado para os servidores em atividade, tendo em vista o disposto no artigo 40,  S, com a redao dada pela Emenda 
Constitucional n. 20/98. 13.4.4.3 NORMAS COMUNS  REMUNERAO E AOS SUBSDIOS Algumas normas constitucionais so comuns aos regimes de remunerao e de subsdio.

13.4.4.3.1 Fixao e alterao da remunerao e do subsdio Pelo inciso X do artigo 37, alterado pela Emenda n. 14, "a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio 
de que trata o  4. do artigo 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso 
geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices". As inovaes introduzidas pela Emenda Constitucional n. 14 no inciso X foram: a expressa referncia 
 necessidade de lei especfica para a fixao ou alterao da remunerao e dos subsdios, bem como a previso da reviso anual como direito do servidor. A primeira 
adaptao do sistema de remunerao para o de subsdio depender da "lei especfica" a que se refere o inciso X, respeitada a iniciativa privativa em cada caso. 
Do mesmo modo, a alterao dos subsdios tambm somente poder ser feita por lei, observadas as mesmas regras quanto  iniciativa legislativa e observada tambm 
a norma do artigo 169,  1., que exige, para a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, prvia dotao oramentria suficiente para atender s 
projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes. Pelo artigo 39,  1., da Constituio, "a fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes 
do sistema remuneratrio observar: - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a 
investidura; III - as peculiaridades dos cargos". Os servidores passam a fazer jus  reviso geral anual, para todos na mesma data e sem distino de ndices (estas 
ltimas exigncias a serem observadas em cada esfera de governo). A reviso anual, presume-se que tenha por objetivo atualizar as remuneraes de modo a acompanhar 
a evoluo do poder aquisitivo da moeda; se assim no fosse, no haveria razo para tornar obrigatria a sua concesso anual, no mesmo ndice e na mesma data para 
todos. Essa reviso anual constitui direito dos servidores, o que no impede revises outras, feitas com o objetivo de reestruturar ou conceder melhorias a carreiras 
determinadas, por outras razes que no a de atualizao do poder aquisitivo dos vencimentos e subsdios. 13.4.4.3.2 Teto das remuneraes e subsdios Os vrios 
dispositivos que prevem os subsdios fazem sempre remisso ao artigo 39,  4., o que significa que, para todas as categorias, ser observada a norma do artigo 
37, inciso X I, que estabelece o teto salarial nos seguintes termos: "XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao 
direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo 
e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer 
outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal." A leitura desse dispositivo permite as seguintes concluses: 
a) o teto abrange tanto os que continuam sob o regime remuneratrio como os que passam para o regime de subsdio;

b) abrange os servidores pblicos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos, o que significa que o teto independe do regime jurdico, estatutrio ou trabalhista, 
a que se submete o servidor; c) alcana os servidores da administrao direta, autrquica e fundacional; quanto s empresas pblicas, sociedades de economia mista 
e subsidirias, somente so alcanadas pelo teto se receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de 
pessoal ou de custeio em geral, conforme decorre do  9. do artigo 37; d) o teto  o mesmo para os servidores dos trs Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal 
e Municpios, dos detentores de mandato letivo e dos demais agentes polticos; essa norma tem que ser conjugada com as dos artigos 27,  2., e 29, V I, que estabelecem 
para os Deputados Estaduais e Vereadores limite inferior para os subsdios; para os primeiros, o subsdio no pode ultrapassar o limite de 75% daquele estabelecido, 
em espcie, para os Deputados Federais e, para os segundos, no pode ultrapassar o limite de 75% do estabelecido para os Deputados Estaduais, e) o teto atinge os 
proventos dos aposentados e a penso devida aos dependentes do servidor falecido; essa norma se repete com a redao dada ao  8. do artigo 40 pela Emenda Constitucional 
n. 20, de 15-12-98; f) o dispositivo faz referncia tambm a "outra espcie remuneratria", j com a inteno de impedir a instituio de alguma outra forma de 
remunerao cujo intuito seja o de escapar ao teto; g) o servidor que esteja em regime de acumulao est sujeito a um teto nico que abrange a soma da dupla retribuio 
pecuniria; a mesma idia repete-se com a redao dada ao inciso XVI do artigo 37, que manda observar, em qualquer caso de acumulao permitida, "o disposto no inciso 
XI"; e tambm com a redao dada ao  1. do artigo 40 pela Emenda Constitucional n. 20; h) na aplicao do teto, sero consideradas todas as importncias percebidas 
pelo servidor, "includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza"; com a incluso dessa expresso, o objetivo foi o de afastar a interpretao, adotada 
no mbito do Poder Judicirio, em face da redao original do artigo 37, XI, de que as vantagens pessoais e as relativas  natureza ou ao local de trabalho ficavam 
fora do teto; i) ao contrrio da redao original, que remetia a fixao do teto  lei, permitindo que Estados e Municpios fixassem o subteto, na redao dada pela 
Emenda, o dispositivo j define o teto, que ser igual para todos os servidores, em todos os nveis de Governo. Poder-se-ia argumentar que a possibilidade de estabelecer 
um subteto decorre do artigo 39,  5., segundo o qual "lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior 
e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, XI". No entanto, no  esse o sentido do dispositivo. Note-se 
que na redao original do inciso XI contemplam-se duas normas diversas: uma que autoriza o legislador a fixar o "limite mximo" e a "relao de valores entre a 
maior e a menor remunerao dos servidores pblicos"; e outra que j define um teto acima do qual o legislador de cada nvel no poder definir o limite mximo. 
Na Emenda n. 19, observam-se as seguintes diferenas de tratamento dado  matria: (a) o inciso XI cuida apenas do teto e no mais remete a sua definio ao legislador 
infraconstitucional, o que significa que a Constituio j definiu, de forma uniforme para todos os nveis de Governo, o limite mximo de remunerao ou subsdio 
dos servidores; (b) foram separados os preceitos em dois dispositivos diferentes: no inciso

XI do artigo 37 est definido o teto e, no artigo 39,  5., remete-se ao legislador a definio (facultativa) da relao entre a maior e a menor remunerao paga 
aos servidores pblicos de cada nvel de governo. Ainda que se entenda possvel a definio de um limite mximo de remunerao ou subsdio inferior ao teto do artigo 
37, XI, para fins de aplicao do princpio da irredutibilidade de vencimentos, tem que prevalecer o teto do artigo 37, XI, expressamente mencionado no artigo 37, 
XV e no artigo 39,  4. 13.4.4.3.3 Irredutibilidade de remunerao e subsdio O inciso XV do artigo 37, na nova redao, estabelece que "o subsdio e os vencimentos 
dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos artigos 39,  4., 150, II,153,  2., 
I". Mantm, na realidade, o princpio da irredutibilidade que j constava da redao original, apenas alterando-se a redao para adapt-lo s alteraes introduzidas 
pela Emenda. As ressalvas contidas na parte final do dispositivo significam que no contrariam a regra da irredutibilidade as normas dos dispositivos constitucionais 
expressamente referidos, ou seja: a) a irredutibilidade de vencimentos e subsdios no impede a observncia do teto fixado pelo inciso XI; vale dizer que no se 
poder invocar a irredutibilidade para manter remuneraes que hoje superam o teto; a norma refora-se com a do artigo 29 da Emenda, segundo a qual "os subsdios, 
vencimentos, remunerao, proventos da aposentadoria e penses e quaisquer outras espcies remuneratrias adequar-se-o, a partir da promulgao desta Emenda, aos 
limites decorrentes da Constituio Federal, no se admitindo a percepo de excesso a qualquer ttulo"; a norma fere, evidentemente, o preceito constitucional que 
protege os direitos adquiridos (art. 5., XXXVI) ;  a vontade do poder constituinte derivado prevalecendo sobre a vontade do poder constituinte originrio. A exigncia 
de "respeito aos direitos adquiridos foi includa na prpria Constituio, entre os direitos que o constituinte originrio considerou fundamentais. Se so fundamentais, 
 porque devem ser respeitados pelo legislador, qualquer que seja a natureza da norma a ser promulgada. Trata-se de princpio geral do direito, que diz respeito 
 segurana jurdica e que existiria ainda que no previsto no corpo da Constituio; b) tambm a irredutibilidade de vencimentos e subsdios no impede a aplicao 
da norma do inciso XIV segundo a qual "os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos 
ulteriores"; isto significa que, embora o servidor estivesse percebendo vantagens pecunirias calculadas por forma que se coadunava com a redao original do dispositivo, 
poder sofrer reduo para adaptar a forma de clculo  nova redao; c) a referncia ao artigo 39,  4., seria desnecessria, porque ele manda respeitar o disposto 
no artigo 37, X e XI; o primeiro cuida da fixao dos subsdios por meio de lei; e o segundo cuida do teto, j referido com a meno ao inciso XI; d) no fere a 
regra da irredutibilidade de vencimentos ou subsdios a aplicao do artigo 150, II, da Constituio, que veda  Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios "instituir 
tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles 
exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos"; como tambm no conflita com a irredutibilidade a incidncia do imposto

de renda, previsto no artigo 153, II, ou a aplicao da norma do  2., I, do artigo 153, segundo a qual o imposto de renda ser informado pelos critrios da generalidade, 
da universalidade e da progressividade, na forma da lei. Por outras palavras, o teto salarial corresponde ao valor bruto, no impedindo que o valor lquido seja 
inferior ao teto, em decorrncia da incidncia do imposto de renda. 13.4.5 Direito de greve e de livre associao sindical A Constituio anterior vedava, no artigo 
162, a greve nos servios pblicos e atividades essenciais definidas em lei; silenciava quanto ao direito de associao sindical. Mas a CLT, no artigo 566, determinava: 
"no podem sindicalizar-se os servidores do Estado e os das instituies paraestatais. Pargrafo nico - Excluem-se da proibio constante deste artigo os empregados 
das sociedades de economia mista, da Caixa Econmica Federal e das Fundaes criadas ou mantidas pelo Poder Pblico da Unio, dos Estados e dos Municpios". O artigo 
37, incisos VI e VII, da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional n. 19, assegura ao servidor pblico o direito  livre associao sindical e o direito 
de greve, que "ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica". O primeiro  auto-aplicvel; o segundo depende de lei. Na redao original do 
inciso VII, exigia-se lei complementar para regulamentar o direito de greve; pela nova redao, exige-se lei especfica. Como a matria de servidor pblico no  
privativa da Unio, entende-se que cada esfera de Governo dever disciplinar o direito de greve por lei prpria. O artigo 42,  5., probe a greve e a sindicalizao 
para o servidor militar. No que diz respeito aos sindicatos, a Constituio no estabelece normas disciplinadoras,  semelhana do que fez, para o trabalhador, no 
artigo 8., o que permite inferir que so as mesmas para os servidores pblicos, mesmo porque perfeitamente compatveis. J com relao ao direito de greve, a situao 
 outra, porque o artigo 37, VII, exige expressamente lei especfica que lhe defina os limites. O direito de greve do trabalhador, referido no artigo 9. da Constituio, 
foi disciplinado pela Lei n. 7.783, de 28-6-89, cujo artigo 16 estabelece que, "para os fins previstos no artigo 37, inciso II, da Constituio, lei complementar 
definir os termos e os limites em que o direito de greve poder ser exercido"; quis o legislador deixar bem claro que as disposies dessa lei no se aplicam aos 
servidores pblicos. Na realidade, no devem ser poucas as dificuldades que o legislador federal enfrentar para regulamentar a greve do servidor pblico; no  
especialmente por se tratar de servio pblico, cuja continuidade fica rompida com a paralisao; se fosse essa a dificuldade, poderia ser contornada da mesma forma 
por que o foi nos artigos 10 a 13 da Lei n. 7.783, que cuida dos servios considerados essenciais (a maior parte deles sendo servios pblicos) e estabelece normas 
que asseguram a sua continuidade em perodos de greve. A dificuldade est no fato de que, tanto o direito de sindicalizao como o direito de greve, cuja importncia 
para os trabalhadores em geral diz respeito a assuntos relacionados com pretenses salariais, no podero ter esse alcance com relao aos servidores pblicos, ressalva 
feita aos das empresas estatais. Com esse objetivo, o exerccio do direito de greve poder, quando muito, atuar como presso sobre o poder pblico, mas no poder 
levar os servidores a negociaes coletivas, com ou sem participao dos sindicatos, com o fito de obter aumento de remunerao.

A norma inserida no artigo 114 da Constituio pode,  primeira vista, dar impresso diferente; por meio dela,  dada competncia  Justia do Trabalho para "conciliar 
e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta 
e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios 
que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. Alm disso, o artigo 39,  2., manda aplicar aos servidores pblicos o disposto 
no artigo 7., inciso VI, que assegura a "irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo". Estes dispositivos, no entanto, tm que 
ser entendidos de maneira que se tornem compatveis com outras normas da Constituio: em primeiro lugar os dissdios individuais de competncia da Justia do Trabalho 
compreendem apenas os que envolvem servidores regidos pela CLT, os quais existem atualmente na Administrao direta e indireta e podero continuar a existir nos 
entes polticos que optarem por esse regime jurdico nico para seus servidores; alm disso, continuaro, necessariamente, a existir nas empresas pblicas e sociedades 
de economia mista que exeram atividade econmica (art. 173 da Constituio); os dissdios coletivos somente so possveis nessas mesmas empresas e nas fundaes 
de direito privado, j que os servidores da administrao direta, fundaes pblicas e autarquias tm seus cargos criados por lei, que fixa os respectivos vencimentos 
(art. 61,  1., II, da Constituio) com todas as limitaes j examinadas, referentes ao teto,  paridade, ao reajuste igual para todos, aos limites de despesa 
com pessoal,  previso na lei oramentria. No poderia o servidor de uma categoria participar de negociao coletiva que lhe assegurasse vencimentos superiores 
aos definidos em lei e que ainda contrariasse as normas do artigo 37. Quer dizer que o direito de greve, com a possibilidade de participar negociao coletiva, por 
meio de sindicato, dificilmente poder alterar a remunerao ou qualquer direito do servidor pblico que seja definido em lei; mesmo que Unio, Estados e Municpios 
optem pelo regime da CLT para seus servidores, ele ter que ser adotado com todas as derrogaes previstas no artigo 37 e seguintes da Constituio. O Supremo Tribunal 
Federal, na ADIN n. 492-l, do Distrito Federal, julgou inconstitucionais as alneas "d" e "e" do artigo 240 da Lei n. 8.112/90 (que instituiu o regime nico dos 
servidores da Unio), que versam sobre o direito dos servidores  negociao coletiva e ao ajuizamento, na Justia do Trabalho, de dissdios individuais e coletivos 
que envolvam as relaes por ela regidas. 13.4.6 Proibio de acumulao de cargos Nos termos do artigo 37, XVI, da Constituio, alterado pela Emenda Constitucional 
n. 19,  vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado, em qualquer caso, o disposto no inciso 
XI (teto de vencimento ou subsdio) : a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos privativos 
de mdico.

E o inciso XVII do mesmo dispositivo, tambm alterado pela Emenda, estende a vedao a autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas 
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico. A alterao introduzida pela Emenda teve por objetivo acabar com a discusso 
sobre a incidncia da proibio sobre os empregados de outras empresas estatais, no enquadrveis no conceito de sociedade de economia mista ou empresa pblica. 
Pela nova redao, so alcanados pela norma todos os servidores de empresas nas quais o Estado tenha participao acionria, seja diretamente, seja por meio de 
suas entidades da Administrao indireta. E importante assinalar que: a vedao s existe quando ambos os cargos, empregos ou funes forem remunerados; as excees 
somente admitem dois cargos, empregos ou funes, inexistindo qualquer hiptese de trplice acumulao, a no ser que uma das funes no seja remunerada; as excees 
somente so possveis quando haja compatibilidade de horrio, tendo desaparecido a exigncia de correlao de matrias constante da Constituio anterior; as fundaes 
foram includas na regra de acumulao, o que no ocorria na Constituio de 1967 (art. 99,  2.); o dispositivo no faz referncia a empresas sob controle acionrio 
do Estado, s abrangendo sociedades de economia mista e empresas pblicas. Alm dessas normas, existem outras referentes a acumulao de cargo na Constituio: l. 
o artigo 38, III, admite a possibilidade do servidor investido em mandato de Vereador continuar no exerccio de seu cargo, emprego ou funo, desde que haja compatibilidade 
de horrios, hiptese em que perceber as vantagens correspondentes a sua condio de servidor e de vereador; 2. o artigo 95, pargrafo nico, inciso I, veda aos 
juzes "exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio"; 3. o artigo 128,  5., II, d, veda tambm aos membros do Ministrio 
Pblico "exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio". A norma  mais restritiva para o juiz do que para o promotor 
pblico; primeiro, alm das funes de seu cargo, s pode exercer uma funo de Magistrio, seja pblica ou privada; o Promotor Pblico pode exercer outra funo 
pblica de magistrio, nenhuma restrio havendo quanto ao magistrio particular. Cabe uma referncia ao servidor aposentado. A Constituio de 1967, no artigo 99, 
 4., estabelecia que "a proibio de acumular proventos no se aplica aos aposentados, quanto ao exerccio de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comisso 
ou quanto a contrato para prestao de servios tcnicos ou especializados". Alm dessas trs hipteses de acumulao permitidas, ainda era pacfico o entendimento 
segundo o qual o servidor que, em atividade, acumulasse cargos, empregos ou funes, poderia, na inatividade, acumular os proventos correspondentes. A Constituio 
de 1988 no repetiu a norma, de modo que deu margem a que se reabrissem as mesmas controvrsias j lavradas na vigncia da Constituio de 1946, em que tambm no 
havia, como na atual, norma expressa coibindo a acumulao de proventos com vencimentos de outro cargo ou funo.

Na esfera administrativa federal prevaleceu o entendimento contrrio  acumulao. O Decreto n. 35.956, de 3-8-54, no artigo 12, admitia que aposentado ocupasse 
cargo em comisso ou participasse de rgo de deliberao coletiva, porm, enquanto exercesse a comisso, perderia os proventos da aposentadoria, salvo se por estes 
optasse. Alm disso, houve orientao fixada pelo Presidente da Repblica, publicada no Dirio Oficial de 9-10-64, aprova do parecer da Consultoria Geral da Repblica, 
proferido por Adroaldo Mesquita, no sentido de que "a vedao constitucional, como  pacfico na doutrina e na jurisprudncia, impede tanto a acumulao de exerccio 
como a acumulao de remunerao. Por conseguinte, tambm se aplica aos inativos que continuam percebendo os proventos de inatividade e so beneficiados pela atualizao 
peridica dos mesmos por fora de lei". No Estado de So Paulo, depois de muitas controvrsias, acabou por prevalecer o entendimento favorvel  acumulao, consagrado 
no artigo 448 do Decreto n. 42.850, de 28-10-63, em consonncia, com o qual no se compreende na proibio de acumular a percepo de vencimentos, remuneraes 
ou salrios com proventos de inatividade ou penses civis ou militares. Na jurisprudncia houve decises, em um e outro sentido, dentro do prprio STF; em sentido 
favorvel, citem-se acrdos publicados in RTJ-3/99, 40/657, 40/104, 42/505, 54/780 e RDA 52/152; em sentido contrrio, RDA 127/247 e RTJ 71/10, 53/126 e 47/131. 
Segundo entendemos, a Constituio de 1946 no criava, como a atual no cria, restrio ao exerccio de outro cargo ou funo, de qualquer natureza, por parte do 
funcionrio aposentado por tempo de servio. A de 1967  que restringiu, ao estabelecer as hipteses em que essa acumulao era permitida ao aposentado. Note-se 
que a Constituio atual veda a acumulao de "cargo" e no se pode ampliar o sentido desse vocbulo de tal modo que abranja a situao do aposentado; o termo foi 
empregado, no artigo 37, I, em sentido preciso, de modo a no confundir-se com funo e emprego. Tambm nos incisos XVI e XVII, a sua utilizao foi feita em sentido 
tcnico: o primeiro veda a acumulao de cargos pblicos; o segundo estende a proibio a empregos e funes, repetindo a mesma distino feita no inciso I. No 
h meno  acumulao de proventos. Cabe aqui a aplicao do princpio geral de direito em decorrncia do qual as normas que impem restries ao exerccio de direitos 
devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n. 163.204-6-SP 
decidiu, em 9-11-94, que "a acumulao de proventos e vencimentos somente  permitida quando se tratar de cargos, funes ou empregos acumulveis na atividade, na 
forma permitida na Constituio". Deciso semelhante foi proferida pelo mesmo Tribunal ao apreciar o Mandado de Segurana n. 22.182-8. Na linha desse entendimento, 
a Lei n. 9.527, de 10-12-97, que altera a Lei n. 8.112/91, incluiu um  3. ao artigo 118, para considerar "acumulao proibida a percepo de vencimento de cargo 
ou emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remuneraes forem acumulveis na atividade". Como se v, a 
proibio somente atinge os ocupantes de cargos efetivos, deixando as portas abertas para que os aposentados acumulem proventos com os vencimentos de cargo em comisso. 
Na mesma data, foi baixado o Decreto n. 2.027, de 11-10-96, estabelecendo normas sobre a nomeao de servidor aposentado.

Pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-98, foi acrescentado um  10 ao artigo 37 da Constituio, consagrando aquilo que j era entendimento do Supremo Tribunal 
Federal e que constava da Lei n. 8.112, com a redao dada pela Lei n. 9.527, de 1012-97. Com efeito, o dispositivo veio tornar expressa a vedao de percepo 
simultnea de proventos de aposentadoria de correntes do artigo 40 (servidores civis), do artigo 42 (servidores militares do Estados, Distrito Federal e Territrios) 
e do artigo 142 (servidores militares da Foras Armadas) com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica ressalvados os cargos acumulveis na forma da Constituio, 
os cargos eletivo e os cargos em comisso declarados em lei de livre exonerao. Fica, portanto, vedada a acumulao de proventos de aposentadoria com a remunerao 
de outro cargo efetivo, salvo naqueles casos em que a prpria Constituio admite a acumulao, previstos nos artigos 37, inciso XVI, 95, pargrafo nico, inciso 
I, e 128,  5., inciso II, d. No entanto, a Emenda Constitucional n. 20 resguardou, no artigo 11, os direitos dos que j vinham acumulando proventos com vencimentos 
de outro cargo efetivo, apenas proibindo que percebam duas aposentadorias com base no artigo 40 da Constituio e impondo o teto salarial previsto no artigo 37, 
XI,  soma dos proventos com os vencimentos do cargo. Quanto  acumulao de mais de uma aposentadoria, somente  possvel nos casos em que o servidor esteve, em 
atividade, em situao de acumulao lcita.  o que consta expressamente do artigo 40,  6. Nesse caso, a soma dos proventos est sujeita ao teto previsto no artigo 
37, XI. A norma j decorria desse dispositivo, na redao dada pela Emenda n. 19, mas foi repetida no  11 do artigo 40, introduzido pela Emenda Constitucional 
n. 20. 13.4.7 Aposentadoria

13.4.7.1 REGIME PREVIDENCIRIO Aposentadoria  o direito  inatividade remunerada, assegurado ao servidor pblico em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados 
de tempo de exerccio no servio pblico e no cargo, idade mnima e tempo de contribuio. Da as trs modalidades de aposentadoria: por invalidez, compulsria voluntria. 
Do ponto de vista formal, aposentadoria  o ato pelo qual a Administrao Pblica concede esse direito ao servidor pblico. Dependendo do regime adotado, a aposentadoria 
do servidor pblico pode, em tese, apresentar-se como direito de natureza previdenciria, dependente de contribuio, ou como direito vinculado ao exerccio do cargo 
pblico, financiado inteiramente pelo poder pblico, sem contribuio do servidor. Tradicionalmente, a primeira hiptese era reservada apenas aos servidores contratados 
pelo regime da CLT, ficando, os demais, livres de qualquer contribuio. A Emenda Constitucional n 3, de 1993, ao alterar o artigo 40,  6., da Constituio, j 
havia previsto recursos provenientes da Unio e das contribuies dos servidores. Agora, pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-98, que estabeleceu a reforma 
da previdncia social, o regime previdencirio  imposto a todas as categorias de servidores, porm com duas modalidades um pouco diversas: alguns esto sujeitos 
ao

regime geral da previdncia social, estabelecido no artigo 201 e seguintes, em tudo igual ao do trabalhador privado, enquanto outros esto sujeitos ao regime previdencirio 
prprio do servidor, previsto no artigo 40. A primeira modalidade est disciplinada pela Lei n. 8.212, de 24-7-91, e, a segunda, pela Lei n. 9.717, de 27-1-98, 
que dispe sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Municpios, dos Estados e do Distrito Federal; essa lei limita-se a estabelecer normas gerais obrigatrias para todos os nveis de governo, 
ficando para cada qual a competncia para instituir o respectivo regime previdencirio, j que se trata de matria de competncia concorrente, em que a Unio estabelece 
apenas as normas gerais e os Estados exercem a competncia suplementar (art. 24, XII, e pargrafos da Constituio); os Municpios tambm podem legislar supletivamente 
com base no artigo 30, II. Para os servidores federais, a matria est disciplinada pela Lei n. 9.783, de 28-1-99, que dispe sobre a contribuio para o custeio 
da previdncia social dos servidores pblicos, ativos e inativos, e dos pensionistas dos trs Poderes da Unio. Nos dois regimes est presente a idia de previdncia 
social (como encargo do poder pblico, em oposio  previdncia privada), que funciona  semelhana do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuio, 
com vistas  cobertura de riscos futuros. Os segurados contribuem compulsoriamente, mas nem todos usufruem dos benefcios, porque nem sempre se concretiza a situao 
de risco coberta pela previdncia social. No caso do servidor vinculado ao regime geral da previdncia social, a sua aposentadoria, tal como a do trabalhador privado, 
integra-se, nos termos do artigo 195 da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-98, no regime da previdncia social mantido 
com a participao da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, alm das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela 
equiparada na forma da lei, incidente sobre: (a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo,  pessoa fsica que 
lhe preste servios, mesmo sem vnculo empregatcio; (b) a receita ou faturamento; e (c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, 
no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o artigo 201; III - sobre a receita de concursos 
de prognsticos. Quanto ao regime previdencirio do servidor pblico, previsto no artigo 40, a Constituio no estabelece a sua fonte de custeio; apenas fala em 
regime de previdncia de carter contributivo, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, no deixando dvidas quanto  contribuio 
por parte do servidor. Contudo, a Lei n. 9.717 prev a contribuio do Poder Pblico e do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas (art. 1., 
inciso III). H que se observar que a contribuio dos inativos e pensionistas no est prevista na Emenda Constitucional n. 20/98, mas apenas na Lei n 9.717 (aplicvel 
a todos os nveis do governo) e na Lei n. 9.783 (aplicvel somente  Unio). Como no h previso constitucional expressa sobre a forma como ser mantido o regime 
previdencirio do servidor, tem-se que aplicar a regra do artigo 40,  12, da Constituio, introduzida pela referida Emenda, segundo a qual "o regime de previdncia 
dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social";

assim  que, para o regime geral de previdncia social, o artigo 195, ao definir normas sobre o financiamento da seguridade social, expressamente veda a incidncia 
de contribuio "sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o artigo 20l". No h dvida de que essa norma se insere 
entre as que devem ser aplicadas ao regime previdencirio do servidor, dentro da expresso "no que couber ", contida no artigo 40,  12. Alm disso, ainda que se 
aceite a contribuio do inativo, ela no poder ser igual  do servidor em atividade, j que este contribuir para aposentadoria e penso e, o aposentado, apenas 
para a penso. Quanto  instituio de contribuio para o pensionista, no existe qualquer fundamento jurdico, tendo em vista que o pagamento de contribuio, 
pelo prprio conceito de previdncia social, supe a cobertura de algum tipo de risco; e o pensionista, nessa qualidade, no enfrenta qualquer tipo de risco e, em 
conseqncia no faz jus a qualquer outro benefcio alm da penso que recebe em decorrncia da contribuio de servidor j falecido e que contribui para garantir 
esse benefcio a seus descendentes. O pensionista tem a condio de beneficirio da previdncia social; jamais de contribuinte. Pelo sistema institudo pela Emenda 
n. 20, a vinculao dos servidores pblicos ao regime previdencirio ser feita da seguinte maneira: a)os ocupantes de cargos efetivos da Unio, Estados, Distrito 
Federal e Municpios, bem como suas autarquias e fundaes, submetem-se ao artigo 40, ou seja, ao regime previdencirio prprio do servidor pblico e no ao regime 
geral de previdncia previsto no artigo 201 e seguintes, embora o  12 do mesmo artigo 40 determine que aos servidores se aplicam "no que couber os requisitos e 
critrios fixados para o regime geral de previdncia social"; a norma  extremamente vaga e ter que ser definida pela legislao infraconstitucional; b) para o 
servidor ocupante exclusivamente de cargo em comisso, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social ( 
13 do art. 40). A referncia ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comisso tem por objetivo distinguir essa situao daquela em que o servidor ocupa cargo 
em comisso, mas  titular de cargo efetivo nos quadros da Administrao Pblica; este se enquadra no regime previdencirio prprio do servidor: Verifica-se que 
no houve qualquer referncia ao regime previdencirio dos servidores que exercem funo. Seria de indagar-se se foi inteno do legislador constituinte exclu-los 
de qualquer regime previdencirio. A resposta s pode ser negativa. E, se houve essa inteno, ela certamente ficar frustrada e a omisso ter que ser corrigida 
pela legislao infraconstitucional ou pela via de interpretao, tendo em vista que o artigo 6. da Constituio, inserido no ttulo pertinente aos direitos e garantias 
fundamentais, inclui nessa categoria os direitos sociais, abrangendo, dentre outros, a previdncia social. Conforme visto no item 13.3, a Constituio faz referncia, 
em vrios dispositivos, a cargo, emprego e funo; esta ltima abrange pelo menos duas modalidades com fundamento constitucional; a funo exercida por servidores 
contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, e as funes de confiana referidas no artigo 37, V. Para as funes de confiana,  justificvel a omisso 
quanto ao seu regime previdencirio, porque, pelo inciso V do artigo 37, com a redao dada pela Emenda

Constitucional n. 19, as mesmas s podem ser exercidas por servidor ocupante de cargo efetivo e este, como visto, est necessariamente inserido no regime previdencirio 
previsto no artigo 40. Quanto aos servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, tem-se que inclu-lo, por analogia, no regime geral da previdncia, 
j que o artigo 40,  13, faz referncia a "outro cargo temporrio". Trata-se de aplicao do princpio geral de direito, segundo o qual ubi eadem est ratio, eadem 
est jus dispositio (onde existe a mesma razo deve aplicar-se o mesmo dispositivo), que justifica a aplicao da lei por analogia. H que se lembrar tambm que alguns 
Estados e Municpios no implantaram o regime jurdico nico previsto no artigo 39 da Constituio, em sua redao original. Foi o que ocorreu no Estado de So Paulo, 
onde at hoje existem servidores que exercem a chamada funo-atividade, com base na Lei n. 500, de 13-11-74, que corresponde a funes de carter permanente, para 
as quais o ingresso se fazia mediante processo seletivo. Tais servidores nem ocupam cargo efetivo a que se refere o caput do artigo 40, nem ocupam cargo em comisso, 
cargo temporrio ou emprego pblico, referidos no  13 do mesmo dispositivo. Eles tm uma situao muito semelhante a dos servidores efetivos, na medida em que foram 
admitidos por processo seletivo; seu regime  estatutrio, porque estabelecido por lei; a maior parte deles adquiriu estabilidade com base no artigo 19 do Ato das 
Disposies Constitucionais Transitrias. O carter de temporariedade e de precariedade da forma de provimento e exonerao, presente nos casos previstos no  13, 
no existe com relao a esses servidores. A eles deve aplicar-se, por analogia, o caput do artigo 40. Alm disso, os servidores que foram admitidos, a qualquer 
ttulo, antes da Emenda Constitucional n. 20 (ressalvados os celetistas, que j eram vinculados ao regime previdencirio geral), tinham a sua aposentadoria regida 
da pelos dispositivos constitucionais relativos aos servidores pblicos. O artigo 40 da Constituio no fazia qualquer distino quanto ao tipo de servidor, fosse 
ele ocupante de cargo ou funo; apenas remetia para a legislao a disciplina legal sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporrios. Fora essas duas hipteses, 
todos os demais servidores faziam jus s modalidades de aposentadoria previstas no artigo 40 e continuam sujeitos a esse dispositivo, j que tiveram os seus direitos 
preservados pela regra do artigo 3.,  3., da Emenda n. 20. Esse dispositivo manteve, expressamente, "todos os direitos e garantias assegurados nas disposies 
constitucionais vigentes  data de publicao desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos excombatentes, assim como queles 
que j cumpriram, at aquela data os requisitos para usufrurem tais direitos, observado o disposto no artigo 37, XI, da Constituio Federal". Para atender ao objetivo 
de assegurar recursos para o pagamento de proventos de aposentadoria e penso, a Emenda Constitucional n. 20 permite, nos artigos 249 e 250, acrescidos  Constituio, 
a instituio de fundos a serem constitudos por lei com recursos provenientes de contribuies e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza. O primeiro dispositivo 
trata do regime previdencirio dos servidores e, portanto, a lei instituindo o fundo ter que ser da competncia de cada ente da federao (Unio, Estados, Distrito 
Federal e Municpios). O segundo trata do regime geral de previdncia social, hiptese em que a instituio do fundo  de competncia exclusiva da Unio, conforme 
est expresso no dispositivo. Note-se que os dispositivos no

obrigam a instituio dos fundos, deixando a sua instituio  deciso discricionria de cada nvel de governo. Os fundos no tm personalidade jurdica prpria 
e caracterizam-se por serem constitudos por receitas vinculadas a determinados fins. A Lei federal n. 4.320, de 173-64, que estabelece normas gerais de direito 
financeiro, define os fundos como "o produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam  realizao de determinados objetivos ou servios, facultada a 
adoo de normas peculiares de aplicao" (art. 71). Como os fundos no tm personalidade, jurdica prpria, normalmente ficam vinculados a determinado rgo, encarregado 
de sua administrao. No caso especfico de que se trata, a receita ser a decorrente da prpria contribuio previdenciria, alm de bens direitos e ativos de qualquer 
natureza. A forma de sua administrao ser definida na lei instituidora. Quanto  aplicao dos recursos provenientes das contribuies sociais, h norma expressa 
na Emenda Constitucional n 20 proibindo a sua utilizao para a realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime geral de previdncia social 
(art.167, XI). 13.4.7.2 MODALIDADES DE APOSENTADORIA  vista da dualidade de regimes previdencirios para os servidores pblicos, em funo do tipo de vnculo que 
os une  Administrao Pblica, a aposentadoria rege-se tambm por normas diversas. Todos tm direito  aposentadoria por invalidez, compulsria e voluntria. Porm, 
o valor dos proventos varia conforme o tipo de regime previdencirio, como tambm variam os requisitos exigidos para a outorga do benefcio. Para o servidor vinculado 
ao regime previdencirio geral, aplicam-se as mesmas normas aplicveis aos empregados do setor privado (art. 201 e seguintes). A Constituio no especifica as modalidades 
de aposentadoria, deixando a matria para a legislao ordinria. Porm, no artigo 201, I, exige que, entre outros benefcios, sejam cobertos obrigatoriamente pela 
previdncia social os eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada e, no  7, indica os requisitos para a aposentadoria voluntria, a saber: I - trinta 
e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, 
reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos 
o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. Alm disso, o  8. reduz em cinco anos o tempo de contribuio para o professor que comprove exclusivamente 
tempo de efetivo exerccio em funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. Alm dessa aposentadoria especial, a Emenda prev tambm 
a possibilidade de adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria nos casos de "atividades exercidas sob condies especiais que 
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar" (art. 210,  1.). Qualquer outra forma de aposentadoria especial foi expressamente vedada 
por esse pargrafo. Verifica-se, portanto, que, para a aposentadoria voluntria, combinam-se os critrios de tempo de contribuio e de idade mnima.

Quanto ao montante dos proventos, a Constituio nada estabelece, deixando a sua fixao para a legislao ordinria. Porm, o artigo 14 da Emenda Constitucional 
n. 20 determina que "o limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o artigo 20l da Constituio Federal  fixado 
em R$ l .200,00, devendo, a partir da data da publicao desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar em carter permanente, seu valor real, atualizado pelos 
mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social". A Emenda tambm estabelece um limite mnimo para os proventos de aposentadoria e 
para os benefcios em geral, correspondente ao valor mensal do salrio mnimo (art. 210,  2.). Para o servidor pblico vinculado ao regime previdencirio referido 
no artigo 40, caput, so previstas, no  1., trs modalidades de aposentadoria: l. por invalidez; 2. compulsria; 3. voluntria. Na aposentadoria por invalidez 
permanente, os proventos so proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa 
ou incurvel, especificadas em lei; embora a nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 20 d a impresso de que a regra  a proporcionalidade, na realidade, 
a regra  a integralidade dos proventos, j que poucas so as hipteses de invalidez que no se enquadram nas excees referidas no dispositivo; a proporcionalidade 
s ocorrer se a invalidez decorrer de alguma doena no especificada em lei ou se decorrer de acidente no relacionado com o servio. A Lei n. 8.112/90, que instituiu 
o regime jurdico nico na esfera federal, indica, no artigo 186,  1., as doenas que ensejam a aposentadoria por invalidez, com proventos integrais. No artigo 
212, pargrafo nico, da mesma lei est definido o acidente em servio como "o dano fsico ou mental sofrido pelo servidor que se relacione, mediata ou imediatamente, 
com as atribuies do cargo exercido, equiparando-se ao mesmo a agresso sofrida e no provocada pelo funcionrio no exerccio do cargo e o sofrido no percurso da 
residncia para o trabalho e vice-versa". A aposentadoria por invalidez  precedida de licena para tratamento de sade por perodo no excedente a 24 meses (art.188, 
 1., da Lei n. 8.112/90). A aposentadoria compulsria (em que a invalidez  presumida) ocorre aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo 
de contribuio. Em conseqncia, somente dar direito a proventos integrais se o funcionrio j tiver completado o tempo de contribuio exigido para a aposentadoria 
voluntria, ou seja, 35 anos, para o homem, e 30 para a mulher. Nos termos do artigo 187 da Lei n. 8.112, a aposentadoria compulsria  automtica e ser declarada 
por ato com vigncia a partir do dia seguinte quele em que o funcionrio atingir a idade-limite. Justifica-se a norma uma vez que a idade de 70 anos cria uma presuno 
juris et de jure de incapacidade para o servio pblico. Alis, orientao nesse sentido foi firmada pela Formulao n. 78, do antigo DASP (Departamento Administrativo 
do Pessoal Civil), em consonncia com a qual "a aposentadoria compulsria deriva de presuno absoluta de incapacidade".

Alm disso, pela Formulao n. 96, do mesmo rgo, ficou definido que "a vacncia do cargo decorrente de aposentadoria compulsria ocorre no dia imediato ao em 
que o funcionrio atingir a idade-limite". Tais formulaes ainda tm aplicao, porque inteiramente compatveis com o direito positivo atualmente em vigor. O mesmo 
se diga em relao s Formulaes 187,188 e 270. A primeira firmou o entendimento de que "a aposentadoria compulsria se rege pela lei vigente no dia em que o funcionrio 
completa os 70 anos"; a segunda estabelece que "a aposentadoria compulsria do funcionrio implica, tambm, na exonerao do cargo em comisso"; por ltimo, a de 
n. 270 firmou a tese de que "o tempo que o funcionrio permanece em atividade aps completar 70 anos de idade no  computvel para nenhum efeito". A aposentadoria 
voluntria ocorre a pedido desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, 
observadas as seguintes condies: (a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio 
se mulher; (b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Conforme se verifica 
pelo artigo 40,  1., com a nova redao, passaram a ser quatro os requisitos para aposentadoria voluntria com proventos integrais: a) tempo de efetivo servio 
pblico: 10 anos; b) tempo de servio no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria: 5 anos; c) idade mnima: 60 anos, para o homem, e 55, para a mulher; d) tempo 
de contribuio: 35 anos para o homem e 30 para a mulher. Para aposentadoria voluntria com proventos proporcionais, mantm-se os dois primeiros requisitos, referentes 
ao tempo de servio pblico e ao tempo no cargo efetivo, com alteraes quanto aos dois outros requisitos: a idade mnima passa a ser de 65 anos para o homem e 60 
para a mulher; no se exige um tempo mnimo de contribuio, porm os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio. As hipteses de aposentadoria especial 
mantidas pela Emenda Constitucional n. 20 referem-se apenas aos "casos de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou 
a integridade fsica, definidos em 1ei complementar" (art. 40,  4.) e s funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio, em que os 
requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos. Tambm no foram mantidas as aposentadorias especiais dos membros da Magistratura, 
do Ministrio Pblico e dos Ministros do Tribunal de Contas; suas aposentadorias passaram a reger-se pelas normas do artigo 40, conforme redao dada pela Emenda 
ao artigo 73,  3., e 93, inciso VI, da Constituio, este ltimo aplicado ao Ministrio Pblico por fora do artigo 129,  4. Ao contrrio do servidor vinculado 
ao regime geral da previdncia, que tem seus proventos limitados a R$ 1.200,00, o servidor vinculado a regime de previdncia institudo pelo artigo 40 tem os seus 
proventos e tambm a penso calculados "com base na remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, correspondero  totalidade 
da remunerao" (art. 40,  3. e 7.). Com a referncia  remunerao do "cargo efetivo em que se der a aposentadoria", quis o legislador deixar claro que, se 
o servidor estiver, no momento da aposentadoria, exercendo cargo em comisso ou funo de confiana, a aposentadoria ocorrer com os proventos do cargo efetivo. 
Por sua vez, a expresso "na forma da lei", constante do dispositivo, no significa que a lei poder estabelecer proventos menores do que a

remunerao, mas se justifica tendo em vista que existem algumas vantagens pecunirias que o servidor percebe quando em atividade, em razo de circunstncias excepcionais 
e transitrias e que, por isso mesmo, no se incorporam  remunerao para fins de aposentadoria. Tambm no pode o servidor perceber, na aposentadoria, importncia 
maior do que a que percebia em atividade. A mesma norma, que consta do artigo 40,  2., tambm se aplica para a concesso de penso aos dependentes do servidor 
falecido.  evidente que, nas hipteses de proventos proporcionais ao tempo de contribuio, o seu valor no corresponder  totalidade da remunerao recebida no 
cargo efetivo em que ocorreu a aposentadoria, mas a proporcionalidade incidir sobre esse montante global. Com a cautela de mandar observar o teto salarial previsto 
no artigo 37, XI, a Emenda Constitucional n. 20, no  8. do artigo 40, mantm a norma segundo a qual "os proventos de aposentadoria e as penses sero revistos 
na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificam a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e aos pensionistas 
quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo 
ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei". 13 .4. 7. 3 DISPOSIES TRANSITRIAS A Emenda Constitucional 
n. 20, que introduziu inmeras alteraes no regime previdencirio, em especial o do servidor pblico, trouxe em seu bojo algumas normas de transio, que visam 
assegurar tratamento diferenciado aos servidores e aos segurados do regime geral de previdncia social que j estivessem em atividade na data da entrada em vigor 
da Emenda. A maior parte das normas no assegura direitos que j tivessem sido adquiridos anteriormente, mas protege, na realidade, expectativas de direito, exatamente 
para evitar a mudana brusca e sempre traumtica para aqueles que, ao entrarem em atividade, contavam com regime previdencirio diverso. As principais normas de 
transio so as seguintes: a) o artigo 3., que assegurou o direito  concesso de aposentadoria e penso, a qualquer tempo, aos servidores pblicos e aos segurados 
do regime geral de previdncia social, bem como aos seus dependentes, que, at a data da publicao da Emenda, tivessem completado os requisitos para obteno destes 
benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente; nesse caso, a norma  suprflua, porque est protegendo direitos adquiridos j protegidos pela norma 
do artigo 5., XXXVI, da Constituio; tem, contudo, o condo de evitar qualquer tipo de controvrsia a esse respeito; nesse caso, os proventos so calculados de 
acordo como as normas vigentes  poca em que foi completado o requisito para aposentadoria ou penso (art. 3.,  2.); b) o  1. do artigo 3., que prev iseno 
da contribuio previdenciria, at completar as exigncias para aposentadoria contidas no artigo 40,  1., III, a, ao servidor nas condies do artigo 3. que 
opte por continuar em atividade ( 1. do art. 3.); como a Constituio ampliou os requisitos para a aposentadoria com proventos integrais, houve por bem o legislador 
constituinte outorgar um incentivo consistente em iseno de contribuio, para que o servidor que j tenha completado o tempo para

aposentadoria segundo as normas anteriores continue a trabalhar at completar os novos requisitos; c) o  3. do artigo 3., que mantm todos os direitos e garantias 
assegurados nas disposies constitucionais vigentes  data da publicao da Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, anistiados e ex-combatentes, 
e aos que j cumpriram, at aquela data, os requisitos para usufrurem tais direitos, observado o disposto no artigo 37, XI, da Constituio Federal; vale dizer 
que os direitos so respeitados, porm com observncia do teto previsto no artigo 37, XI; d) o artigo 4., que permite a contagem, como tempo de contribuio, do 
tempo de servio considerado para efeito de aposentadoria, cumprido at que a lei discipline a matria, com a nica ressalva para a contagem de tempo de contribuio 
fictcio, vedada pelo artigo 40,  10; como a Emenda est incluindo requisito novo para aposentadoria, referente ao tempo de contribuio, foi preciso considerar 
como tal o tempo de servio j prestado anteriormente pelo servidor, sob pena de impor-se ao mesmo condies que, em determinadas situaes de longo tempo de servio 
j prestado, tornariam difcil ou mesmo invivel a aposentadoria; apenas se vedou seja considerado como tempo de contribuio o tempo de servio ficto; e) o artigo 
8., caput, que, ressalvado o direito  opo pela aposentadoria segundo as novas regras do artigo 40, assegura ao servidor que tenha ingressado em cargo pblico 
efetivo antes da publicao da Emenda, mas que ainda no tenha completado os requisitos para aposentadoria, o direito de aposentar-se com proventos integrais desde 
que observados os seguintes requisitos cumulativamente; 1.) tenha 53 anos de idade, o homem, e 48, a mulher; 2.) tenha 5 anos de efetivo exerccio no cargo em 
que se dar a aposentadoria; 3.) conte tempo de contribuio igual, no mnimo,  soma de: (a) 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher; e (b) um perodo adicional 
de contribuio equivalente a 25% do tempo que, na data da publicao da Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior; para esse 
fim,  aplicado o artigo 4. da Emenda, que considera como tempo de contribuio o tempo de servio pblico j cumprido. Para o segurado filiado ao regime geral 
da previdncia social, o mesmo direito  assegurado pelo artigo 9. com os mesmos requisitos de idade e de tempo de contribuio; s no h a exigncia, estabelecida 
para o servidor, de 5 anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria, tendo em vista, como  bvio, que para o segurado da previdncia social 
os proventos so calculados em funo do salrio de contribuio, sendo irrelevante a funo que exercia por ocasio da aposentadoria. Tambm para o professor filiado 
a esse regime previdencirio, a norma de transio estabelecida no  2. do artigo 9.  igual  estabelecida para o professor filiado ao regime previdencirio do 
servidor ocupante de cargo efetivo. f) o artigo 8.  1. que assegura ao servidor nas condies mencionadas no item anterior, o direito  aposentadoria com proventos 
proporcionais correspondentes a 70% do valor da aposentadoria integral, acrescido de 5% por ano de contribuio que supere a soma do tempo de contribuio e da idade, 
desde que preencha os seguintes requisitos: SERVIDORES PBLICOS 457 1.) 53 anos de idade, o homem, e 48, a mulher; 2.) 5 anos de efetivo exerccio no cargo em 
que se dar a aposentadoria;

3.) tempo de contribuio igual, no mnimo,  soma de: (a) 30 anos de contribuio, o homem, e 25, a mulher; e (b) um perodo adicional de contribuio equivalente 
a 40% do tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea anterior; para esse fim, tambm  aplicado o 
artigo 4. da Emenda; g) os  2. e 3. do artigo 8., que asseguram os mesmos direitos previstos nos dois itens anteriores aos Magistrados, Membros do Ministrio 
Publico e do Tribunal de Contas, com a diferena de que o tempo de servio exercido at a publicao da Emenda ser contado com o acrscimo de 17%, se se tratar 
de homem (art. 8.,  2. e 3.) ; a diferena de tratamento para o homem se justifica porque, antes da Emenda, o tempo de servio para aposentadoria era de 30 
anos para os servidores de ambos os sexos; para a mulher mantm-se o mesmo perodo de 30 anos (agora de contribuio) e, para o homem, eleva-se em 5 anos; h) O  
4. do artigo 8., segundo o qual o professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, 
at a data da publicao da Emenda, tenha ingressado regularmente em cargo efetivo de magistrio e opte pela aposentadoria na forma do disposto no caput do artigo 
8., ter o tempo de servio exercido at a publicao da Emenda contado com o acrscimo de 17 %, se homem, e de 20%, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, 
com tempo de efetivo exerccio nas funes de magistrio; por outras palavras, o servidor pblico que j ocupasse, antes da Emenda n. 20, cargo efetivo de Professor, 
tem as seguintes opes, se ainda no havia completado o tempo de aposentadoria voluntria previsto no artigo 40 da Constituio, em sua redao original: (1) tem 
direito de aposentar-se com proventos integrais, quando cumpridos os requisitos previstos no artigo 8., I, II e III, hiptese em que o tempo de servio prestado 
anteriormente  Emenda  contado com acrscimo de 17% para homem e 20% para mulher; (2) opta pela nova aposentadoria tal como prevista no artigo 40,  1. e 4., 
hiptese em que ficar isento de contribuio a partir do momento em que completar os requisitos do artigo S e at o momento em que completar os requisitos do artigo 
40,  1., III, a (art. 8.,  5.). Para o professor vinculado ao regime geral de previdncia social, o artigo 9.,  2., repete a norma constante do artigo 5., 
 4., com o mesmo acrscimo de 17% e 25% do tempo de servio, conforme se trate de homem ou de mulher, e com igual exigncia de que a aposentadoria se d exclusivamente 
com tempo de efetivo exerccio de atividade no magistrio. 13 .4. 7.4 PREVIDNCIA COMPLEMENTAR A Emenda Constitucional n. 20, no artigo 40,  14, veio outorgar 
 Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios a possibilidade de instituir regime de previdncia complementar para os seus servidores titulares de cargo efetivo, 
ou seja, para os que se sujeitam ao regime do artigo 40. Nesse caso, podero tais servidores ficar sujeitos ao limite mximo estabelecido para os benefcios do regime 
geral de previdncia social de que trata o artigo 201, seja para os proventos de aposentadoria, seja para a penso por morte. O limite mximo  o estabelecido no 
artigo 14 da Emenda, no montante de R$ 1.200,00. A idia  de que a previdncia social, como encargo do poder pblico, remanesa apenas para cobrir os benefcios 
limitados a esse valor, ficando para a previdncia

complementar a cobertura de valores maiores. A competncia para legislar a respeito foi atribuda, pelo  15 do artigo 40,  Unio, mediante lei complementar; Estados 
e Municpios ficaro com a competncia supletiva. Essa previdncia complementar dever ser instituda para os servidores que ingressarem no servio pblico aps 
a instituio do novo regime; para os demais, a aplicao do mesmo depender de sua expressa opo (art. 40,  16). O  15 do artigo 40 manda que a lei complementar 
que venha a dispor sobre a matria observe o artigo 202. Pelas vrias normas contidas nesse positivo e em seus pargrafos, tiram-se as seguintes concluses, aplicveis 
ambos os regimes previdencirios: a) trata-se de regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral 
previdncia social; b) a instituio do regime ser facultativa, baseando-se na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e regulado por lei 
complementar; c) as contribuies do empregador, os benefcios e as condies contratuais referentes ao regime complementar no integram o contrato de trabalho; 
apenas os benefcios concedidos integram a remunerao; d) Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como suas autarquias, fundaes, sociedades de economia 
mista, empresas pblicas e outras entidades pblicas no podem aportar recursos s entidades de previdncia privada, salvo na qualidade de patrocinador, hiptese 
em que sua contribuio no poder exceder a do segurado; neste caso, a relao entre os entes pblicos e as entidades de previdncia privada ser regulada por lei 
complementar, que estabelecer tambm os requisitos para a designao dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdncia privada e a insero dos participantes 
nos colegiados e instncias de deciso em que seus interesses sejam objeto de discusso e deliberao; essa lei complementar aplicar-se-, no que couber, s empresas 
permissionrias ou concessionrias de servios pblicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdncia privada. 13.4.7.5 CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA 
Quanto  contagem de tempo, o artigo 40,  9., determina que "o tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e 
o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade". A diversidade de redao no que se refere  contagem para aposentadoria e para disponibilidade 
permite a concluso de que, para a primeira, s pode ser computado o tempo de contribuio e, para a segunda, o tempo de servio pblico, independentemente de contribuio. 
A distino se justifica porque a aposentadoria passou a ser benefcio de natureza previdenciria, o mesmo no ocorrendo com a disponibilidade, que constitui garantia 
do servidor estvel, em caso de extino ou desnecessidade do cargo, assegurada com remunerao proporcional ao tempo de servio, nos expressos termos do artigo 
41,  3. O  10 do artigo 40, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 20, determina que "a 1ei no poder estabelecer qualquer foi-ma de contagem de tempo de 
contribuio fictcio".  comum a legislao estabelecer como tempo de servio pblico aquele exercido em atividades que no tm essa natureza, como o tempo de estgio, 
de advocacia em carter privado, de servio considerado relevante etc. Essa contagem no est proibida pelo novo dispositivo constitucional; o que ele veda  que 
seja considerado

esse tempo como sendo de contribuio; para o requisito referente ao tempo de contribuio a contagem ficta no  admitida. Ainda sobre a contagem de tempo, h a 
norma do artigo 201,  9., da Constituio, segundo a qual "para efeito de aposentadoria  assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao 
pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos 
em 1ei". Essa contagem j era prevista na legislao ordinria (Lei n. 6.226, de 14-7-75), com alteraes posteriores, cujos interstcios desapareceram com a entrada 
em vigor da Constituio. A Lei n. 8.112/90, no artigo 103, inciso V determina que ser contado apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade "o tempo de 
servio em atividade privada, vinculada  Previdncia", nenhuma exigncia fazendo quanto a interstcio. A Lei n. 9.711, de 20-11-98 (Lei Orgnica da Previdncia 
Social), alterou a redao do artigo 94 da Lei n. 8.213, de 24-6-91, para determinar que "para efeito dos benefcios previstos no Regime Geral de Previdncia Social 
ou no servio pblico  assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuio ou de servio na 
administrao pblica, hiptese em que os diferentes sistemas de previdncia social se compensaro financeiramente". Diante das alteraes introduzidas pela Emenda 
Constitucional n. 20, que exigem, para aposentadoria voluntria, 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico (art. 40,  1., III), volta a haver o interstcio; 
ou seja, para o servidor contar, para fins de aposentadoria voluntria, o tempo de contribuio na atividade privada, ter que ter completado 10 anos de efetivo 
exerccio no servio pblico. Essa condio no existe nas aposentadorias por invalidez e compulsria. 13.4.8 Estabilidade Tradicionalmente, a estabilidade, no direito 
brasileiro, tem sido enten dida como a garantia de permanncia no servio pblico assegurada, aps dois anos de exerccio, ao servidor nomeado por concurso, que 
somente pode perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Excepcionalmente, 
a Constituio de 1988, a exemplo de Constituies anteriores, conferiu estabilidade a servidores que no foram nomeados por concurso, desde que estivessem em exerccio 
na data da promulgao da Constituio h pelo menos cinco anos continuados (art.19 das Disposies Transitrias). O benefcio somente alcanou os servidores pblicos 
civis da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, da Administrao direta, autarquias e fundaes publicas. Excluiu, portanto, os empregados das fundaes de 
direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista. O reconhecimento de estabilidade a esses servidores no implicou efetividade, porque esta s existe 
com relao a cargos de provimento por concurso; a concluso se confirma pela norma do  1. do mesmo dispositivo, que permite a contagem de servio prestado pelos 
servidores que adquiriram essa estabilidade excepcional, "como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei". O dispositivo excluiu 
do direito a essa estabilidade os professores universitrios, os ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, alm dos que a

lei declara de livre exonerao; no entanto, o tempo de servio em cargo ou funo de confiana poder ser contado para fins de estabilidade, desde que seu ocupante 
seja servidor. Isto significa que a Administrao Pblica possui dois tipos de servidores estveis: os que foram nomeados por concurso pblico e cumpriram o perodo 
de estgio probatrio de dois anos; e os que adquiriram a estabilidade excepcional, independentemente de concurso, em decorrncia de benefcio concedido pelas vrias 
Constituies. As duas categorias tm igual garantia de permanncia no servio pblico: s podem perder seus cargos, empregos ou funes por sentena judicial transitada 
em julgado ou processo administrativo em que tenham assegurada ampla defesa. A Emenda Constitucional n.19/98 trouxe algumas alteraes nessa sistemtica, a saber: 
a) a estabilidade somente se adquire aps trs anos de efetivo exerccio (art. 41, caput), ressalvado, para os que j eram servidores na data da promulgao da Emenda, 
o direito a adquirirem estabilidade no prazo de dois anos (art. 28 da Emenda); b) previu mais duas hipteses de perda do cargo pelo servidor estvel: 1) uma que 
ocorrer mediante "procedimento administrativo de avaliao de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa" (art. 41,  1", III) ; o dispositivo 
no  auto-aplicvel, uma vez que depende de lei complementar que discipline a matria; portanto, a perda da estabilidade, at que saia essa lei, continua a depender 
de sentena judicial ou procedimento disciplinar, em que seja assegurada ampla defesa; 2) outra que ocorrer se no for cumprido o limite com despesa de pessoal 
previsto no artigo 169 ( 4.); a perda do cargo, nesse caso, s poder ocorrer depois que houver a reduo em 20% das despesas com cargos em comisso e funes 
de confiana, exonerao dos servidores no estveis e exonerao dos que adquiriram estabilidade sem concurso (art. 33 da Emenda n. 19); adotadas essas medidas, 
se as mesmas se revelarem insuficientes para reduzir a despesa aos limites previstos em lei complementar, a sim poder ser exonerado o servidor que tenha adquirido 
estabilidade mediante concurso; nesse caso, a exonerao depender de que "ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo 
ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal" (art. 169,  4.) ; o servidor far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio 
(art.169,  5.) e o cargo objeto da reduo ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo 
de quatro anos (art. 169,  6.). Essa hiptese de perda do cargo tambm no  auto-aplicvel, porque o  7. do artigo 169 exige que lei federal disponha sobre 
as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no  4.; c) tornou expresso, no caput do artigo 41, que a estabilidade s beneficia os servidores 
nomeados para cargo de provimento efetivo, pondo fim ao entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores celetistas, sendo contratados mediante 
concurso pblico, tambm faziam jus ao benefcio; d) incluiu na Constituio o artigo 247, estabelecendo que "as leis previstas no inciso III do  1. do artigo 
41 e no  7. do artigo 169 estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor pblico estvel que, em decorrncia das atribuies 
de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado". A lei ter, certamente, que enfrentar a difcil tarefa de definir quais sejam as atividades exclusivas 
de Estado, podendo-se adiantar que abrangero, certamente, pelo menos, as carreiras institucionalizadas pela Constituio (Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia

Pblica, Defensoria Pblica, Polcia), alm de outras atividades inerentes ao prprio conceito de Estado, como diplomacia, polcia, controle, fiscalizao. Em resumo, 
at que sejam editadas as leis referidas no artigo 41,  1., inciso III, no  7. do artigo 169 e no artigo 247, a maior parte das inovaes sobre estabilidade 
introduzidas pela Emenda Constitucional no tem condies de ser aplicadas. Apenas o perodo de trs anos para aquisio da estabilidade pode ser desde logo aplicado. 
Com efeito, no caso de servidor nomeado por concurso, a estabilidade somente se adquire depois de trs anos; o perodo compreendido entre o incio do exerccio e 
a aquisio da estabilidade  denominado de estgio probatrio e tem por finalidade apurar se o funcionrio apresenta condies para o exerccio do cargo, referentes 
 moralidade, assiduidade, disciplina e eficincia. Pelo  4., acrescentado ao artigo 41 pela Emenda 19, alm do cumprimento do estgio probatrio, deve o servidor, 
para adquirir estabilidade, submeter-se a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. No caso de servidor nomeado por concurso, 
a estabilidade somente se adquire depois de trs anos; o perodo compreendido entre o incio do exerccio e a aquisio da estabilidade  denominado de estgio probatrio 
e tem por finalidade apurar se o funcionrio apresenta condies para o exerccio do cargo, referentes  moralidade, assiduidade, disciplina e eficincia. No confirmados 
os requisitos, caber exonerao ex officio, desde que assegurado ao interessado o direito de defesa, consoante entendimento consagrado pelo SFT na Smula n. 21: 
"funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade". A mesma exigncia 
est implcita no artigo 5., LV da Constituio, que assegura aos acusados em geral, nos processos judiciais e administrativo, o contraditrio, a ampla defesa, 
com os meios e recursos a ela inerentes. Constituem decorrncia da estabilidade os direitos  reintegrao,  disponibilidade e ao aproveitamento (art. 41,  2. 
e 3., da Constituio). Reintegrao  o reingresso do funcionrio demitido, quando seja invalidada por sentena judicial a sua demisso, sendo-lhe assegurado ressarcimento 
das vantagens ligadas ao cargo. Se outra pessoa ocupava o cargo e tambm j for estvel, ser reconduzida ao cargo de origem, sem direito  indenizao, aproveitado 
em outro cargo (se j era servidor anteriormente) ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.  o que determina o  2. do artigo 
41, alterado pela Emenda Constitucional n. 19. Embora a Constituio se refira  reintegrao como decorrente de anulao da demisso por sentena judicial, ela 
pode ocorrer tambm quando a anulao decorra de ato da prpria Administrao, pois, como o ato nulo no gera efeitos jurdicos, a anulao retroagir, garantindo 
ao funcionrio o direito de ser reintegrado no cargo. A disponibilidade  a garantia de inatividade remunerada, assegurada ao servidor estvel, em caso de ser extinto 
o cargo ou declarada a sua desnecessidade. Pela nova redao do  3. do artigo 41 (Emenda Constitucional n. 19) a disponibilidade dar-se- com remunerao proporcional 
ao tempo de servio.

O aproveitamento  o reingresso, no servio pblico, do funcionrio em disponibilidade, quando haja cargo vago de natureza e vencimento compatveis com o anteriormente 
ocupado. Tanto a reintegrao como o aproveitamento dependem de inspeo de sade, dando direito  aposentadoria por invalidez, se verificada a incapacidade definitiva 
do funcionrio. 13.4.9 Afastamento para exerccio de mandato eletivo O artigo 38 da Constituio assegura ao servidor pblico em exerccio de mandato o direito de 
ficar afastado do cargo, emprego ou funo, computando esse tempo para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento. Apenas no caso de eleio para 
Vereador h a previso de exerccio simultneo do cargo, emprego ou funo com o mandato (hiptese de acumulao obrigatria), desde que haja compatibilidade de 
horrios; nesse caso, o servidor far jus s vantagens do cargo, emprego ou funo e  remunerao do cargo eletivo. Quando se tratar de eleio para Prefeito ou 
para Vereador (no caso em que no haja compatibilidade de horrio), o interessado poder optar pela melhor remunerao. 13.4.10 Direitos sociais O artigo 39,  3., 
alterado pela Emenda Constitucional n 19, estende aos servidores ocupantes de cargos pblicos os seguintes direitos sociais previstos, no artigo 7, para os trabalhadores 
urbanos e rurais: l. salrio mnimo que atenda a todas as exigncias indicadas no artigo 7., IV; 2. garantia do salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem 
remunerao varivel; 3. 13. salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; essa vantagem  chamada de gratificao natalina pelo artigo 
201,  6., da Constituio, no se justificando a pretenso de alguns servidores, que j se comea a esboar depois da nova Constituio, no sentido de que o 13. 
salrio no se confunde com a gratificao de Natal j assegurada pela legislao ordinria, podendo-se perceber as duas cumulativamente; 4. remunerao do trabalho 
noturno superior  do diurno; 5. salrio-famlia para os dependentes; 6. durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais, facultada a compensao 
de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; 7. repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; 8. remunerao 
do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50%  do normal; 9. gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos,1/3 a mais do que o salrio normal; h que 
se entender que "salrio normal"  tudo o que o servidor recebe, habitualmente, a ttulo de remunerao ou vencimento, ressalvadas aquelas vantagens no permanentes, 
vinculadas ao exerccio de cargo, funo ou emprego em condies

especiais, como as decorrentes de horas extras, de participao em rgos colegiados, ou as que so pagas a ttulo de representao, quando em funo ou misso fora 
do Estado; 10. licena  gestante, sem prejuzo do emprego ou do salrio, com a durao de 120 dias; 11. licena-paternidade, nos termos fixados em lei; 12. proteo 
do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; 13. reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade, higiene e 
segurana; 14. proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei 
estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir (conforme art. 39,  3., parte final). 13. 5 PROVIMENTO Provimento  o ato 
pelo qual o servidor pblico  investido no exerccio do cargo, emprego ou funo. Pode ser originrio ou derivado. O primeiro  o que vincula inicialmente o servidor 
ao cargo, emprego ou funo; pode ser tanto a nomeao como a contratao, dependendo do regime jurdico de que se trate. Provimento derivado  o que depende de 
um vnculo anterior do servidor com a Administrao; a legislao anterior  atual Constituio compreendia (com pequenas variaes de um Estatuto funcional para 
outro) a promoo (ou acesso), a transposio, a reintegrao, a readmisso, o aproveitamento, a reverso e a transferncia. Com a nova Constituio, esse rol ficou 
bem reduzido em decorrncia do artigo 37, II, que exige a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para a investidura em cargo ou emprego 
pblico, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. O dispositivo trouxe algumas inovaes quando comparado 
com o artigo 97,  1., da Constituio de 1967: 1. enquanto a norma anterior exigia concurso apenas para investidura em cargo pblico, a atual impe a mesma exigncia 
para cargo e emprego; s no faz referncia  funo, porque deixou em aberto a possibilidade de contratao para servios temporrios (art. 37, IX) e para funes 
de confiana (art. 37, V), ambas as hipteses sem concurso; 2. enquanto o dispositivo anterior fazia a exigncia para a primeira investidura, o atual fala apenas 
em investidura, o que inclui tanto os provimentos originrios como os derivados, somente sendo admissveis as excees previstas na prpria Constituio, a saber, 
a reintegrao, o aproveitamento, a reconduo e o acesso ou promoo, alm da reverso ex officio, que no tem base constitucional, mas ainda prevalece pela razo 
adiante exposta. A readmisso era o ato discricionrio pelo qual o funcionrio exonerado e, segundo alguns Estatutos, tambm o demitido, reingressava no servio 
pblico. A reverso era o ato pelo qual o funcionrio aposentado reingressava no servio pblico; podia ser a pedido ou ex officio, esta ltima hiptese ocorrendo 
quando

cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez. A transposio (ou ascenso, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionrio ou servidor passava 
de um cargo a outro de contedo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exerccio 
de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno; no Estado de So Paulo, est prevista nos artigos 22 a 28 da Lei Complementar n. 180, de 12-5-78. 
Nos trs institutos, o provimento independe de concurso pblico, no podendo ser considerado como tal o procedimento de seleo utilizado na transposio, uma vez 
que, nesta, as vagas so destinadas a essa forma de provimento, excluindo a participao de terceiros, como o exigiria o concurso pblico. Portanto, deixaram de 
existir, com a nova Constituio, os institutos da readmisso, da transposio e da reverso, ressalvada, neste ltimo caso, a reverso ex officio, porque, nessa 
hiptese, desaparecendo a razo de ser da inatividade, deve o funcionrio necessariamente reassumir o cargo, sob pena de ser cassada a aposentadoria (art. 35,  
6., do Estatuto funcional de So Paulo - Lei n. 10.261, de 28-10-68). O servidor reassume para poder completar os requisitos para aposentadoria. A respeito da 
ascenso, a Consultoria Geral da Repblica adotou o entendimento de que "com a promulgao da Constituio de 1988, foi banida do ordenamento jurdico brasileiro, 
como forma de investidura em cargo pblico, a ascenso funcional". No corpo do parecer, da lavra do Consultor Jos Mrcio Monso Mollo, est dito que "esto abolidas 
as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que no so, por isso mesmo, inerentes 
ao sistema de provimento em carreira, ao contrrio do que acontece com a promoo, sem a qual no h carreira, mas, sim, sucesso de cargos ascendentes" (Parecer 
n. CS- 56, de 16-9-92, aprovado pelo Consultor Geral da Repblica, conforme publicado no DOU de 24-9-92, p.13.386-89). No mesmo sentido foi a deciso do Supremo 
Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade do  1. do artigo 185 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro (ADIN-245, Relator Ministro Moreira Alves, 
DJ de 13-8-92, p. 12.157). Pelo mesmo fundamento, o STF considerou inconstitucional o instituto da transferncia previsto nos artigos 8., IV e 23 da Lei n. 8.112, 
de 11-12-90, ambos suspensos pela Resoluo n. 46, de 23-5-97, do Senado Federal. Quanto  promoo e ao acesso, existe diferena de terminologia entre a esfera 
federal e a estadual, pois o que a Lei n. 8.112 chama de promoo equivale ao acesso, no Estatuto estadual; neste existe, alm do acesso, tambm a promoo, mas 
esta no constitui forma de provimento. Alm disso, as Leis Orgnicas da Magistratura, do Ministrio Pblico e da Procuradoria Geral do Estado, no Estado de So 
Paulo, falam em promoo no mesmo sentido que a lei Federal citada e que  tambm o sentido em que aparece em dispositivos na Constituio. Promoo (ou acesso, 
no Estatuto Paulista)  forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuies, dentro da 
carreira a que pertence. Constitui uma forma de ascender na carreira. Distingue-se da transposio porque, nesta, o servidor passa para cargo de contedo ocupacional 
diverso, ou seja, para cargo que no tem a mesma natureza de trabalho.

A Emenda Constitucional n. 19 trouxe uma novidade ao exigir, como requisito para promoo, a participao em cursos de formao e aperfeioamento em escolas de 
governo. Estabelece o  2. do artigo 39 que "a Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores 
pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre 
os entes federados". A norma cria certa perplexidade, por diversas razes, em especial pelo fato de constar da Constituio, impondo um nus a Estados e Municpios 
que lutem, muitas vezes, para manter at mesmo o ensino fundamental. Ela tem que ser interpretada com o bomsenso que faltou ao legislador. Em primeiro lugar, ela 
tem que ser entendida como norma programtica a ser cumprida a longo prazo; em segundo lugar, a exigncia de participao em curso de tipo como requisito para promoo 
s pode ser imposta a partir do momento em que as chamadas escolas de governo estejam  disposio de todos os servidores, ou pela criao da escola ou pela celebrao 
do convnio previsto na parte final do dispositivo; caso contrrio, a promoo se tornar invivel exatamente em momento em que o Governo apregoa a valorizao do 
servidor pblico. Quanto  promoo, tal como definida no Estatuto paulista, no constitui modalidade de provimento; corresponde  passagem do funcionrio ou servidor 
de um grau a outro da mesma referncia; sem mudar o cargo e a referncia, o servidor passa para outro grau, razo pela qual se diz que a promoo se d no plano 
horizontal, enquanto o acesso se d no plano vertical. A Constituio d origem a outra forma de provimento, prevista no artigo 41,  2.; trata-se da reconduo, 
que ocorre como conseqncia da reintegrao, hiptese em que o servidor que ocupava o cargo do reintegrando tem o direito de ser reconduzido a seu cargo de origem. 
O artigo 29 da Lei n. 8.112/90 prev tambm a reconduo no caso de inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo. O provimento ainda pode ser classificado, 
quanto  sua durabilidade, em efetivo, vitalcio e em comisso, classificao essa somente aplicvel aos cargos. Provimento efetivo  o que se faz em cargo pblico, 
mediante nomeao por concurso pblico, assegurando ao servidor, aps trs anos de exerccio, o direito de permanncia no cargo, do qual s pode ser destitudo por 
sentena judicial, por processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa ou por procedimento de avaliao peridica de desempenho, tambm assegurado o 
direito  ampla defesa (conforme art. 41,  1., da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional 19). Provimento vitalcio  o que se faz em cargo pblico, 
mediante nomeao, assegurando ao funcionrio o direito  permanncia no cargo, do qual s pode ser destitudo por sentena judicial transitada em julgado. Somente 
 possvel com relao a cargos que a Constituio federal define como de provimento vitalcio, uma vez que a vitaliciedade constitui exceo  regra geral da estabilidade, 
definida no artigo 41. A lei ordinria no pode ampliar os cargos dessa natureza. Na Constituio de 1988, so vitalcios os cargos dos membros da Magistratura (art. 
95, I), do Tribunal de Contas (art. 73,  3.) e do Ministrio Pblico (art.128,  5., a). Tanto a estabilidade como a vitaliciedade no impedem a aposentadoria 
compulsria do funcionrio que tenha completado a idade limite; com relao  vitaliciedade, houve

pretenses desse tipo perante o Poder Judicirio, por parte de titulares de ofcios de Justia aos quais a Constituio de 1946 outorgou essa garantia; argumentava-se 
que vitaliciedade significa perpetuidade; no entanto, esse entendimento no foi acolhido pelo STF, que, pela Smula n. 36, deixou expresso que "servidor vitalcio 
est sujeito  aposentadoria compulsria, em razo da idade". Enquanto o provimento efetivo se d sempre por concurso pblico, o vitalcio nem sempre depende dessa 
formalidade; na Magistratura de primeiro grau, essa exigncia consta do artigo 93, I, da Constituio; nos Tribunais, o provimento se faz por promoo dos juzes 
de carreira ou por nomeao, sem concurso, pelo Chefe do Poder Executivo (art. 84, XIV e XVI, da Constituio). Nesse ltimo caso, a vitaliciedade  adquirida independentemente 
de estgio probatrio; este s existe para os juzes de carreira, nomeados por concurso, hiptese em que a perda do cargo, nesse perodo, exige deliberao do tribunal 
a que o juiz estiver vinculado (art. 95, I). Provimento em comisso  o que se faz mediante nomeao para cargo pblico, independentemente de concurso e em carter 
transitrio. Somente  possvel com relao aos cargos que a lei declara de provimento em comisso. O provimento , em regra, ato do Poder Executivo (art. 84, XXV); 
mas a atual Constituio estabeleceu algumas competncias especiais distribudas entre vrios rgos: 1. o Poder Executivo tem competncia para nomear os seus prprios 
funcionrios (art. 84, XIV, da Constituio) e mais: os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador 
Geral da Repblica, o Presidente e os Diretores do Banco Central, todos eles aps aprovao do Senado (art. 84, XIV); os Ministros do Tribunal de Contas, sendo 1/3 
de sua prpria escolha, mediante aprovao pelo Senado, e 2/3 de escolha do Congresso Nacional (art. 84, XV e art. 73,  2.); os magistrados no nomeados por concurso 
(arts. 84, XVI, e 94) e o Advogado-geral da Unio (art. 84, XVI); os membros do Conselho da Repblica indicados no art. 89, VII; 2. aos Tribunais foi conferida competncia 
para prover os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio e os cargos necessrios  administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em 
lei (art. 96, I, c e e); 3. o Ministrio Pblico  competente para prover os cargos de seus membros e os dos servios auxiliares (art.127,  2.). 13. 6 VACNCIA 
Vacncia  o ato administrativo pelo qual o servidor  destitudo do cargo, emprego ou funo. Decorre de exonerao, demisso, aposentadoria, promoo e falecimento. 
O artigo 33 da Lei n. 8.112/90 prev ainda a ascenso, a transferncia, a readaptao e a posse em outro cargo inacumulvel. A exonerao no  penalidade; ela 
se d a pedido ou ex officio, neste ltimo caso quando se tratar de cargo em comisso ou, no caso de cargo efetivo, quando no satisfeitas as exigncias do estgio 
probatrio ou quando, tendo tomado posse, o

servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido (arts. 34 e 35 da Lei n. 8.112/90). J a demisso constitui penalidade decorrente da prtica de ilcito administrativo; 
tem por efeito desligar o servidor dos quadros do funcionalismo. A promoo , ao mesmo tempo, ato de provimento no cargo superior e vacncia no cargo inferior. 
O mesmo efeito produz a ascenso, a qual, no entanto, no encontra fundamento na Constituio vigente, por se realizar mediante concurso interno e infringir, em 
conseqncia, a norma do artigo 37, II, da Constituio Federal (v item 12.5). A readaptao, segundo artigo 24 da Lei n. 8.112/90, " a investidura do servidor 
em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica". 13.7 
DIREITOS E DEVERES Os direitos do servidor pblico esto consagrados, em grande parte, na Constituio Federal (arts. 37 a 42) ; no h impedimento, no entanto, 
para que outros direitos sejam outorgados pelas Constituies Estaduais ou mesmo nas leis ordinrias dos Estados e Municpios. Os direitos e deveres do servidor 
pblico estatutrio constam do Estatuto do Servidor que cada unidade da Federao tem competncia para estabelecer, ou da CLT, se o regime celetista for o escolhido 
para reger as relaes de emprego. Em qualquer hiptese, devero ser observadas as normas da Constituio Federal. Os estatutos promulgados antes da atual Constituio 
consignam os direitos e deveres do funcionrio. Do mesmo modo o faz a Lei n. 8.112/90. Dentre os direitos, incluem-se os concernentes a frias, licenas, vencimento 
ou remunerao e demais vantagens pecunirias, assistncia, direito de petio, disponibilidade e aposentadoria, alguns deles j analisados no item concernente s 
normas constitucionais. Com relao  retribuio pecuniria (direito ao estipndio), j foi visto que a Emenda Constitucional n. 19/98 introduziu, ao lado do regime 
de remunerao ou vencimento, o sistema de subsdio. Para estes, o estipndio compe-se de uma parcela nica, vedado acrscimo de vantagens outras de qualquer espcie. 
Para os servidores em regime de remunerao, continuam a existir as vantagens pecunirias acrescidas ao padro fixado em lei. A legislao ordinria emprega, com 
sentidos precisos, os vocbulos vencimento e remunerao, usados indiferentemente na Constituio. Na lei federal, vencimento  a retribuio pecuniria pelo efetivo 
exerccio de cargo, correspondente ao padro fixado em lei (art. 40 da Lei n. 8.112) e remunerao  o vencimento e mais as vantagens pecunirias atribudas em 
lei (art. 41). Provento  a retribuio pecuniria a que faz jus o aposentado. E penso  o benefcio pago aos dependentes do servidor falecido. Com relao s vantagens 
pecunirias, Hely Lopes Meirelles (1989:400) faz uma classificao que j se tornou clssica; para ele, "vantagens pecunirias so acrscimos de estipndio do funcionrio, 
concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), 
ou em razo das condies anormais em que se realiza o

servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais 
de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de servio e gratificaes pessoais". So exemplos de adicionais por 
tempo de servio os acrscimo devidos por qinqnio e a sexta parte dos vencimentos, previstos na Constituio paulista (art.129). Eles aderem ao vencimento e incluem-se 
nos clculos dos proventos de aposentadoria. Os adicionais de funo so pagos em decorrncia da natureza especial da funo ou do regime especial de trabalho, como 
as vantagens de nvel universitrio e o adicional de dedicao exclusiva. Em regra, tambm se incorporam aos vencimentos e aos proventos desde que atendidas as condies 
legais. A gratificao de servio  retribuio paga em decorrncia das condies anormais em que o servio  prestado; como exemplo; podem ser citadas as gratificaes 
de representao, de insalubridade, de risco de vida e sade. As gratificaes pessoais correspondem a acrscimos devidos em razo de situaes individuais do servidor, 
como o salrio-esposa e o salrio-famlia. Embora a classificao citada seja til, at para fins didticos, o critrio distintivo incorporao dos adicionais aos 
vencimentos e no incorporao das gratificaes - nem sempre  o que decorre da lei; esta  que define as condies em que cada vantagem  devida e calculada e 
estabelece as hipteses de incorporao.  freqente a lei determinar que uma gratificao (por exemplo, a de risco de vida e sade) se incorpore aos vencimentos 
depois de determinado perodo de tempo.  evidente, contudo, que, no silncio da lei, tem-se que entender que a gratificao de servio somente  devida enquanto 
perdurarem as condies especiais de sua execuo, no havendo infringncia ao princpio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem 
quando o servidor deixa de desempenhar a funo que lhe conferir o acrscimo. Esse princpio diz respeito ao padro de cada cargo, emprego ou funo e s vantagens 
pecunirias j incorporadas; no abrange as vantagens transitrias, somente devidas em razo de trabalho que est sendo executado em condies especiais; cessado 
este, suspende-se o pagamento do acrscimo, correspondente ao cargo, emprego ou funo. Os vencimentos do servidor pblico (empregada a palavra em sentido amplo, 
para abranger tambm as vantagens pecunirias) tm carter alimentar e, por isso mesmo, no podem ser objeto de penhora, arresto ou seqestro, consoante artigos 
649, IV 821 e 823 do CPC. Pela mesma razo, o artigo 100 da Constituio e o artigo 33 de suas disposies transitrias, ao exclurem os crditos de natureza alimentar 
do processo especial de execuo contra a Fazenda Pblica, esto sendo interpretados de modo a incluir, na ressalva, os vencimentos devidos aos servidores pblicos. 
Esse entendimento foi adotado no Estado de So Paulo pelo Decreto n. 29.463, de 19-12-88, e pelo artigo 57,  3., de sua Constituio. Ainda com relao aos direitos 
dos funcionrios,  importante lembrar que muitos deles correspondem a benefcios previstos para os integrantes da Previdncia Social ou, mais amplamente, da Seguridade 
Social (que abrange previdncia, sade e assistncia). Com efeito, em relao aos servidores, o poder pblico pode determinar a sua incluso na previdncia social 
(ressalvados aqueles direitos, como aposentadoria e disponibilidade, que constituem encargos que a Constituio atribui ao Estado) ou

assumi-los como encargos prprios. A primeira opo normalmente  utilizada para os servidores contratados pela legislao trabalhista e, a segunda, para os estatutrios. 
Assim, examinando-se os Estatutos funcionais, normalmente ali se encontram vantagens como a licena para tratamento de sade, licena-gestante, licena ao funcionrio 
acidentado ou acometido de doena profissional e auxlio funeral, dentre outras. Na esfera federal, com a Lei n. 8.112/90, essas vantagens passaram a ter carter 
previdencirio (art.185). Os deveres dos servidores pblicos vm normalmente previstos nas leis estatutrias, abrangendo, entre outros, os de assiduidade, pontualidade, 
discrio, urbanidade, obedincia, lealdade. O descumprimento dos deveres enseja punio disciplinar. 13.8 RESPONSABILIDADE O servidor pblico sujeita-se  responsabilidade 
civil, penal e administrativa decorrente do exerccio do cargo, emprego ou funo. Por outras palavras, ele pode praticar atos ilcitos no mbito civil, penal e 
administrativo. 13.8.1 Responsabilidade civil A responsabilidade civil  de ordem patrimonial e decorre do artigo 159 do Cdigo Civil, que consagra a regra, aceita 
universalmente, segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem  obrigado a repar-lo. Analisando-se aquele dispositivo, verifica-se que, para configurar-se 
o ilcito civil, exige-se: l. ao ou omisso antijurdica; 2. culpa ou dolo; com relao a este elemento, s vezes de difcil comprovao, a lei admite alguns casos 
de responsabilidade objetiva (sem culpa) e tambm de culpa presumida; uma e outra constituem excees  regra geral de responsabilidade subjetiva, somente sendo 
cabveis diante de norma legal expressa; 3.relao de causalidade entre a ao ou omisso e o dano ver ficado; 4. ocorrncia de um dano material ou moral. Quando 
o dano  causado por servidor pblico,  necessrio distinguir duas hipteses: l. dano causado ao Estado; 2. dano causado a terceiros. No primeiro caso, a sua responsabilidade 
 apurada pela prpria Administrao, por meio de processo administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme artigo 5., inciso LV da 
Constituio. As leis estatutrias em geral estabelecem procedimentos auto-executrios (no dependentes de autorizao judicial), pelos quais a Administrao desconta 
dos vencimentos do servidor a importncia necessria ao ressarcimento dos prejuzos, respeitado o limite mensal fixado em lei, com vistas  preservao do carter 
alimentar dos estipndios. Quando o servidor  contratado pela legislao trabalhista, o artigo 462,  1., da CLT s permite o desconto com a concordncia do empregado 
ou em caso de dolo.

O desconto dos vencimentos, desde que previsto em lei,  perfeitamente vlido e independe do consentimento do servidor, inserindo-se entre as hipteses de autoexecutoriedade 
dos atos administrativos; isto no subtrai a medida ao controle judicial, que sempre pode ser exercido mediante provocao do interessado, quer como medida cautelar 
que suste a deciso administrativa, quer a ttulo de indenizao, quando o desconto j se concretizou. Em caso de crime de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica 
ou enriquecimento ilcito do servidor, ele ficar sujeito a seqestro e perdimento de bens, porm com interveno do Poder Judicirio, na forma do Decreto-lei n. 
3.240, de 8-5-41, e Lei n. 8.429, de 2-6-92 (arts.16 a 18). Esta ltima lei dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento 
ilcito no exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional.  a chamada lei de improbridade administrativa, 
que disciplina o art. 37,  4., do Estatuto. Quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do artigo 37,  6., da Constituio Federal, em decorrncia 
da qual o Estado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo, mas fica com o direito de regresso contra o servidor que causou o dano, desde 
que este tenha agido com culpa ou dolo. 13.8.2 Responsabilidade administrativa O servidor responde administrativamente pelos ilcitos administrativos definidos na 
legislao estatutria e que apresentam os mesmos elementos bsicos do ilcito civil: ao ou omisso contrria  lei, culpa ou dolo e dano. Nesse caso, a infrao 
ser apurada pela prpria Administrao Pblica, que dever instaurar procedimento adequado a esse fim, assegurando ao servidor o contraditrio e a ampla defesa, 
com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do artigo 5., inciso LV da Constituio. Os meios de apurao previstos nas leis estatutrias so os sumrios, 
compreendendo a verdade sabida e a sindicncia, e o processo administrativo disciplinar, impropriamente denominado inqurito administrativo. Comprovada a infrao, 
o servidor fica sujeito a penas disciplinares. Na esfera federal, a Lei n. 8.112/90 prev, no artigo 127, as penas de advertncia, destituio de cargo em comisso, 
destituio de funo comissionada, suspenso, demisso e cassao de aposentadoria; e define, nos artigos subseqentes, as hipteses de cabimento de cada uma delas. 
No h, com relao ao ilcito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilcito penal; a maior parte das infraes no  definida com preciso, limitando-se 
a lei, em regra, a falar em falta de cumprimento dos deveres, falta de exao no cumprimento do dever, insubordinao grave, procedimento irregular, incontinncia 
pblica; poucas so as infraes definidas, como o abandono de cargo ou os ilcitos que correspondem a crimes ou contravenes Isto significa que a Administrao 
dispe de discricionariedade no enquadramento da falta dentre os ilcitos previstos na lei, o que ainda mais se amplia pelo fato de a lei (art.128 da lei federal 
e 256 do Estatuto paulista) determinar que na aplicao das penas disciplinares sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao e os danos que dela provierem 
para o servio pblico.

 precisamente essa discricionariedade que exige a precisa motivao da penalidade imposta, para demonstrar a adequao entre a infrao e a pena escolhida e impedir 
o arbtrio da Administrao. Normalmente essa motivao consta do relatrio da comisso ou servidor que realizou o procedimento; outras vezes, consta de pareceres 
proferidos por rgos jurdicos preopinantes aos quais se remete a autoridade julgadora; se esta no acatar as manifestaes anteriores, dever expressivamente motivar 
a sua deciso. Como medidas preventivas, a Lei n. 8.112/90, no artigo 147, estabelece o afastamento preventivo por 60 dias, prorrogveis por igual perodo, quando 
o afastamento for necessrio para que o funcionrio no venha a influir na apurao da falta cometida. Isto sem falar no seqestro e perdimento de bens, j referidos. 
13.8.3 Responsabilidade penal O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contraveno. Existem, no ilcito penal, os mesmos elementos caracterizadores 
dos demais tipos de atos ilcitos, porm com algumas peculiaridades: 1. a ao ou omisso deve ser antijurdica e tpica, ou seja, corresponder ao tipo, ao modelo 
de conduta definido na lei penal como crime ou contraveno; 2. dolo ou culpa, sem possibilidade de haver hipteses de responsabilidade objetiva; 3. relao de causalidade; 
4. dano ou perigo de dano: nem sempre  necessrio que o dano se concretize; basta haver o risco de dano, como ocorre na tentativa e em determinados tipos de crime 
que pem em risco a incolumidade pblica. A responsabilidade criminal do servidor  apurada pelo Poder Judicirio. De acordo com o artigo 229 da Lei n 8.112/90, 
 assegurado auxlio-recluso  famlia do servidor ativo, nos seguintes valores: dois teros da remunerao, quando afastado por motivo de priso, em flagrante 
ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a priso; ou metade da remunerao, durante o afastamento, em virtude de condenao, por 
sentena definitiva, a pena que no determine a perda do cargo. Pelo Estatuto de So Paulo (art. 70), o funcionrio perde, em qualquer hiptese, dois teros do vencimento.

13.8.4 Comunicabilidade de instncias Quando se analisa o tema, bastante complexo, da repercusso da deciso proferida pelo juiz criminal sobre a rbita administrativa, 
deve-se separar duas hipteses profundamente diversas: 1. uma em que a infrao praticada pelo funcionrio , ao mesmo tempo, definida em lei como ilcito penal 
e ilcito administrativo; 2. a outra em que a infrao praticada constitui apenas ilcito penal. Na primeira hiptese, instauram-se o processo administrativo disciplinar 
e o processo criminal, prevalecendo a regra da independncia entre as duas instncias, ressalvadas algumas excees, em que a deciso proferida no juzo penal deve 
prevalecer, fazendo coisa julgada na rea cvel e na administrativa.

A regra fundamental sobre a matria est contida no artigo 1.525 do Cdigo Civil, em cujos termos no se poder questionar mais sobre "a existncia do fato ou quem 
seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime". Em consonncia com esse dispositivo, o artigo 126 da Lei n. 8.112/90 determina que "a responsabilidade 
administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou da sua autoria". Por sua vez, o artigo 65 do Cdigo de 
Processo Penal determina que "faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em 
estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito". E o artigo 66 estabelece que "no obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao 
civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato". Quando o funcionrio for condenado na esfera criminal, 
o juzo cvel e a autoridade administrativa no podem decidir de forma contrria, uma vez que, nessa hiptese, houve deciso definitiva quanto ao fato e  autoria, 
aplicando-se o artigo 1.525 do Cdigo Civil. Quando a sentena for pela absolvio, h que se distinguir os seus vrios fundamentos, indicados no artigo 386 do Cdigo 
de Processo Penal, nos seguintes termos: "Artigo 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a 
inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato infrao penal; IV - no existir prova de ter o ru concorrido para 
a infrao penal; V - existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena; VI - no existir prova suficiente para a condenao. Repercutem na esfera 
administrativa as decises absolutrias baseadas nos incisos I e V; no primeiro caso, com base no artigo l .525 do Cdigo Civil e, no segundo, com esteio no artigo 
65 do Cdigo de Processo Penal. No repercutem na esfera administrativa: l. a hiptese do inciso III, porque o mesmo fato que no constitui crime pode corresponder 
a uma infrao disciplinar; o ilcito administrativo  menos do que o ilcito penal e no apresenta o trao da tipicidade que caracteriza o crime; 2. as hipteses 
dos incisos II, IV e VI, em que a absolvio se d por falta de provas; a razo  semelhante  anterior: as prova s que no so suficientes para demonstrar a prtica 
de um crime podem ser suficientes para comprovar um ilcito administrativo. A respeito do assunto, farta  a jurisprudncia administrativa e judicial. O DASP na 
esfera federal, j emitiu algumas Formulaes a esse respeito: "n. 30 - A absolvio judicial s repercute na esfera administrativa se negar a existncia do fato 
ou afastar do acusado a respectiva autoria". "n. 71- A Administrao pode demitir funcionrio por corrupo Passiva com base, apenas, no inqurito administrativo". 
"n. 278 - A absolvio do ru-funcionrio, por no provada a autoria, no importa em impossibilidade da aplicao de pena disciplinar".

Merecem ser citadas tambm algumas decises judiciais, extradas da obra de Jos Armando da Costa (1978:242): "Absolvio criminal fundada em ausncia de prova no 
tocante  autoria no exclui a punio administrativa de funcionrio pblico baseada em inqurito" (STF, RE 85.314, DJ 2-06-1978, p. 3.031). "Demisso de servidor 
pblico. Legalidade do ato, o qual no se afeta pela absolvio criminal do servidor por carncia de melhor prova do fato denunciado" (TFR, AC. 20.188, DJ 16-05-1979, 
p. 3.784). "O autor no foi denunciado no juzo criminal por nenhum dos fatos consignados no relatrio e que serviram de base  punio administrativa. A instncia 
administrativa no livre exerccio de seu poder legal, julgou a prova colhida no inqurito suficiente para a condenao  pena de demisso, que imps. E o autor no 
trouxe para os autos provas capazes de ilidirem aquelas que serviram de esteio ao ato administrativo impugnado. Nem demonstrou sua no-conformidade com o direito 
escrito" (TFR, AC. 29.542, DJ 3-12-1979, p. 9.120). Todas essas decises referem-se a hipteses em que o funcionrio incidiu, pelo mesmo ato, simultaneamente em 
falta disciplinar e em crime.  exatamente a hiptese a que se refere o artigo 136 da Constituio do Estado, pelo qual "o servidor pblico civil demitido por ato 
administrativo, se absolvido pela Justia, na ao referente ao ato que deu causa  demisso, ser reintegrado ao servio pblico, com todos os direitos adquiridos". 
Essa norma tem que ser interpretada  luz dos dispositivos do CC e CPP j mencionados, no significando que, em qualquer hiptese, a deciso judicial repercute sobre 
a administrativa; ela repercute apenas nas hipteses j mencionadas pois, a aceitar-se outra interpretao, estar-se-ia pondo fim  independncia entre as instncias 
penal e administrativa, com manifesta ofensa ao princpio da separao de Poderes. Totalmente diversa  a situao se o funcionrio pblico for processado na esfera 
penal por fato que constitui crime mas no corresponde a ilcito administrativo. Nesse caso, quer-nos parecer que a deciso absolutria proferida pelo juiz criminal, 
qualquer que seja a fundamentao da sentena, repercute sobre a esfera administrativa, porque, nessa matria, a competncia  exclusiva do Judicirio; o funcionrio 
s pode ser punido pela Administrao se, alm daquele fato pelo qual foi absolvido, houver alguma outra irregularidade que constitua infrao administrativa, ou 
seja, a chamada falta residual a que se refere a Smula n. 18 do STF, in verbis: "pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal,  admissvel 
a punio administrativa do servidor pblico". No havendo falta residual, a absolvio na esfera criminal tem que ser reconhecida na rbita administrativa. Nesse 
sentido  o pensamento de Jos Armando da Costa (1987:237), quando afirma: "sem embargo, acentue-se que toda sentena penal absolutria repercute na instncia disciplinar 
quando a falta funcional, em sua definio legal, se escudar exata e precisamente num tipo penal. Nesses casos, o decisrio criminal definitivo, qualquer que seja 
o seu fundamento, constituir res judicata no mbito disciplinar". Alm da Smula n 18, merecem ser citados alguns acrdos em que esse entendimento  reiterado 
pelos Tribunais:

Desde que o servidor foi absolvido em processo criminal e nenhum resduo restou sob o aspecto administrativo, no se justifica a sua demisso (TJSP in RDP 16/249). 
"A absolvio no crime produz efeito na demisso do funcionrio desde que no haja resduo a amparar o processo administrativo" (STF, in RDA 51/177). "Se a deciso 
absolutria proferida no juzo criminal no deixa resduo a ser apreciado na instncia administrativa, no h como subsistir a pena disciplinar" (STF, in RDA 123/216). 
"Se o inqurito administrativo se baseia to-s em fato previsto como crime, a absolvio faz desaparecer o motivo do procedimento administrativo, se do fato no 
restou resduo para a pena disciplinar" (STF, in RDP 34/131). Na esfera federal, ficou devidamente reconhecida a dependncia da esfera administrativa em relao 
 criminal, quando o funcionrio esteja indiciado apenas por crime. Com efeito, o artigo 207 do Estatuto (Lei n. 1.711, de 28-10-52) indicava as hipteses de aplicao 
da pena de demisso, mencionando, no inciso I, "o crime contra a administrao pblica". Pois bem, o DASP j definiu que "no pode haver demisso com base no inciso 
I do artigo 207 do Estatuto dos Funcionrios, se no a precede condenao criminal" (Formulao n. 128). E justifica: "a nica hiptese em que a Administrao est 
adstrita a aguardar a prestao jurisdicional  a do inciso I do artigo 107, onde se fala genericamente do crime contra a Administrao Pblica. Em todas as outras, 
a Administrao no necessita aguardar o desfecho do procedimento criminal, vez que a previso do fato criminoso como ilcito disciplinar autnomo a autoriza a agir 
desde logo, aplicando a pena que o Estatuto cominar" (parecer no Processo n. 1.485, de 6-04-67, apud Jos Armando da Costa, 1987:240). A Lei n. 8.112, de 1990, 
no artigo 132, I, repete a mesma norma que constava do artigo 207 do Estatuto anterior.  verdade que a vida privada do funcionrio, na medida em que afete o servio, 
pode interessar  Administrao, levando-a a punir disciplinarmente a m conduta fora do cargo. Da alguns estatutos inclurem, entre os deveres funcionais, o de 
"proceder na vida pblica e privada na forma que dignifique a funo pblica" e punirem com demisso o funcionrio que "for convencido de incontinncia pblica e 
escandalosa". Pela mesma razo, alguns consideram que o "procedimento irregular", punvel com demisso, pode abranger o mau procedimento na vida privada ou na vida 
funcional (cf. Carlos S. de Barros Jnior, 1972:109). Quanto  incontinncia pblica e escandalosa, no  qualquer crime que pode ser enquadrado como tal. Consoante 
ensinamento de A.A. Contreiras de Carvalho (1955, v. 2:156), ela "consiste na falta de absteno de prazeres sensuais, ou melhor, na prtica destes em termos imodera 
dos, expondo quem os pratica e se de modo pblico e escandaloso, ao ridculo e  condenao da sociedade". Tambm Themstocles Brando Cavalcanti (1958, t. II:258) 
d idia do que seja essa infrao, ao afirmar que "todas essas faltas so apenas manifestaes pblicas e ostensivas, com manifesto escndalo, pelo grau e pela 
freqncia, de hbitos contrrios a uma vida ordenada, nos moldes de um comportamento adequado aos hbitos de nossa sociedade". Quanto ao "procedimento irregular 
de natureza grave", no definido legalmente, no nos parece que possa abranger, indiferentemente, qualquer tipo de m conduta do funcionrio na vida privada. Carlos 
S. de Barros Jnior

(1972:108), discorrendo sobre o tema, assim se manifesta: "de qualquer forma, como  Administrao no pode deixar de interessar, pelo que ficou dito, a m conduta 
fora do cargo, devem as autoridades, principalmente aqui, gozar de liberdade de incriminao, para considerar, de modo discricionrio, os fatos dessa natureza, que 
lhes sejam submetidos. Basta atentar, por exemplo, para a circunstncia de que o juzo sobre o mau procedimento depender muito, no s da categoria do funcionrio, 
como da natureza de suas atribuies, sendo certo que, sob esse aspecto, muito mais estritos sero os deveres de um juiz ou professor, por exemplo, do que os de 
um agente de pequena categoria ou operrio do Estado".  de se lembrar tambm que existem defensores da tese de que o "procedimento irregular" somente se caracteriza 
quando se trate de ilcito funcional. Nesse sentido, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que "o procedimento irregular, previsto no Estatuto,  relativo 
 atividade funcional do servidor pblico e no  sua conduta na vida privada" (RDA 52/188). Em defesa desse entendimento, o acrdo cita a lio de Themstocles 
Brando Cavalcanti, que considera como tal "o procedimento escandaloso, no sentido de sua esconformidade entre o procedimento funcional e a falta de cumprimento 
dos deveres do cargo". E cita tambm o entendimento adotado pelo DASP no sentido de que o procedimento irregular  aquele "oposto  justia ou  lei, e contrrio 
aos princpios de moral com que se deve conduzir o funcionrio no desempenho do cargo ou funo pblica". Entendendo coerente essa posio, quer-nos parecer que 
a m conduta na vida privada, para caracterizar-se como ilcito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente, algum reflexo sobre a vida funcional, sob pena 
de tudo, indiscriminadamente, poder ser considerado "procedimento irregular" e ensejar demisso. Finalmente,  importante ressaltar que no prprio Cdigo Penal houve 
uma evoluo no sentido de limitar os reflexos da conduta do funcionrio fora do cargo sobre a situao funcional. Antes da alterao da Parte Geral, procedida pela 
Lei n. 7.209, de 11-7-84, a perda da funo pblica constitua pena acessria quando o servidor fosse condenado  pena privativa de liberdade por crime praticado 
com violao de dever inerente  funo pblica, ou condenado por outro crime  pena de recluso por mais de dois anos, ou deteno por mais de quatro anos; neste 
ltimo caso, a perda decorria automaticamente da sentena, ainda que no houvesse declarao expressa (arts. 82, I, 83 e 87). A partir da alterao decorrente daquela 
lei, a perda do cargo, funo pblica ou mandato deixou de ser pena acessria e passou a constituir efeito da condenao apenas nos crimes praticados com abuso de 
poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica e desde que a pena aplicada seja superior a quatro anos; alm disso, esse efeito no  automtico, devendo 
ser motivadamente declarado na sentena (art. 92, I e pargrafo nico). Mais recentemente, a Lei n. 9.268, de 1.,-4-96, alterou o artigo 92 do Cdigo Penal, passando 
a prover a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo em duas hipteses: (a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um 
ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; (b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo 
superior a quatro anos nos demais casos. Manteve-se a exigncia do pargrafo nico. Os prprios Estatutos dos Funcionrios Pblicos admitem, em regra, possibilidade 
de continuar o funcionrio como titular do cargo, no obstante condenado em processo criminal, determinando que, no caso de condenao se esta no for de natureza 
que

acarrete a demisso do funcionrio, ele seja considerado afastado at o cumprimento total da pena, com direito a receber parte do vencimento ou remunerao. Mais 
um argumento para reforar a tese de que o ilcito penal, s por si, no enseja punio disciplinar.

Captulo 14 - Processo Administrativo 14.1 PROCESSOS ESTATAIS O vocbulo processo, etimologicamente, tem o sentido de marcha para a frente, avano, progresso, desenvolvimento; 
seria, na linguagem de Jos Frederico Marques, um "fenmeno em desenvolvimento". O processo  sempre forma, instrumento, modo de proceder. Assim, pode-se falar em 
processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os trs Poderes do Estado - Judicirio, Legislativo e Executivo para a consecuo 
de seus fins. Cada qual, desempenhando funes diversas, se utiliza de processo prprio, cuja fonte criadora  a prpria Constituio; ela estabelece regras fundamentais 
de competncia e de forma, institui os rgos, define suas atribuies, confere-lhes prerrogativas, impe-lhes obrigaes, tudo com o objetivo de assegurar a independncia 
e o equilbrio no exerccio de suas funes institucionais e, ao mesmo tempo, garantir que esse exerccio se faa com respeito aos direitos individuais, tambm assegurados 
pela Constituio. Cada um dos processos estatais est sujeito a determinados princpios prprios, especficos, adequados para a funo que lhes incumbe. No pode 
ser igual o processo legislativo, o processo judicial e um e outro no podem ser iguais ao processo administrativo. Porm todos eles obedecem, pelo menos, aos princpios 
da competncia, da formalidade, da predominncia do interesse pblico sobre o particular, o que permite falar na existncia de uma teoria geral do processo. Partindo-se 
do processo, nesse sentido amplo, em que se apresenta como uma srie de atos coordenados para a realizao dos fins estatais, pode-se fazer uma primeira classificao, 
separando-se, de um lado, o processo legislativo, pelo qual o Estado elabora a lei, e, de outro, os processos judicial e administrativo, pelos quais o Estado aplica 
a lei. Cumpre, pois, distinguir esses dois processos de aplicao da lei. O processo judicial se instaura sempre mediante provocao de uma das partes (o autor) 
que, por ser titular de um interesse conflitante com o de outra parte (o ru), necessita da interveno de terceira pessoa (o juiz), o qual, atuando com imparcialidade, 
aplica a lei ao caso concreto, compondo a lide: a relao jurdica  trilateral: as partes (autor e ru) e o juiz. O processo administrativo, que pode ser instaurado 
mediante provocao do interessado ou por iniciativa da prpria Administrao, estabelece uma relao bilateral, "inter partes", ou seja, de um lado, o administrado, 
que deduz uma pretenso e, de outro, a Administrao que, quando decide, no age como terceiro, estranho  controvrsia, mas como parte que atua no prprio interesse 
e nos limites que lhe so impostos por lei. Provocada ou no pelo particular, a Administrao atua no interesse da prpria Administrao e para atender a fins que 
lhe so especficos. Justamente por isso alguns autores preferem falar em "interessados" e no em "partes"; no entanto, partindo-se do conceito de "parte" como aquele 
que prope ou contra quem se prope uma pretenso,  possvel falar em "parte" nos processos administrativos em que se estabelecem controvrsias entre Administrao 
e administrado. Dessa posio da Administrao como parte interessada decorre a gratuidade do processo administrativo, em oposio  onerosidade do processo judicial. 
Neste, o

Estado atua como terceiro, a pedido dos interessados; movimenta-se toda a mquina do Poder Judicirio para resolver um conflito de interesse particular. Naquele, 
o Estado atua, ainda quando provocado pelo particular, no interesse da prpria Administrao. Da no caber no processo administrativo a aplicao do princpio da 
sucumbncia. Pela mesma razo, no pode a Administrao proferir decises com fora de coisa julgada, pois ningum pode ser juiz e parte ao mesmo tempo ou ningum 
pode ser juiz em causa prpria. Alis,  essa precisamente a distino fundamental entre a funo administrativa e a funo jurisdicional. 14.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO

A expresso processo administrativo, na linguagem corrente,  utilizada em sentidos diferentes: 1. num primeiro sentido, designa o conjunto de papis e documentos 
organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionrio ou da administrao; 2.  ainda usado como sinnimo de processo disciplinar, pelo 
qual se apuram as infraes administrativas e se punem os infratores; nesse sentido  empregado no artigo 41,  1, da Constituio Federal, quando diz que o servidor 
pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; 
3. em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos coordenados para a soluo de uma controvrsia no mbito administrativo; 4. como nem todo processo administrativo 
envolve controvrsia, tambm se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a srie de atos preparatrios de uma deciso final da Administrao. 14.3 
PROCESSO E PROCEDIMENTO No se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; 
tudo o que a Administrao Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar 
uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final  sempre precedido de uma srie de atos materiais ou jurdicos, consistentes em estudos, pareceres, 
informaes, laudos, audincias, enfim tudo o que for necessrio para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administrao. O procedimento 
 o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve 
dentro de um processo administrativo. Nem sempre a lei estabelece procedimentos a serem observados necessariamente pela Administrao; neste caso, ela  livre na 
escolha da forma de atingir os seus objetivos, o que normalmente ocorre quando se trata de fase interna de desenvolvimento do processo, no atingindo direitos dos 
administrados. Em outras hipteses, a lei estabelece uma sucesso de atos preparatrios que devem obrigatoriamente preceder a prtica do ato final; nesse caso, existe 
o procedimento, cuja inobservncia gera a ilegalidade do ato da Administrao. Em regra, o procedimento  imposto com maior rigidez quando

esteja envolvido no s o interesse pblico, mas tambm os direitos dos administrados, como ocorre na licitao, nos concursos pblicos, nos processos disciplinares. 
 evidente, contudo, que todos os processos que envolvem soluo de controvrsia ou que resultem em alguma deciso por parte da Administrao compreendem, pelo menos, 
trs fases: instaurao, instruo e deciso. A Lei n 9.784, de 29-1-99, que estabelece normas sobre processo administrativo no mbito da Administrao Pblica 
federal, sem estabelecer qualquer procedimento a ser rigorosamente seguido nos processos administrativos em geral, estabelece normas pertinentes quelas trs fases. 
Quanto  instaurao, estabelece que pode dar-se de ofcio (em atendimento ao princpio da oficialidade, analisado no item 14.5.2) ou a pedido do interessado (art. 
5); indica os requisitos a serem observados no requerimento do interessado (art. 6); veda a recusa imotivada de documentos (art. 6, pargrafo nico); prev a 
possibilidade de elaborao de modelos ou formulrios padronizados para assuntos que importem pretenses equivalentes (art. 7); e admite a possibilidade de serem 
formulados em um nico requerimento pedidos iguais de uma pluralidade de interessados, salvo preceito legal em contrrio (art. 8). No que diz respeito  instruo, 
a lei contm o princpio da oficialidade no que diz respeito s atividades de instruo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor atuaes probatrias 
(art. 29); veda as provas obtidas por meios ilcitos (art. 30) ; atribui ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado (art. 36), sem prejuzo do dever atribudo 
ao rgo competente para a instruo e sem prejuzo da aplicao da norma do artigo 37, que atribui ao rgo competente para a instruo do processo o dever de providenciar, 
de ofcio, a obteno de documentos ou respectivas cpias, quando o interessado declarar que fatos e dados esto registrados em documentos existentes na prpria 
Administrao responsvel pelo processo ou em outro rgo administrativo; prev a possibilidade de o interessado juntar documentos e pareceres, requerer diligncias 
e percias, bem como aduzir alegaes referentes  matria objeto do processo (art. 38); probe a recusa de provas propostas pelo interessado, salvo se as mesmas 
forem ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art. 38,  2); estabelece o prazo de quinze dias para elaborao de parecer, salvo norma especial 
ou comprovada necessidade de maior prazo (art. 42) ; prev a possibilidade de ser adotada, motivadamente, medida acautelatria, sem a prvia manifestao do interessado, 
em caso de risco iminente (art. 45). Quanto  deciso, a lei impe  Administrao o dever de decidir (art. 48), estabelecendo o prazo de at 30 dias para faz-lo, 
salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada. 14.4 MODALIDADES Nos pases que admitem a dualidade de jurisdio, ou seja, a existncia de um contencioso 
administrativo ao lado da jurisdio comum,  possvel falar em dois tipos de processo administrativo: o gracioso e o contencioso. No processo gracioso, os prprios 
rgos da Administrao so encarregados de fazer atuar a vontade concreta da lei, com vistas  consecuo dos fins estatais que lhe esto confiados e que nem sempre 
envolvem deciso sobre pretenso do particular. Para chegar  prtica do ato final pretendido pela Administrao, pratica-se uma srie de atos precedentes necessrios 
para apurao dos fatos, averiguao da norma legal aplicvel, apreciao dos aspectos concernentes  oportunidade e convenincia. Essa srie de

atos constitui o processo, que vai culminar com a edio de um ato administrativo.  nesse sentido que se fala em processo administrativo no direito brasileiro. 
O processo administrativo contencioso  o que se desenvolve perante um rgo cercado de garantias que asseguram a sua independncia e imparcialidade, com competncia 
para proferir decises com fora de coisa julgada sobre as lides surgidas entre Administrao e administrado. Esse tipo de processo administrativo s existe nos 
pases que adotam o contencioso administrativo; nos demais, essa fase se desenvolve perante o Poder Judicirio, porque s este pode proferir deciso com fora de 
coisa julgada; a Administrao Pblica, sendo "parte" nas controvrsias que ela decide, no tem o mesmo poder, uma vez que ningum pode ser juiz e parte simultaneamente. 
No direito brasileiro, a Constituio de 1967 previu o contencioso administrativo para decidir litgios decorrentes de relaes de trabalho dos servidores com a 
Unio, autarquias e empresas pblicas federais (art.111), bem como para a deciso de questes financeiras e previdencirias, inclusive as relativas a acidentes do 
trabalho (art. 203). No entanto, esse contencioso, que no chegou a ser institudo, apenas tinha o mesmo nome que o instituto adotado em outros pases, pois que 
suas decises no teriam fora de coisa julgada (art. 203), por serem incompatveis com o princpio da unidade de jurisdio previsto no artigo 153,  4. A sua 
instituio apenas teria significado a instituio do princpio da exausto das vias administrativas para ingresso em juzo, conforme constava expressamente do ltimo 
dispositivo citado. A Constituio de 1988 no prev o contencioso administrativo e mantm, no artigo 5, XXXV a unidade de jurisdio, ao determinar, que "a lei 
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Portanto, no direito brasileiro, falar em processo administrativo significa falar em processo 
gracioso. Ainda se pode falar em duas outras modalidades de processo administrativo: o tcnico e o jurdico. Essa classificao, que  adotada por Guimares Menegale 
(in RDA 2, fasc. 2:473), parte da idia de que naqueles processos que so provocados por iniciativa da prpria Administrao, existem, em regra, duas fases: a decisria 
e a executria. A primeira  uma fase de escolha de meios,  uma operao tcnica, como a que ocorre com os estudos que antecedem a realizao de uma obra pblica; 
a segunda coloca a Administrao frente aos administrados, sendo, por isso mesmo, uma fase jurdica, porque exige adaptao da vontade da Administrao aos interesses 
dos administrados; surgem relaes jurdicas, e a escolha dos meios de ao deve ser feita de acordo com a lei. Na primeira fase, que  interna e corresponde ao 
processo tcnico, apenas o interesse pblico est em jogo; na segunda, que  externa, acrescenta-se o interesse do particular atingido pela execuo do ato administrativo. 
Alguns autores restringem o conceito de processo administrativo para abranger somente os que envolvem interesses de particulares, criando controvrsia entre Administrao 
e administrado. Hely Lopes Meirelles (1996:591), por exemplo, s considera como processos administrativos propriamente ditos "aqueles que encerram um litgio entre 
a Administrao e o administrado ou o servidor"; os demais, ele designa de processos de expediente, "que tramitam pelos rgos administrativos, sem qualquer controvrsia 
entre os interessados". No entanto, partindo-se da idia de processo como instrumento indispensvel para exerccio da funo administrativa, no h como deixar de 
enquadrar os processos

tcnicos e os chamados "de expediente", por aquele autor, entre os processos administrativos, considerados em seu sentido mais amplo. Nem sempre, quando o particular 
deduz uma pretenso perante a Administrao, surge uma controvrsia; nem por isso deixa de haver um processo administrativo. O processo administrativo est hoje 
disciplinado, no mbito federal, pela Lei n 9.784, de 29-1-99. Ela estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal 
direta e indireta, visando  "proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao". Estados e Municpios que queiram dispor 
sobre a matria devero promulgar as suas prprias leis. No Estado de So Paulo, a matria est disciplinada pela Lei n 10.177, de 30-12-1998. A lei federal contm 
normas referentes aos processos administrativos em geral, que tramitam perante a Administrao Pblica Federal, direta e indireta, abrangendo, alm do Poder Executivo, 
tambm os rgos administrativos demais Poderes, conforme artigo 1,  1. Porm, teve o cuidado de respeitar as normas que disciplinam os processos especficos, 
aos quais a nova lei se aplicar apenas subsidiariamente (art. 69). Assim, por exemplo, as normas legais que disciplinam o processo disciplinar, o processo de licitao 
ou o processo administrativo tributrio prevalecem, nessas matrias, sobre as normas da Lei n. 9.784. A lei federal contm normas sobre os princpios da Administrao 
Pblica, direitos e deveres do administrado, competncia, impedimento e suspeio, forma, tempo e lugar dos atos do processo, comunica o, instruo, deciso, motivao, 
anulao, revogao e convalidao, recursos administrativos e prazos. Em regra, o que a lei faz  colocar no direito positivo conceitos, regras, princpios j amplamente 
defendidos pela doutrina e jurisprudncia. Define algumas questes controvertidas, como a dos prazos para a Administrao praticar determinados atos, proferir decises, 
emitir pareceres, anular atos administrativos. As normas da lei sero mencionadas nos itens pertinente temas nela tratados. 14.5 PRINCPIOS Existem alguns princpios 
comuns aos processos administrativo e judicial e que constituem objeto de estudo da teoria geral do processo: tais so os princpios da publicidade, da ampla defesa, 
do contraditrio, do impulso oficial, da obedincia  forma e aos procedimentos estabelecidos em lei. E existem outros princpios que so prprios do direito administrativo, 
como o da oficialidade, o da gratuidade, o da atipicidade. A Lei n 9. 784 menciona, no artigo 2, caput, os princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, 
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Alm disso, embora no referidos especificamente 
nesse dispositivo, outros princpios decorrem implicitamente da lei, como o da impessoalidade e o da participao do administrado nos atos do processo. A maior parte 
desses princpios, por serem informadores de todo o direito administrativo, esto tratados no item 3.3 deste livro. Os que so mais especificamente referidos  matria 
processual so tratados neste captulo.

14.5.1 Princpio da publicidade Esse princpio, agora previsto expressamente no artigo 37, caput, da Constituio, aplica-se ao processo administrativo. Por ser 
pblica a atividade da Administrao, os processos que ela desenvolve devem estar abertos ao acesso dos interessados. Esse direito de acesso ao processo administrativo 
 mais amplo do que o de acesso ao processo judicial; neste, em regra, apenas as partes e seus defensores podem exercer o direito; naquele, qualquer pessoa  titular 
desse direito, desde que tenha algum interesse atingido por ato constante do processo ou que atue na defesa do interesse coletivo ou geral, no exerccio do direito 
 informao assegurado pelo artigo 5, inciso XXXIII, da Constituio.  evidente que o direito de acesso no pode ser exercido abusivamente, sob pena de tumultuar 
o andamento dos servios pblicos administrativos; para exercer esse direito, deve a pessoa demonstrar qual o seu interesse individual, se for o caso, ou qual o 
interesse coletivo que pretende defender. O direito de acesso ao processo no se confunde com o direito de "vista", que somente  assegurado s pessoas diretamente 
atingidas por ato da Administrao, para possibilitar o exerccio de seu direito de defesa. O direito de acesso s pode ser restringido por razes de segurana da 
sociedade e do Estado, hiptese em que o sigilo deve ser resguardado (art. 5, XXXIII, da Constituio); ainda  possvel restringir-se a publicidade dos atos processuais 
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX). A Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo, estabelece, no pargrafo nico 
do artigo 2, a exigncia de "divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio" (inciso V) e a "garantia 
dos direitos  comunicao,  apresentao de alegaes finais,  produo de provas e  interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e 
nas situaes de litgio". Alm disso, o artigo 3, inciso II, inclui entre os direitos do administrado, o de "ter cincia da tramitao dos processos administrativos 
em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas". 14.5.2 Princpio da oficialidade

Esse princpio tambm  mais amplo no processo administrativo. No processo judicial, ele s existe depois de instaurada a relao processual, cabendo ao juiz movimentar 
o procedimento em suas vrias fases at a deciso final. No mbito administrativo, esse princpio assegura a possibilidade de instaurao do processo por iniciativa 
da Administrao, independentemente de provocao do administrado e ainda a possibilidade de impulsionar o processo, adotando todas as medidas necessrias a sua 
adequada instruo. Essa executoriedade, sendo inerente  atuao administrativa, existe mesmo que no haja previso legal; como a Administrao Pblica est obrigada 
a satisfazer o interesse pblico, cumprindo a vontade da lei, ela no pode ficar dependente da iniciativa particular para atingir os seus fins. Na Lei n 9.784/99, 
est previsto, como um dos critrios a serem observados nos processos administrativos, a "impulso, de oficio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao 
dos interessados". No artigo 5, est expresso que o processo pode

iniciar-se de oficio ou a pedido de interessado, e o artigo 29 contm a determinao de que as atividades de instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados 
necessrios  tomada de deciso realizam-se de oficio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor 
atuaes probatrias. A lei ainda permite que nos processos administrativos de que resultem sanes a reviso se faa a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos 
novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada, ficando expressamente vedado o agravamento da sano. Embora a lei 
s faa referncia  reviso de ofcio nos processos de que resultem sano,  evidente que tal possibilidade existe em relao a qualquer ato da Administrao, 
um vez reconhecido ter ele sido praticado com inobservncia da lei. Trata-se de aplicao do poder de autotutela sobre os atos administrativos, reconhecido pela 
Smula 473 do Supremo Tribunal Federal (v. itens 7.11.2.l e 14.5.7) e que, em ltima anlise, decorre do princpio da legal da de. Alis, o artigo 63 da Lei consagra 
esse entendimento ao estabelecer, no  2 do artigo 63, que "o no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que 
no ocorrida precluso administrativa". O princpio da oficialidade autoriza a Administrao a requerer diligncias, investigar fatos de que toma conhecimento no 
curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informaes, rever os prprios atos e praticar tudo o que for necessrio  consecuo do interesse pblico. Portanto, 
a oficialidade est presente: l. no poder de iniciativa para instaurar o processo; 2. na instruo do processo; 3. na reviso de suas decises. Em todas essas fases 
a Administrao pode agir ex officio.

14.5.3 Princpio da obedincia  forma e aos procedimentos Quanto a este princpio, a sua aplicao  muito mais rgida no processo judicial do que no administrativo; 
por isso mesmo, em relao a este, costuma-se falar em princpio do informalismo. Informalismo no significa, nesse caso, ausncia de forma; o processo administrativo 
 formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo aquilo que ocorre no seu desenvolvimento;  informal no sentido de que no est 
sujeito a formas rgidas. s vezes, a lei impe determinadas formalidades ou estabelece um procedimento mais rgido, prescrevendo a nulidade para o caso de sua inobservncia. 
Isso ocorre como garantia para o particular de que as pretenses confiadas aos rgos administrativos sero solucionadas nos termos da lei; alm disso, constituem 
o instrumento adequado para permitir o controle administrativo pelos Poderes Legislativo e Judicial. A necessidade de maior formalismo existe nos processos que envolvem 
interesses dos particulares, como  o caso dos processos de licitao, disciplinar e tributrio. Nesses casos, confrontam-se, de um lado, o interesse pblico, a 
exigir formas mais simples e rpidas para a soluo dos processos, e, de outro, o interesse particular, Que requer formas mais rgidas, para evitar o arbtrio e 
a ofensa a seus direitos individuais.

 por isso que, enquanto inexistem normas legais estabelecendo o procedimento a ser adotado nos processos administrativos em geral,  semelhana do que ocorre nos 
judiciais, determinados processos especiais que dizem respeito a particulares esto sujeitos a procedimento descrito em lei. O processo disciplinar, por exemplo, 
tem o seu procedimento descrito nas leis estatutrias; mas o artigo 310 do Estatuto paulista (Lei n 10.261, de 28-10-68) quebra a rigidez do princpio, ao estabelecer 
que no ser declarada a nulidade de nenhum ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou, diretamente, na deciso do processo ou 
da sindicncia. Na realidade, o formalismo somente deve existir quando seja necessrio ara atender ao interesse pblico e proteger os direitos dos particulares. 
 o que est expresso no artigo 2, incisos VIII e IX, da Lei n 9.784/99, que exige, nos processos administrativos, a "observncia dos formalidades essenciais  
garantia dos direitos dos administrados" e a "adoo deformas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito nos direitos dos 
administrados". Trata-se de aplicar o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relao s formas. Ainda na mesma linha do informalismo, o artigo 22 
da lei estabelece que "os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir". Inclusive o reconhecimento 
de firma, salvo imposio legal para casos especficos, s pode ser exigido quando houver dvida de autenticidade ( 2); e a autenticao de documentos exigidos 
em cpia poder ser feita pelo prprio rgo administrativo ( 3).

14.5.4 Princpio da gratuidade Sendo a Administrao Pblica uma das partes do processo administrativo, no se justifica a mesma onerosidade que existe no processo 
judicial (v. item 13.1). A regra da gratuidade est agora expressa no artigo 2, pargrafo nico, inciso XI, da Lei n 9.784, que probe "cobrana de despesas processuais, 
ressalvadas as previstas em 1ei". A menos que haja leis especficas exigindo cobrana de determinados atos, a regra  a da gratuidade dos atos processuais. 14.5.5 
Princpio da ampla defesa e do contraditrio Este princpio, amplamente defendido pela doutrina e jurisprudncia, na vigncia de Constituies anteriores, est agora 
expresso no artigo 5, inciso LV, da Constituio de 1988: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio 
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Especificamente com relao a servidores estveis, o mesmo direito est assegurado no artigo 41,  1, 
que permite a perda do cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Na 
Lei n 9.784, os princpios da ampla defesa e do contraditrio esto mencionados no artigo 2, entre os princpios a que se sujeita a Administrao Pblica.

O princpio da ampla defesa  aplicvel em qualquer tipo de processo que envolva situaes de litgio ou o poder sancionatrio do Estado sobre as pessoas fsicas 
e jurdicas.  o que decorre do artigo 5, LV da Constituio e est tambm expresso no artigo 2, pargrafo nico, inciso X, da Lei n 9.784, que impe, nos processos 
administrativos, sejam assegurados os "direitos  comunicao,  apresentao de alegaes finais,  produo de provas e  interposio de recursos, nos processos 
de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio". O princpio do contraditrio, que  inerente ao direito de defesa,  decorrente da bilateralidade do 
processo: quando uma das partes alega alguma coisa, h de ser ouvida tambm a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supe o conhecimento dos atos processuais 
pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reao. Exige: 1. notificao dos atos processuais  parte interessada; 2. possibilidade de exame das provas constantes 
do processo; 3. direito de assistir  inquirio de testemunhas; 4. direito de apresentar defesa escrita. Em atendimento aos princpios do contraditrio e da ampla 
defesa, a Lei n 9.784 assegura ao administrado os direitos de ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter 
vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais 
sero objeto de considerao pelo rgo competente; fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei 
(art. 3, incisos II, III e IV). O artigo 46 da lei repete, em termos semelhantes, a mesma norma quanto ao direito  vista do processo e a obter certides ou cpias 
reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvando, porm, os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito  privacidade, 
 honra e  imagem. Alm disso, a mesma lei impe a intirnao do interessado nos seguintes casos: para cincia de deciso ou efetivao de diligncias (art. 26); 
para conhecimento de atos do processo que resultem em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e para os atos de outra 
natureza, de seu interesse (art. 28); para a prestao de informaes ou a apresentao de provas (art. 39), para apresentar alegaes, em caso de interposio de 
recurso (art. 62). A intimao deve ser feita com antecedncia mnima de trs dias teis quanto  data de comparecimento ( 2 do art. 26) ou para apresentao de 
prova ou realizao de diligncia (art. 41), podendo ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que 
assegure a certeza da cincia do interessado ( 3 do art. 26); no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio indefinido, a intimao deve 
ser efetuada por meio de publicao oficial ( 4 do art. 26). A inobservncia da lei no que diz respeito  intimao  causa de nulidade, porm o comparecimento 
do administrado supre sua falta ou irregularidade ( 5 do art. 26). Alm disso, o desatendimento da intimao no importa o reconhecimento da verdade dos fatos, 
nem a renncia a direito pelo administrado (art. 27). Na fase de instruo, o interessado pode juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem 
como aduzir alegaes referentes  matria objeto do processo (art. 38); terminada a instruo, ele tem o direito de manifestar-se no prazo mximo de dez dias, salvo 
se outro prazo for legalmente fixado (art. 44).

14.5.6 Princpio da atipicidade Ao contrrio do direito penal, em que a tipicidade  um dos princpios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual no h 
crime sem lei que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; so muito poucas as infraes descritas na 
lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita  discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto;  a autoridade julgadora 
que vai enquadrar o ilcito como "falta grave", "procedimento irregular", "ineficincia no servio", "incontinncia pblica", ou outras infraes previstas de modo 
indefinido na legislao estatutria. Para esse fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e as conseqncias para o servio pblico. Por isso mesmo, 
na punio administrativa, a motivao do ato pela autoridade julgadora assume fundamental relevncia, pois  por essa forma que ficar demonstrado o correto enquadramento 
da falta e a dosagem adequada da pena. 14.5.7 Princpio da pluralidade de instncias O princpio da pluralidade de instncias decorre do poder de autotutela de que 
dispe a Administrao Pblica e que lhe permite rever os prprios atos, quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos; esse poder est reconhecido pelo STF, conforme 
Smulas n"` 346 e 473. Levando em conta que  dado ao superior hierrquico rever sempre os atos dos seus subordinados, como poder inerente  hierarquia e independente 
de previso legal, haver tantas instncias administrativas quantas forem as autoridades com atribuies superpostas na estrutura hierrquica. O administrado que 
se sentir lesado em decorrncia de deciso administrativa, pode ir propondo recursos hierrquicos at chegar  autoridade mxima da organizao administrativa. Na 
esfera federal, esse direito de recorrer foi limitado a "trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa", conforme artigo 57 da Lei n 9.784. Isto 
significa que o administrado pode recorrer apenas a trs nveis de deciso dentro da organizao hierrquica, ressalvadas as hipteses em que a lei especfica sobre 
determinadas matrias disponha de modo diverso, quer para ampliar quer para restringir: O que no se pode impedir  o direito de recorrer, j que ele  assegurado 
pelo artigo 5, inciso LV da Constituio, como inerente ao direito de defesa e ao contraditrio. Tambm quanto ao princpio da pluralidade de instncias existem 
algumas diferenas entre o processo civil e o administrativo; neste ltimo  possvel (e naquele no): a) alegar em instncia superior o que no foi argido de incio; 
b) reexaminar a matria de fato; c) produzir novas provas. Isto porque o que se objetiva, com a possibilidade de reexame,  a preservao da legalidade administrativa. 
S no h possibilidade de pluralidade de instncias quando a deciso j partiu da autoridade mxima, hiptese em que caber apenas pedido de reconsiderao; se 
no atendido, restar ao interessado procurar a via judicial.

14.5.8 Princpio da economia processual H que se ter sempre presente a idia de que o processo  instrumento para aplicao da lei, de modo que as exigncias a 
ele pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao fim que se pretende atingir. Por isso mesmo, devem ser evitados os formalismos excessivos, no essenciais 
 legalidade do procedimento e que s possam onerar inutilmente a Administrao Pblica, emperrando a mquina administrativa. Desse princpio decorre outro, que 
 o do aproveitamento dos atos processuais, que admite o saneamento do processo quando se tratar de nulidade sanvel, cuja inobservncia no prejudique a Administrao 
ou o Administrado. O Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Estado de So Paulo prescreve que no ser declarada a nulidade de nenhum ato processual que no houver 
infludo na apurao da verdade substancial ou, diretamente, na deciso do processo ou da sindicncia (art. 310). Na esfera federal, a Lei n 8.112/90 apenas determina, 
no artigo 169,  1, que "o julgamento fora do prazo legal no implica nulidade de processo".

14.5.9 Princpio da participao popular O princpio da participao popular na gesto e no controle da Administrao Pblica  inerente  idia de Estado Democrtico 
de Direito, referido no Prembulo da Constituio de 1988, proclamado em seu artigo 1 e reafirmado no pargrafo nico, com a regra de que "todo o poder emana do 
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio"; alm disso, decorre implicitamente de vrias normas consagradoras 
da participao popular em diversos setores da administrao pblica, em especial na parte referente  ordem social. Na idia de participao inserem-se, por exemplo: 
l. participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso 
e deliberao (art.10) ; 2. participao do produtor e trabalhador rural no planejamento e execuo da poltica agrcola (art.187); 3. participao da sociedade 
e dos Poderes Pblicos nas iniciativas referentes  seguridade social (art.194); 4. carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com participao 
da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados na seguridade social (art.194, VII), reafirmado com relao  sade (art.198, III) e  assistncia 
social (art. 204, II) ; 5. gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, VI); 6. colaborao da comunidade na proteo do patrimnio cultural (art. 216,  1). 
Essas so modalidades de participao na gesto da atividade administrativa do Estado. Como instrumentos de controle, podem ser mencionados, dentre outros: l. direito 
 informao (art. 5, XXXIII), com o que se assegura ao cidado a possibilidade de conhecer os assuntos que esto sendo tratados no mbito da Administrao Pblica;

2. mandado de injuno, institudo precisamente para suprir a omisso do Poder Pblico na regulamentao de normas constitucionais (art. 5, LXXI); 3. ao popular, 
como meio posto nas mos do cidado para provocar o controle jurisdicional na defesa do interesse coletivo (art. 5, LXXIII) ; 4.direito de denunciar irregularidades 
perante o Tribunal de Contas (art. 74,  2). Alm disso, encontram-se na legislao infraconstitucional inmeras normas consagrando diferentes formas de participao 
do cidado, com a instituio de ouvidores junto a diferentes rgos pblicos, sistemas de "disque-denncia", audincias pblicas, consulta pblica e tantas outras. 
Na Lei n 9.784/99, embora no mencionada a participao do cidado como princpio da Administrao Pblica, esto disciplinados vrios instrumentos que facilitam 
a participao, como o direito  informao, a motivao, as regras sobre publicidade, j analisadas nos itens pertinentes. Esto tambm previstas a consulta pblica 
(art. 31), a audincia pblica (art. 32) e a participao dos administrados, diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas (art. 
33). A consulta pblica no  prevista, nessa lei, como obrigatria para a Administrao Pblica, mas como faculdade a ser exercida, mediante despacho motivado, 
quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral e desde que no cause prejuzo  parte interessada. A consulta  divulgada por meios oficiais, a 
fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam examinar os autos, fixado-se prazo para oferecimento de alegaes escritas ( 3 do art. 31); pelo  2 do mesmo dispositivo, 
o comparecimento  consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administrao resposta fundamentada, 
que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais. A audincia pblica tambm no  prevista em carter obrigatrio, ficando a sua realizao a critrio 
da autoridade quando se tratar de matria relevante; o objetivo  o de permitir debates sobre a matria. Outros meios de participao podero ser institudos pelos 
rgos administrativos, quando se tratar de matria relevante (art. 33). Alm dessa lei, outras existem que prevem medidas semelhantes, a exemplo da Lei n 8.666, 
de 21-6-93 (lei de licitaes e contratos), que exige, em carter obrigatrio, a realizao de audincia pblica na hiptese referida no artigo 39, que trata de 
contratos acima de determinado valor. Tambm as leis que disciplinam as atividades das agncias reguladoras esto prevendo a realizao de audincia pblica; tal 
 o caso da Lei n 9.478, de 6-8-97, que instituiu a Agncia Nacional do Petrleo - ANP tornando obrigatria a realizao de audincias pblicas anteriormente s 
iniciativas de projetos de lei ou de alterao de normas administrativas que impliquem afetao de direito dos agentes econmicos ou de consumidores e usurios de 
bens e servios da indstria do petrleo. Todos esses exemplos servem para demonstrar a presena do princpio da participao do administrado na Administrao Pblica, 
dentro de um objetivo maior de descentralizar as formas de sua atuao e de ampliar os instrumentos de controle.

14.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Carlos Schmidt de Barros Jnior indica trs sistemas pelos quais se pode fazer a represso disciplinar (1972:158): l. o 
sistema hierrquico, em que o poder disciplinar  exercido exclusivamente elo superior hierrquico; ele apura a falta e aplica a pena;  o sistema que se usa s 
vezes para a apurao de faltas leves ou para aplicao do princpio da verdade sabida; 2. o sistema de jurisdio completa, no qual a falta e a pena so estritamente 
determinadas em lei e a deciso cabe a um rgo de jurisdio que funciona segundo regras de procedimento jurisdicional; este sistema no existe no direito brasileiro; 
3. sistema misto ou de jurisdicionalizao moderada, em que intervm determinados rgos, com funo geralmente opinativa, sendo a pena aplicada pelo superior hierrquico; 
alm disso, mantm-se certo grau de discricionariedade na verificao dos fatos e na escolha da pena aplicvel;  o sistema adotado no Brasil relativamente te aos 
processos administrativos disciplinares. No direito brasileiro, os meios de apurao de ilcitos administrativos so o processo administrativo disciplinar e os meios 
sumrios, que compreendem a sindicncia e a verdade sabida. O processo administrativo disciplinar  obrigatrio, de acordo com o artigo 41 da Constituio, para 
a aplicao das penas que impliquem perda de cargo para o funcionrio estvel. A Lei n 8.112/90 exige a realizao desse processo para aplicao das penas de suspenso 
por mais de trinta dias, demisso, cassao de aposentadoria e disponibilidade, e destituio de cargo em comisso (art.146); o artigo 100 do Decretolei n 200, 
de 25-2-67 (Reforma Administrativa federal) ainda exige o mesmo processo para a demisso ou dispensa do servidor efetivo ou estvel, comprovadamente ineficiente 
no desempenho dos encargos que lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres. No Estatuto paulista, o processo administrativo  exigido nas infraes 
que possam ensejar pena de demisso (art. 270). O processo  realizado por comisses disciplinares (comisses processantes), sistema que tem a vantagem de assegurar 
maior imparcialidade na instruo do processo pois a comisso  rgo estranho ao relacionamento entre o funcionrio e o superior hierrquico. Para garantir essa 
imparcialidade, tem-se entendido, inclusive na jurisprudncia, que os integrantes da comisso devem ser funcionrios estveis e no interinos ou exonerveis ad nutum. 
O processo desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, instruo, defesa, relatrio e deciso. O processo tem incio com despacho de autoridade competente, determinando 
a instaurao, assim que tiver cincia de alguma irregularidade; ela age ex officio, com fundamento no princpio da oficialidade. No havendo elementos suficientes 
para instaurar o processo, determinar previamente a realizao de sindicncia. Determinada a instaurao e j autuado o processo,  este encaminhado  comisso 
processante, que o instaura, por meio de portaria em que conste o nome dos servidores

envolvidos, a infrao de que so acusados, com descrio sucinta dos fatos e indicao dos dispositivos legais infringidos. A portaria bem elaborada  essencial 
 legalidade do processo, pois equivale  denncia do processo penal e, se no contiver dados suficientes, poder prejudicar a defesa;  indispensvel que ela contenha 
todos os elementos que permitam aos servidores conhecer os ilcitos de que so acusados. Se, alm da infrao administrativa, a fato constituir ilcito penal, deve 
a comisso processante comunicar s autoridades policiais, fornecendo os elementos de instruo de que dispuser. A instruo rege-se pelos princpios da oficialidade 
e do contraditrio, este ltimo essencial  ampla defesa. Com base no primeiro, a comisso toma a iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar 
todas as diligncias que julgue necessrias a essa finalidade. O princpio do contraditrio exige, em contrapartida, que a comisso d ao indiciado oportunidade 
de acompanhar a instruo, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas. Concluda a instruo, deve ser assegurado o 
direito de "vista" do processo e notificado o indiciado para a apresentao de sua defesa. Embora esta fase seja denominada de defesa, na realidade as normas referentes 
 instaurao e  instruo do processo j tm em vista propiciar a ampla defesa ao servidor. Nesta terceira fase, deve ele apresentar razes escritas, pessoalmente 
ou por advogado de sua escolha; na falta de defesa, a comisso designar funcionrio, de preferncia bacharel em direito, para defender o indiciado. A citao do 
indiciado deve ser feita antes de iniciada a instruo e acompanhada de cpia da portaria para permitir-lhe pleno conhecimento da denncia; alm disso,  permitido 
a ele assistir a inquirio das testemunhas e reperguntar s mesmas, por intermdio da comisso, podendo comparecer acompanhado de seu defensor. Terminada a instruo, 
ser dada vista dos autos a indiciado e aberto o prazo para a defesa. O princpio do contraditrio , pois, assegurado em toda a sua extenso. Terminada a defesa, 
a comisso apresenta o seu relatrio, no qual deve concluir com proposta de absolvio ou de aplicao de determinada penalidade, indicando as provas em que baseia 
a sua concluso. O relatrio  pea apenas opinativa, no obrigando a autoridade julgadora, que poder, analisando os autos, apresentar concluso diversa. A fase 
final  a de deciso, em que a autoridade poder acolher a sugesto da comisso, hiptese em que o relatrio corresponder  motivao; se no aceitar a sugesto, 
ter que motivar adequadamente a sua deciso, apontando os elementos do processo em que se baseia.  comum a autoridade julgadora socorrer-se de pareceres de rgos 
jurdicos antes de adotar a sua deciso. A autoridade julgadora deve fazer exame completo do processo para verificar a sua legalidade, podendo declarar a sua nulidade, 
determinar o saneamento do processo ou a realizao de novas diligncias que considere essenciais  prova. Tudo com base no princpio da oficialidade. Concludo 
o processo, pela absolvio ou aplicao de penalidade, cabem, neste ltimo caso, o pedido de reconsiderao e os recursos hierrquicos, alm da reviso admitida 
na legislao estaturia.

14. 7 PROCESSO SUMRIO 14. 7.1 Sindicncia Segundo Jos Cretella Jnior (1969, v. 6:153), etimologicamente, no idioma de origem, os elementos componentes da palavra 
sindicncia, de origem grega, so o prefixo syn (junto, com, juntamente com) e dic (mostrar, fazer ver, pr em evidncia), ligando-se este segundo elemento ao verbo 
deiknymi, cuja acepo  mostrar, fazer ver. Assim, sindicncia significa, em portugus,  letra, "a operao cuja finalidade  trazer  tona, fazer ver, revelar 
ou mostrar algo, que se acha oculto". O mesmo autor define a sindicncia administrativa como "o meio sumrio de que se utiliza a Administrao do Brasil para, sigilosa 
ou publicamente, com indiciados ou no, proceder  apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para 
a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico responsvel". Nesse conceito, a sindicncia seria uma fase preliminar  instaurao do 
processo administrativo; corresponderia ao inqurito policial que se realiza antes do processo penal. Com esse sentido, a sindicncia  prevista no artigo 270, pargrafo 
nico, do Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Estado de So Paulo: "o processo ser precedido de sindicncia, quando no houver elementos suficientes para se concluir 
pela existncia da falta ou de sua autoria". Mas a sindicncia ainda  prevista, na mesma lei, como meio sumrio de apurao de faltas punveis com penalidades outras 
que no a demisso (multa, repreenso e suspenso). A Lei Federal n. 8.112/90 prev sindicncia para apurao de irregularidade (art.143), dela podendo resultar: 
arquivamento do processo; aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias; e instaurao do processo disciplinar (art. 145). A lei no 
estabelece procedimento para a realizao da sindicncia, que pode ser realizada por funcionrio ou por comisso de funcionrios; mas o Estatuto paulista prev portaria, 
instruo (com audincia de testemunhas e coleta de provas) e defesa (art. 275).

14.7.2 Verdade sabida Verdade sabida  o conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade competente para aplicar a pena.  o conceito que consta do artigo 
271, pargrafo nico, do Estatuto paulista. Pelo caput do dispositivo,  possvel aplicar-se a pena pela verdade sabida, quando se tratar de repreenso e suspenso. 
Esse dispositivo estatutrio no mais prevalece, diante da norma do artigo 5., Lv da Constituio, que exige o contraditrio e ampla defesa nos processos administrativos. 
Mesmos antes da atual Constituio, j se entendia que o princpio da ampla defesa, previsto no artigo 153,  16, para o processo penal, era aplicvel s esferas 
civil e administrativa. A lei federal no prev a aplicao da pena pela verdade sabida.

Captulo l5 - Responsabilidade Extracontratual do Estado 15 .1 DELIMITAO DO TEMA Quando se fala em responsabilidade do Estado, est-se cogitando dos trs tipos 
de funes pelas quais se reparte o poder estatal: a administrativa, a jurisdicional e a legislativa. Fala-se, no entanto, com mais freqncia, de responsabilidade 
resultante de comportamentos da Administrao Pblica, j que, com Relao aos Poderes Legislativo e Judicirio, essa responsabilidade incide em casos excepcionais. 
Trate-se de dano resultante de comportamentos do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, a responsabilidade  do Estado, pessoa jurdica; por isso  errado falar 
em responsabilidade da Administrao Pblica, j que esta no tem personalidade jurdica, no  titular de direitos e obrigaes na ordem civil. A capacidade  do 
Estado e das pessoas jurdicas pblicas ou privadas que o representam no exerccio de parcela de atribuies estatais. E a responsabilidade  sempre civil, ou seja, 
de ordem pecuniria. A referncia  responsabilidade extracontratual  necessria para restringir o tema tratado neste captulo a essa modalidade de responsabilidade 
civil, ficando excluda a responsabilidade contratual, que se rege por princpios prprios, analisados no captulo referente aos contratos administrativos. A responsabilidade 
patrimonial pode decorrer de atos jurdicos, de atos ilcitos, de comportamentos materiais ou de omisso do poder pblico. O essencial  que haja um dano causado 
a terceiro por comportamento omissivo ou comissivo de agente do Estado. Ao contrrio do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilcito (contrrio 
 lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lcitos, causem a pessoas determinadas nus maior do que o imposto aos 
demais membros da coletividade. Pode-se, portanto, dizer que a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde  obrigao de reparar danos causados a terceiros 
em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos. 15. 2 EVOLUO O tema da 
responsabilidade civil do Estado tem recebido tratamento diverso no tempo e no espao; inmeras teorias tm sido elaboradas, inexistindo dentro de um mesmo direito 
uniformidade de regime jurdico que abranja todas as hipteses. Em alguns sistemas, como o anglo-saxo, prevalecem os princpios de direito privado; em outros, como 
o europeu-continental, adota-se o regime publicstico. A regra adotada, por muito tempo, foi a da irresponsabilidade; caminhou-se, depois, para a responsabilidade 
subjetiva, vinculada  culpa, ainda hoje aceita em vrias hipteses; evoluiu-se, posteriormente, para a teoria da responsabilidade objetiva, aplicvel, no entanto, 
diante de requisitos variveis de um sistema para outro, de acordo com normas impostas pelo direito positivo. As vrias teorias que sero analisadas so adotadas 
preferencialmente no sistema europeu-continental, graas, em especial, ao trabalho jurisprudencial do Conselho de Estado francs. Em outros direitos, filiados ao 
sistema anglo-saxo, a orientao 

diversa e no ser aqui aprofundada, por no exercer grande influncia no direito brasileiro. As teorias sobre o tema compreendem: 1. teoria da irresponsabilidade; 
2. teorias civilistas;  teoria dos atos de imprios e de gesto; e  teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva; 3. teorias publicistas;  teoria da 
culpa administrativa ou culpa do servio pblico; e  teoria do risco integral ou administrativo ou teoria da responsabilidade objetiva. Antes de analisar cada uma 
dessas teorias, cabe assinalar que existe muita divergncia de terminologia entre os autores, o que torna difcil a colocao da matria; o que alguns chamam de 
culpa civil outros chamam de culpa administrativa; alguns consideram como hipteses diversas a culpa administrativa e o acidente administrativo; alguns subdividem 
a teoria do risco em duas modalidades, risco integral e risco administrativo.

15.2.1 Teoria da Irresponsabilidade A teoria da irresponsabilidade foi adotada na poca dos Estados absolutos e repousava fundamentalmente na idia de soberania: 
O Estado dispe de autoridade incontestvel perante o sdito; ele exerce a tutela do direito, no podendo, por isso, agir contra ele; da os princpios de que o 
rei no pode errar (the king can do no wrong;1e roi ne peut mal faire) e o de que "aquilo que agrada ao prncipe tem fora de lei" (quod principi placuit habet legis 
vigorern). Qualquer responsabilidade atribuda ao Estado significaria coloc-lo no mesmo nvel que o sdito, em desrespeito a sua soberania. Essa teoria logo comeou 
a ser combatida, por sua evidente injustia; se o Estado deve tutelar o direito, no pode deixar de responder quando, por sua ao ou omisso, causar danos a terceiros, 
mesmo porque, sendo pessoa jurdica,  titular de direitos e obrigaes. Os Estados Unidos e a Inglaterra abandonaram a teoria da irresponsabilidade, por meio do 
Federal Toi-t Claim Act, de 1946, e Crown Proceeding Act, de 1947, respectivamente. Nos Estados Unidos, em grande parte dos casos, o particular pode acionar diretamente 
o funcionrio, admitindo-se, em algumas hipteses, a responsabilidade direta do Estado, porm, desde que haja culpa, apurada da mesmo maneira e to amplamente como 
a de um particular em iguais circunstncias. Trata-se de responsabilidade subjetiva. Na Inglaterra, a partir do Crown Proceeding Act, a Coroa passou a responder 
por danos causados por seus funcionrios ou agentes, desde que haja infrao daqueles deveres que todo patro tem em relao aos seus prepostos e tambm daqueles 
deveres que toda

pessoa comum tem em relao  propriedade. A responsabilidade, no entanto, no  total, porque sofre limitaes, no se aplicando aos entes locais nem s empresas 
estatais. 15. 2. 2 Teorias civilistas Foi no sculo XIX que a tese da irresponsabilidade ficou superada. Porm, ao admitirse, inicialmente, a responsabilidade do 
Estado, adotavam-se o princpios do direito civil, apoiados na idia de culpa; da falar-se em teoria civilista da culpa. Numa primeira fase, distinguia-se, para 
fins de responsabilidade, os atos de imprio e os atos de gesto. Os primeiros seriam os praticados pela Administrao com todas as prerrogativas e privilgios de 
autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorizao judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do 
direito comum, porque os particulares no podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administrao em situao de igualdade com os particulares, 
para a conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para a gesto de seus servios; como no difere a posio da Administrao e a do particular, aplica-se 
a ambos o direito comum. Essa distino foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuzos causados a terceiros. Passou-se 
a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gesto e a afast-la nos prejuzos resultantes de atos de imprio. Distinguia-se a pessoa do Rei 
(insuscetvel de errar - the king can do no wrong), que praticaria os atos de imprio, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gesto, atravs de seus prepostos. 
Surgiu, no entanto, grande oposio a essa teoria, quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela prpria dificuldade, 
seno impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gesto todos aqueles praticados pelo Estado na administrao do patrimnio pblico e na prestao de seus servios. 
Embora abandonada a distino entre atos de imprio e de gesto, muitos autores continuaram apegados  doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estando 
desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado  do patro, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Era a teoria 
da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. A doutrina civilista serviu de inspirao ao artigo 15 do Cdigo Civil Brasileiro, que consagrou a teoria da responsabilidade 
subjetiva do Estado.

15.2.3 Teorias publicistas O primeiro passo no sentido da elaborao de teorias de responsabilidade do Estado segundo princpios do direito pblico foi dado pelajurisprudncia 
francesa, com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: a menina Agns Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional 
de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ao civil de indenizao, com base no princpio de que o Estado  civilmente responsvel por prejuzos causados a terceiros, 
em decorrncia de ao danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuies entre a jurisdio comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos 
decidiu que a controvrsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a

responsabilidade decorrente de funcionamento do servio pblico. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado no pode reger-se pelos princpios do Cdigo Civil, 
porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do servio e a imposio de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. A 
partir da comearam a surgir as teorias publicistas da responsabilidade do Estado: teoria da culpa do servio ou da culpa administrativa e teoria do risco, desdobrada, 
por alguns autores, em teoria do risco administrativo e teoria do risco integral. A teoria da culpa do servio, tambm chamada de culpa administrativa, ou teoria 
do acidente administrativo, procura desvincular a responsabilidade do Estado da idia de culpa do funcionrio. Passou a falar em culpa do servio pblico. Distinguia-se, 
de um lado, a culpa individual do funcionrio, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa annima do servio pblico; nesse caso, o funcionrio no  identificvel 
e se considera que o servio funcionou mal; incide, ento, a responsabilidade do Estado. Essa culpa do servio pblico ocorre quando: o servio pblico no funcionou 
(omisso), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas trs hipteses, ocorre a culpa (faute) do servio ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade 
do Estado independentemente de qualquer apreciao da culpa do funcionrio. Sem abandonar essa teoria, o Conselho de Estado francs passou a adotar, em determinadas 
hipteses, a teoria do risco, que serve de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado. Essa doutrina baseia-se no princpio da igualdade dos nus e encargos 
sociais: assim como os benefcios decorrentes da atuao estatal repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. 
Quando uma pessoa sofre um nus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer 
esse equilbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do errio pblico. Nessa teoria, a idia de culpa  substituda pela de nexo de causalidade 
entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado.  indiferente que o servio pblico tenha funcionado bem ou mal, de forma regular 
ou irregular.  chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciao dos elementos subjetivos (culpa ou dolo);  tambm chamada 
teoria do risco, porque parte da idia de que a atuao estatal envolve um risco de dano, que lhe  inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma 
empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formao de um patrimnio coletivo (cf. Cretella Jnior, 
v. 8:69-70). Segundo Hely Lopes Meirelles (1996:562) a teoria do risco compreende duas modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral;  primeira admite 
(e a segunda no) as causas excludentes da responsabilidade do Estado: culpa da vtima, culpa de terceiros ou fora maior. No entanto, a maior parte da doutrina 
no faz distino, considerando as duas expresses - risco integral e risco administrativo - como sinnimos ou falando em risco administrativo como correspondendo 
ao acidente administrativo. Mesmo os autores que falam em teoria do risco integral admitem as causas excludentes da responsabilidade.

Hussef Said Cahali (1995:40), criticando a distino feita por Hely Lopes Meirelles, diz que "a distino entre risco administrativo e risco integral no  ali estabelecida 
em funo de uma distino conceitual ou ontolgica entre as duas modalidades de risco pretendidas, mas simplesmente em funo das conseqncias irrogadas a uma 
outra modalidade: o risco administrativo  qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que seria inadmissvel 
se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto  base ou natureza da distino". E acrescenta que "deslocada a questo para o plano da causalidade, 
qualquer que seja a qualificao atribuda ao risco - risco integral, risco administrativo, risco proveito - aos tribunais se permite excluso ou atenuao daquela 
responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntrios ou no, tiverem prevalecido ou concorrido como causa na verificao do dano injusto". Portanto, no 
 demais repetir que as divergncias so mais terminolgicas, quanto  maneira de designar as teorias, do que de fundo. Todos parecem concordar em que se trata de 
responsabilidade objetiva, que implica averiguar se o dano teve como causa o funcionamento de um servio pblico, sem interessar se foi regular ou no. Todos tambm 
parecem concordar em que algumas circunstncias excluem ou diminuem a responsabilidade do Estado. 15.3 DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A teoria da irresponsabilidade 
do Estado no foi acolhida pelo direito brasileiro; mesmo no havendo normas legais expressas, os nossos tribunais e doutrinadores sempre repudiaram aquela orientao. 
As Constituies de 1824 e 1891 no continham disposio que previsse a responsabilidade do Estado; elas previam apenas a responsabilidade do funcionrio em decorrncia 
de abuso ou omisso praticados no exerccio de suas funes. Nesse perodo, contudo, havia leis ordinrias prevendo a responsabilidade do Estado, acolhida pela jurisprudncia 
como sendo solidria com a dos funcionrios; era o caso dos danos causados por estrada de ferro, por colocao de linhas telegrficas, pelos servios de correio. 
Com o Cdigo Civil, promulgado em 1916, entende-se que teria sido adotada a teoria civilista da responsabilidade subjetiva,  vista do disposto em seu artigo 15: 
"as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo do 
modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano". A expresso "procedendo de modo contrrio 
ao direito ou faltando a dever prescrito por lei" conduzia  idia de que deveria ser demonstrada a culpa do funcionrio para que o Estado respondesse. No entanto, 
a redao imprecisa do dispositivo permitiu que alguns autores defendessem, na vigncia desse dispositivo, a teoria da responsabilidade objetiva. A Constituio 
de 1934 acolheu o princpio da responsabilidade solidria entre Estado e funcionrio. Nos termos de seu artigo 171, os funcionrios so responsveis solidariamente 
com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. A mesma norma se 
repetiu no artigo 158 da Constituio de 1937. Com a Constituio de 1946  que se adotou a teoria da responsabilidade objetiva. De acordo com seu artigo 194, "as 
pessoas jurdicas de direito pblico interno so

civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros". Pelo pargrafo nico, "caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios 
causadores do dano, quando tiver havido culpa destes". A Constituio de 1967 repete a norma em seu artigo 105, acrescentando, no pargrafo nico, que a ao regressiva 
cabe em caso de culpa ou dolo, expresso no includa no preceito da Constituio anterior. Na Emenda n. 1, de 1969, a norma foi mantida no artigo 107. A Constituio 
de 1988, no artigo 37,  6, determina que "as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos 
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa". Entende-se que, a partir 
da Constituio de I946, ficou consagrada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado; parte-se da idia de que, se o dispositivo s exige culpa ou dolo para 
o direito de regresso contra o funcionrio,  porque no quis fazer a mesma exigncia para as pessoas jurdicas. No dispositivo constitucional esto compreendidas 
duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do funcionrio. A regra da responsabilidade objetiva exige, segundo artigo 
37,  6, da Constituio: 1. que se trate de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora de servios pblicos; a norma constitucional veio 
pr fim s divergncias doutrinrias quanto  incidncia de responsabilidade objetiva quanto se tratasse de entidades de direito privado prestadoras de servios 
pblicos (fundaes governamentais de direito privado, empresas pblicas, sociedades de economia mista, empresas permissionrias e concessionrias de servios pblicos), 
j que mencionadas, no artigo 107 da Constituio de 1967, apenas as pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, Territrios 
e autarquias); 2. que essas entidades prestem servios pblicos, o que exclui as entidades da administrao indireta que executem atividade econmica de natureza 
privada; assim  que, em relao s sociedades de economia mista e empresas pblicas, no se aplicar a regra constitucional, mas a responsabilidade disciplinada 
pelo direito privado, quando no desempenharem servio pblico; 3. que haja um dano causado a terceiros em decorrncia da prestao de servio pblico; aqui est 
o nexo de causa e efeito; 4. que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurdicas, o que abrange todas as categorias, de agentes polticos, administrativos 
ou particulares em colaborao com a Administrao, sem interessar o ttulo sob o qual prestam o servio; 5. que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; 
no basta ter a qualidade de agente pblico, pois, ainda que o seja, no acarretar a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, no estiver agindo no exerccio 
de suas funes. 15.4 CAUSAS EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE Sendo a existncia do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, 
esta deixar de existir ou incidir de forma atenuada quando o servio pblico no for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstncias, ou seja, 
quando no for a causa nica. Alm disso, nem sempre os tribunais aplicam a regra do

risco integral, socorrendo-se, por vezes, da teoria da culpa administrativa ou culpa annima do servio pblico. So apontadas como causas excludentes da responsabilidade 
a for a maior e a culpa da vtima. Fora maior  acontecimento imprevisvel, inevitvel e estranho  vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio. 
No sendo imputvel  Administrao, no pode incidir a responsabilidade do Estado; no h nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administrao. J 
na hiptese de caso fortuito, em que o dano seja decorrente de ato humano, de falha da Administrao, no ocorre a mesma excluso; quando se rompe, por exemplo, 
uma adutora ou um cabo eltrico, causando dano a terceiros, no se pode falar em fora maior. No entanto, mesmo ocorrendo motivo de fora maior, a responsabilidade 
do Estado poder ocorrer se, aliada  fora maior, ocorrer omisso do poder pblico na realizao de um servio. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchentes 
na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responder se ficar demonstrado que a realizao de determinados servios de limpeza dos rios ou dos bueiros 
e galerias de guas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente. Porm, neste caso, entende-se que a responsabilidade no  objetiva, porque decorrente 
do mau funcionamento do servio pblico; a omisso na prestao do servio tem levado  aplicao da teoria da culpa do servio pblico (faute du service);  a culpa 
annima, no individualizada; o dano no decorreu de atuao de agente pblico, mas de omisso do poder pblico (cf. acrdos in RTJ 70/704, RDA 38/328, RTJ 47/378). 
A mesma regra se aplica quando se trata de ato de terceiros, como  o caso de danos causados por multido ou por delinqentes; o Estado responder se ficar caracterizada 
a sua omisso, a sua inrcia, a falha na prestao do servio pblico. Nesta hiptese, como na anterior,  desnecessrio apelar para a teoria do risco integral; 
a culpa do servio pblico, demonstrada pelo seu mau funcionamento, no-funcionamento ou funcionamento tardio  suficiente para justificar a responsabilidade do 
Estado. Quando houver culpa da vtima, h que se distinguir se  sua culpa exclusiva ou concorrente com a do poder pblico; no primeiro caso, o Estado no responde; 
no segundo, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a da vtima (RTJ 55/50, RT 447/82 e 518/99). 15.5 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS 
A regra que prevalece em relao a atos legislativos  a da irresponsabilidade. Vrios argumentos so invocados em defesa desse entendimento: 1. o Poder Legislativo 
atua no exerccio da soberania, podendo alterar, revogar, criar ou extinguir situaes, sem qualquer limitao que no decorra da prpria Constituio; 2. o Poder 
Legislativo edita normas gerais e abstratas dirigidas a toda a coletividade; os nus delas decorrentes so iguais para todas as pessoas que se encontram na mesma 
situao, no quebrando o princpio da igualdade de todos perante os nus e encargos sociais; 3. os cidados no podem responsabilizar o Estado por atos de parlamentares 
por eles mesmos eleitos.

A isso responde-se que: 1. mesmo exercendo parcela da soberania, o Legislativo tem que se submeter  Constituio, de modo que acarreta responsabilidade do Estado 
quando edita leis inconstitucionais; 2. nem sempre a lei produz efeitos gerais e abstratos, de modo que o Estado deve responder por danos causados por leis que atinjam 
pessoas determinadas, mesmo que se trate de normas constitucionais; 3. ao terceiro argumento, responde-se que a eleio do parlamentar implica delegao para fazer 
leis constitucionais. Com relao s leis inconstitucionais, a tese da responsabilidade do Estado  aceita, entre outros, por Amaro Cavalcanti (1957:313), Guimares 
Menegale (1957:50), Cretella Jnior (1970; v. 8:253), Digenes Gasparini (1989:403), Juarez C. Silva (1985:292). Este ltimo autor coloca o tema da responsabilidade 
do Estado de forma unitria, que abrange atos dos trs Poderes. O fundamento que ele aponta, nos trs casos,  o princpio do Estado de Direto, vale dizer, o da 
plena submisso de toda a atividade estatal ao Direito, concebendo-se este como criado pelo Estado, seno como algo que se coloca acima do Estado". A responsabilidade 
por leis inconstitucionais depende, no entanto, da prvia declarao do vcio pelo Supremo Tribunal Federal. Note-se que a regra  a mesma para atos normativos editados 
pelo Poder Executivo (regulamentos, resolues, portarias). Se reconhecida a sua inconstitucionalidade ou mesmo a sua ilegalidade, poder ensejar a responsabilidade 
do Estado, porque o dano  causado por ato emitido contra a lei, portanto fora do exerccio das competncias constitucionais. Com relao s leis de efeitos concretos, 
que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem s caractersticas da generalidade e abstrao inerentes aos atos 
normativos, acabam por acarretar nus no suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obedincia 
ao processo de elaborao das leis, constitui, quanto ao contedo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuzo 
ao administrado, independentemente de consideraes sobre a sua constitucionalidade ou no. H alguns autores que aceitam a responsabilidade do Estado mesmo em se 
tratando de leis constitucionais quando, embora com o propsito de editar normas gerais e abstratas, acabe por atingir diretamente um grupo delimitado de pessoas. 
 a opinio de Cretella Jnior (1970, v 8:255-261), para quem "o Estado responde civilmente pelos danos que o ato legislativo cause a um ou a um nmero restritssimo 
de administrados." Lembra ele que s vezes o prprio legislador insere na lei um dispositivo atenuante, prevendo uma indenizao pelo dano. Yussef Said Cahali (1995:664-674), 
citando a doutrina estrangeira e nacional existente sobre o assunto, mostra que "a lei, produto da vontade soberana do rgo competente, perfeita constitucionalmente, 
pode causar um dano injusto aos particulares". Menciona, como situaes mais freqentemente discutidas na doutrina: o caso em que o particular desfruta de certas 
vantagens econmicas asseguradas por um ato legislativo, e sendo

este modificado ou revogado, resulta para ele a supresso ou diminuio daquelas vantagens; tambm a hiptese em que o Estado estabelece a seu benefcio um monoplio 
industrial ou comercial de certa atividade, que assim fica interdita ao particulares, sofrendo aqueles que a exerciam a sua privao. Ainda o mesmo autor transcreve 
acrdo do Tribunal de Alada Civil de So Paulo, em que foi acolhida a tese de responsabilidade do Estado por lei estadual que criou a reserva florestal do Vale 
do Paraba, afetando totalmente o direito de propriedade do autor. Nesse acrdo foi feita com preciso a diferena entre limitao administrativa e o sacrifcio 
que decorre da lei para pessoas determinadas; no primeiro caso, o princpio da solidariedade determina que todos os componentes do grupo social tm o dever de suportar 
um sacrifcio gratuito em benefcio da coletividade; no segundo caso, quando o sacrifcio passa a ser particular, surge o direito  indenizao. 15.6 RESPONSABILIDADE 
DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS Com relao aos atos praticados pelo Poder Judicirio no exerccio funo jurisdicional, tambm existem divergncias doutrinrias. 
Os que refutam essa responsabilidade alegam que: 1. o Poder Judicirio  soberano; 2. os juzes tm que agir com independncia no exerccio das funes sem o temor 
de que suas decises possam ensejar a responsabilidade do Estado; 3. o magistrado no  funcionrio pblico; 4. a indenizao por dano decorrente de deciso judicial 
infringiria; regra da imutabilidade da coisa julgada, porque implicaria o reconhecimento de que a deciso foi proferida com violao da lei. Com relao  soberania, 
o argumento seria o mesmo para os demais Poderes; a soberania  do Estado e significa a inexistncia de outro poder acima dele; ela  una, aparecendo ntida nas 
relaes externas com outros Estados. Os trs Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio - no so soberanos, porque devem obedincia  lei em especial  Constituio. 
Se fosse aceitvel o argumento da soberania, o Estado tambm no poderia responder por ato praticados pelo Poder Executivo, em relao aos quais no se contesta 
a responsabilidade. A idia de independncia do Judicirio tambm  inaceitvel para o fim de excluir a responsabilidade do Estado, porque se trata de atributo inerente 
a cada um dos Poderes. O mesmo temor de causar dano poderia pressionar o Executivo e o Legislativo. Quanto a no ser o juiz funcionrio pblico, o argumento no 
 aceitvel no direito brasileiro, em que ele ocupa cargo pblico criado por lei e se enquadra no conceito legal dessa categoria funcional. Ainda que se entendesse 
ser ele agente poltico, seria abrangido pela norma do artigo 37,  6, da Constituio Federal, que emprega precisamente o vocbulo agente para abranger todas as 
categorias de pessoas que, a qualquer ttulo, prestam servios ao Estado. O argumento mais forte  o que entende que o reconhecimento de responsabilidade do Estado 
por ato jurisdicional acarretaria ofensa  coisa julgada. No direito brasileiro, a fora da coisa julgada sofre restries na medida em que se admite a ao rescisria 
e a reviso criminal. Neste ltimo caso, dvida inexiste quanto  responsabilidade do Estado, prevista no artigo 630 do Cdigo de Processo Penal e, agora, no artigo 
5, LXXV da Constituio:

"o Estado indenizar o condenado por erros judicirios, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena". As divergncias que ocorrem abrangem outras 
hipteses que no a de reviso criminal provida. Nos casos em que a ao rescisria no soluciona o assunto, ou porque prescreveu, ou porque foi julgada improcedente, 
a deciso se torna imutvel. A admitir-se a indenizao por dano decorrente da sentena, estar-se-ia infringindo a regra da imutabilidade da coisa julgada; esta 
tem em seu bojo uma presuno de verdade que no admite contestao. Edmir Netto de Araujo (1981:137-143), mostrando as divergncias doutrinrias a respeito do assunto, 
coloca de modo adequado a questo, dizendo que "uma coisa  admitir a incontrastabilidade da coisa julgada, e outra  exigir essa qualidade como fundamento para 
eximir o Estado do dever de reparar o dano". Acrescenta que "o que se pretende  possibilitar a indenizao ao prejudicado, no caso de erro judicirio, mesmo que 
essa coisa julgada no possa, dado o lapso prescricional, ser mais modificada". Com efeito, o fato de ser o Estado condenado a pagar indenizao decorrente de dano 
ocasionado por ato judicial no implica mudana na deciso judicial. A deciso continua a valer para ambas as partes; a que ganhou e a que perdeu continuam vinculadas 
aos efeitos da coisa julgada, que permanece inatingvel.  o Estado que ter que responder pelo prejuzo que a deciso imutvel ocasionou a uma das partes, em decorrncia 
de erro judicirio. A prpria presuno de verdade atribuda s decises judiciais aparece enfraquecida num sistema judicirio como o nosso, em que o precedente 
judicirio no tem fora vinculante para os magistrados; so comuns decises contrrias e definitivas a respeito da mesma norma legal; uma delas afronta, certamente, 
a lei. A jurisprudncia brasileira no aceita, no entanto, a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, o que  lamentvel porque podem existir erros flagrantes 
no s em decises criminais, em relao s quais a Constituio adotou a tese da responsabilidade, como tambm nas reas cvel e trabalhista. Pode at ocorrer o 
caso em que o juiz tenha decidido com dolo ou culpa; no haveria como afastar a responsabilidade do Estado. Mas, mesmo em caso de inexistncia de culpa ou dolo, 
poderia incidir essa responsabilidade, se comprovado o erro da deciso. Maria Emlia Mendes Alcntara (1986:75-79) menciona varias hipteses em que o ato jurisdicional 
deveria acarretar a responsabilidade do Estado: priso preventiva decretada contra quem no praticou o crime, causando danos morais; a no-concesso de liminar nos 
casos em que seria cabvel, em mandado de segurana, fazendo perecer o direito; retardamento injustificado de deciso ou de despacho interlocutrio, causando prejuzo 
 parte. A prpria concesso de liminar ou de medida cautelar em casos em que no seriam cabveis pode causar danos indenizveis pelo Estado. Apenas para o caso 
de dolo, fraude, recusa, omisso, retardamento injustificado de providncias por parte do juiz, o artigo 133 do CPC prev a sua responsabilidade pessoal por perdas 
danos. As garantias de que se cerca a magistratura no direito brasileiro, previstas para assegurar a independncia do Poder Judicirio, em benefcio da Justia, 
produziram a falsa idia de intangibilidade, inacessibilidade e infalibilidade do magistrado, no reconhecida aos demais agentes pblicos gerando o efeito oposto 
de liberar o Estado de responsabilidade pelos danos injustos causados queles que procuram o Poder Judicirio precisamente para que seja feita justia.

Com relao a atos judiciais que no impliquem exerccio de funo jurisdicional,  cabvel a responsabilidade do Estado, sem maior contestao, porque se trata 
de atos administrativos, quanto ao seu contedo. 15. 7 REPARAAO DO DANO

A reparao de danos causados a terceiros pode ser feita no mbito administrativo, desde que a Administrao reconhea desde logo a sua responsabilidade e haja entendimento 
entre as partes quanto ao valor da indenizao. Caso contrrio, o prejudicado dever propor ao de indenizao contra a pessoa jurdica que causou o dano. Pelo 
artigo 37,  6, da Constituio Federal, quem responde perante o prejudicado  a pessoa jurdica causadora do dano, a qual tem o direito de regresso contra o seu 
agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa No obstante a clareza do dispositivo, muita controvrsia tem gerado na doutrina e na jurisprudncia. As principais 
divergncias giram em torno da aplicao, a essa hiptese, do artigo 70, III, do CPC, que determina seja feita a denunciao da lide "quele que estiver obrigado, 
pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda". Contrrios  denunciao  lide, merecem meno os ensinamentos 
de Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:598), Lcia Ualle Figueiredo (1994:177), Vicente Greco Filho (Justitia, v 94, p. 9-17), Weida Zancaner (1981:64-65). Os 
principais argumentos contra a denunciao so os seguintes: (a) so diversos os fundamentos da responsabilidade do Estado e do servidor; (b) essa diversidade de 
fundamento retardaria injustificadamente a soluo do conflito, pois se estaria, com a denunciao  lide, introduzindo outra lide no bojo da lide entre vtima e 
Estado; (c) o inciso III do artigo 70 do CPC refere-se ao garante, o que no inclui o servidor, no caso da ao regressiva prevista no dispositivo constitucional. 
Yussef Said Cahali (1995:186) faz, no entanto, uma distino entre duas hipteses, e que nos parece relevante para o deslinde da questo: 1. de um lado, a hiptese 
em que a ao  proposta contra a pessoa jurdica com fundamento exclusivo na responsabilidade objetiva do Estado ou na falha annima do servio, sem individualizar 
o agente causador do dano: neste caso, se a pessoa jurdica fizesse a denunciao da lide, estaria incluindo novo fundamento no invocado pelo autor, ou seja, a 
culpa ou dolo do funcionrio; nas palavras de Cahali, seria "imoral e despropositado pretender servir-se do mesmo processo instaurado pelo ofendido para inovar a 
fundamentao da ao, recuperar de terceiro aquilo que j deveria ter pago, na composio do dano sofrido pela vtima; e visto que s este pagamento efetivamente 
realizado legitima a pretenso fazendria regressiva contra o funcionrio culpado, resta-lhe apenas a ao direta de regresso para o reembolso"; 2. de outro lado, 
h a hiptese em que a pretenso indenizatria  deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo do funcionrio; aqui, ento, deve ser feita a denunciao da lide 
ao funcionrio, com aplicao do artigo 70, III, do CPC, que em nada contraria a Constituio; antes, pelo contrrio, visa disciplinar o direito de regresso assegurado 
ao responsvel direto pelo pagamento da indenizao. Aceitando essa doutrina, citem-se acrdos in RT 526/221, RT 500/103. O mesmo

autor admite, ainda, que a ao seja proposta ao mesmo tempo contra o funcionrio e a pessoa jurdica, constituindo um litisconsrcio facultativo; ou apenas contra 
o funcionrio, hiptese tambm admitida por Celso Antnio Bandeira de Mello (1992:358); para ele, o dispositivo constitucional "visa proteger o administrado, oferecendo-lhe 
um patrimnio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Da no se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra 
quem lhe causou dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restries ao lesado". Quanto  possibilidade de litisconsrcio, Cahali, 
menciona acrdo do STF (in RT 544/260), em que o Tribunal Pleno entendeu que propositura da ao ao mesmo tempo contra a Administrao e o funcionrio no traz 
qual quer prejuzo a um ou a outro e mais se coaduna com os princpios que disciplinam a matria. "Isto porque a administrao, sobre no poder nunca isentar de 
responsabilidade seus servidores, vez que no possui disponibilidade sobre o patrimnio pblico, no se prejudica com a integrao do funcionrio na lide j que 
a confisso dos fatos alegados pelo autor, por parte do funcionrio, afetava apenas sua defesa, e no a da Administrao, cuja responsabilidade se baseia no risco 
administrativo". Em resumo: 1. quando se trata de ao fundada na culpa annima do servio ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciao 
no cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ao: a culpa ou dolo do funcionrio, no argida pelo autor; 2. quando se trata de ao fundada 
na responsabilidade objetiva do Estado, mas com argio de culpa do agente pblico, a denunciao da lide  cabvel como tambm  possvel o litisconsrcio facultativo 
(com citao da pessoa jurdica e de seu agente) ou a propositura da ao diretamente contra o agente pblico. Na esfera federal, a Lei n 4.619, de 28-4-65, estabelece 
normas sobre a ao regressiva da Unio contra seus agentes, atribuindo a sua titularidade aos Procuradores da Repblica. A propositura da ao  obrigatria em 
caso de condenao da Fazenda Pblica, devendo o seu ajuizamento dar-se no prazo de 60 dias a contar da data em que transitar emjulgado a sentena condenatria. 
A Lei n 8.112/90 determina, no artigo 122,  2 que "tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva", 
afastando quer a denunciao  lide quer o litisconsrcio. No Estado de So Paulo, a Lei n 10.177, de 30-12-98, que regula o processo administrativo no mbito da 
Administrao Pblica Estadual, prev um "procedimento de reparao de danos" na esfera administrativa (arts. 65 e 66. O interessado deve requerer a indenizao, 
indicando o montante atuaalizado da indenizao pretendida; a deciso incumbe ao Procurador Geral do Estado ou ao dirigente de entidade descentralizada; acolhido 
o pedido, total o parcialmente, ser feita, em 15 dias, a inscrio, em registro cronolgico, do valor atualizado do dbito, intimando-se o interessado; a ausncia 
de manifestao expressa do interessado, em 10 dias, contados da intimao, implicar em concordncia com o valor inscrito; caso no concorde com esse valor, poder, 
no mesmo prazo, apresentar desistncia, cancelandose a inscrio e arquivando-se os autos. Os dbitos inscritos at l. de julho sero pagos at o ltimo dia til 
do exerccio seguinte,  conta de dotao oramentria especfica.

Nas indenizaes pagas no incidiro juros, honorrios advocatcios ou qualquer outro acrscimo. A mesma lei estabelece normas sobre a reparao do dano pelo agente 
pblico responsvel (arts. 67 a 70). O artigo 67 exige que, em caso de condenao definitiva do Estado ao ressarcimento de danos, dever o fato ser comunicado ao 
Procurador Geral do Estado, no prazo de 15 dias, pelo rgo encarregado de oficiar no feito, sob pena de responsabilidade. Recebida a comunicao, o Procurador Geral 
do Estado, no prazo de 10 dias, determinar a instaurao de procedimento administrativo para apurar a responsabilidade civil de agente pblico, por culpa ou dolo. 
Se a indenizao foi paga administrativamente, o Procurador Geral do Estado instaurar de ofcio o procedimento para apurao de responsabilidade de agente pblico. 
Comprovada a responsabilidade, ser intimado o agente para, em 30 dias, recolher aos cofres pblicos o valor do prejuzo suportado pela Fazenda, atualizado monetariamente. 
Vencido esse prazo, sem pagamento, ser proposta, de imediato, a respectiva ao judicial para cobrana do dbito.

Captulo 16 - Bens Pblicos 16.1 EVOLUO

J no direito romano se fazia referncia aos bens pblicos, constando da diviso das coisas apresentadas por Caio e Justiniano nas Institutas. Falava-se, ento, 
em res nullius, como coisas extra commercium, dentre as quais se incluam as res communes (mares, portos, esturios, rios, insuscetveis de apropriao privada), 
as res publicae (terras, escravos, de propriedade de todos e subtradas ao comrcio jurdico) e res universitatis (frum, ruas, praas pblicas). As res publicae 
pertenciam ao povo. Na Idade Mdia, ensina Cretella Jnior (1984:24) que "sob o domnio dos brbaros, repartem-se as terras conquistadas entre o rei e os soldados, 
deixando-se uma parte aos vencidos (allodium). A parte que coube aos soldados combatentes, dada primeiro como prmio por tempo determinado (beneficium), passou depois 
a vitalcia e, finalmente, a hereditria, originando o "feudo". Quer dizer que, nessa poca, os bens pblicos eram considerados propriedade do rei, e no mais do 
povo, como ocorria no direito romano. No entanto, logo foi formulada outra teoria que, com base nos textos romanos, voltava a atribuir ao povo a propriedade desses 
bens, reconhecendo ao rei apenas o exerccio do poder de polcia sobre os mesmos. Enquanto se considerou o bem como propriedade da Coroa, no houve distino de 
regime jurdico segundo as vrias espcies de bens. No entanto, quando se passou  segunda teoria, que fala em poder de polcia do rei, foram dados os primeiros 
passos no sentido de uma classificao. Assim  que, j nos sculos XVII e XVIII, alguns autores consideravam duas categorias de bens pblicos: l. as coisas pblicas, 
que eram afetadas ao uso pblico, como os cursos d gua, rios, estradas etc.; sobre tais bens o rei no tinha direito de propriedade, mas apenas um direito de guarda 
ou poder de polcia; 2. os bens integrados no domnio da coroa, sobre os quais o monarca detinha a propriedade. Com o Estado Moderno e o desenvolvimento da idia 
de Estado como pessoa jurdica, este assumiu a propriedade dos bens pblicos, em substituio ao prncipe. 16.2 CLASSIFICAO No houve de incio, uma classificao 
dos bens pblicos. No Cdigo Civil de Napoleo, de 1804, apenas se declarava que certos bens, como rios, estradas etc., eram insuscetveis de propriedade privada. 
Segundo alguns, estaria a o germe da diviso dos bens em duas grandes categorias: os do domnio pblico e os do domnio privado do Estado. Deve-se, no entanto, 
a Pardessus a primeira classificao: para ele, existe, de um lado, o domnio nacional, suscetvel de apropriao privada e produtor de renda; e, de

outro, o domnio pblico, consagrado, por natureza, ao uso de todos e ao servio geral, sendo inalienvel, imprescritvel e insuscetvel de servido. Distino semelhante 
foi adotada por Proudhon, que divide os bens em duas categorias, que ainda hoje se adotam no direito francs: os bens de domnio pblico e os bens do domnio privado 
do Estado. Na Itlia, distingue-se o demanio (domnio pblico), que corresponde aos bens de uso comum do povo, e os bens patrimoniais, que se subdividem em bens 
do patrimnio disponvel e bens do patrimnio indisponvel. No direito brasileiro, a primeira classificao metdica dos bens pblicos, ainda hoje subsistente, foi 
feita pelo Cdigo Civil, sendo pobre, antes disso, a doutrina a respeito do assunto. O Cdigo Civil adotou terminologia prpria, peculiar ao direito brasileiro, 
no seguindo o modelo estrangeiro, onde  mais comum a bipartio dos bens pblicos, conforme o regime jurdico adotado. No artigo 66, o Cdigo faz uma diviso tripartite, 
distinguindo: I - os bens de uso comum do povo, tais como mares, rios, estradas, ruas, e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos aplicados 
a servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III - os dominicais, isto , os que constituem o patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios, 
como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. O critrio dessa classificao  o da destinao ou afetao dos bens: os da primeira categoria 
so destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administrao, para consecuo de seus objetivos, como os imveis onde esto instaladas 
as reparties pblicas, os bens mveis utilizados na realizao dos servios pblicos (veculos oficiais, materiais de consumo, navios de guerra), as terras dos 
silvcolas, os mercados municipais, os teatros pblicos, os cemitrios pblicos; os da terceira no tm destinao pblica definida, razo pela qual podem ser aplicados 
pelo poder pblico, para obteno de renda;  o caso das terras devolutas, dos terrenos de marinha, dos imveis no utilizados pela Administrao, dos bens mveis 
que se tornem inservveis. J se nota, por essas caractersticas, um ponto comum - a destinao pblica - nas duas primeiras modalidades, e que as diferencia da 
terceira, sem destinao pblica. Por essa razo, sob o aspecto jurdico, pode-se dizer que h duas modalidades de bens pblicos: 1. os do domnio pblico do Estado, 
abrangendo os de uso comum do povo e os de uso especial; 2. os do domnio privado do Estado, abrangendo os bens dominicais. Quando se estuda esse tema, no direito 
estrangeiro, verifica-se que os autores tratam, em geral, em captulos  parte, dos bens do domnio pblico e dos bens do domnio privado, precisamente pela diversidade 
de regimes jurdicos que os caracteriza. No direito brasileiro, nem sempre se nota a mesma preocupao. Principalmente quando se trata da transferncia de uso de 
bens pblicos ao particulares, cuida-se dos vrios institutos como se fossem os mesmos para as vrias modalidades, quando, na realidade, existem sensveis diferenas, 
principalmente no direito positivo federal.

Cretella Jnior (1984:21), referindo-se ao domnio pblico e ao domnio privado da Administrao, preocupa-se em ressaltar a diversidade dos respectivos regimes 
jurdicos, ao afirmar que, "junto a relaes jurdicas reais, que coincidem substancialmente com as que se passam entre os sujeitos particulares e as coisas que 
lhes pertencem, outras existem submetidas a um regime especial, distinto, portanto, do comum". Outra classificao dos bens pblicos  a que consta do Regulamento 
do Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio, aprovado pelo Decreto n 15. 783, de 8-11-22, o qual, embora empregando, no artigo 803, a mesma terminologia utilizada 
no artigo 66 do Cdigo Civil, faz melhor distino, no artigo 807, chamando os bens de uso especial de patrimoniais indisponveis e, os dominicais, de patrimoniais 
disponveis. Da j resulta mais clara a natureza alienvel dos bens dominicais e a inalienabilidade dos demais, que so indisponveis, ou por se destinarem ao uso 
coletivo ou por estarem destinados ao uso direto ou indireto da Administrao, para consecuo de seus fins. Essa classificao segue a do direito italiano e baseia-se 
no critrio da natureza, patrimonial ou no, do bem. Os de uso comum no so suscetveis de valorao patrimonial, de avaliao econmica; os demais tm um valor 
patrimonial; s que uns (os de uso especial ou do patrimnio indisponvel) so inalienveis, por terem afetao pblica; os outros (dominicais ou do patrimnio disponvel) 
so alienveis, por no terem igual afetao. Os bens pblicos ainda podem ser classificados, quanto  titularidade, em federais, estaduais e municipais. 16.3 BENS 
DO DOMNIO PBLICO DO ESTADO 16.3.1 Conceito A expresso domnio pblico  equvoca, no sentido de que admite vrios significados: l. em sentido muito amplo,  utilizada 
para designar o conjunto de bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno, polticas e administrativas (Unio, Estados, Municpios, Distrito 
Federal, Territrios e autarquias); 2. em sentido menos amplo, utilizado na referida classificao do direito francs, designa os bens afetados a um fim pblico, 
os quais, no direito brasileiro, compreendem os de uso comum do povo e os de uso especial; 3. em sentido restrito, fala-se em bens do domnio pblico para designar 
apenas os destinados ao uso comum do povo, correspondendo ao demanio do direito italiano; como no eram considerados, por alguns autores, como pertencentes ao poder 
pblico, dizia-se que estavam no domnio pblico; o seu titular seria, na realidade, o povo. Usaremos, aqui, a expresso no segundo sentido assinalado abrangendo 
os bens de uso comum do povo e os de uso especial. Embora a designao de "bens do domnio pblico" no seja perfeita, porque pode dar a idia de bens cujo uso pertence 
a toda a coletividade, preferimos utiliz-la como forma de contrapor o regime jurdico dos bens de uso comum e de uso especial, submetidos ao direito pblico, ao 
regime dos bens do domnio privado do Estado (bens dominicais), que  parcialmente pblico e parcialmente privado.

Com efeito, embora a classificao adotada pelo artigo 66 do Cdigo Civil abranja trs modalidades de bens, quanto ao regime jurdico existem apenas duas. Com relao 
aos bens de uso comum e de uso especial, no existe diferena de regime jurdico, pois ambos esto destinados a fins pblicos; essa destinao pode ser inerente 
 prpria natureza dos bens como ocorre com o rios, estradas, praas, ruas) ou pode decorrer da vontade do poder pblico, que afeta determinado bem ao uso da Administrao 
para realizao de atividade que vai beneficiar a coletividade, direta ou indiretamente. Segundo a definio de Cretella Jnior (1984:29), bens do domnio pblico 
so "o conjunto das coisas mveis e imveis de que  detentora a Administrao, afetados quer a seu prprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, 
submetidos a regime jurdico de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum". Esto presentes nessa definio os seguintes elementos: l. conjunto 
de bens mveis e imveis; 2. a idia de pertinncia  Administrao (diramos melhor "Estado"), que afasta a tese de que o poder pblico no exerce sobre os bens 
pblicos o direito de propriedade; 3. a afetao ao uso coletivo ou ao uso da Administrao, que representa um trao distintivo entre os bens dessa categoria e os 
domincais; alis, esse trao revela a maior abrangncia do vocbulo "bem" no direito pblico, em relao ao direito privado; neste, interessam as coisas suscetveis 
de avaliao econmica e que possam ser objeto de posse ou propriedade exclusiva pelo homem; no direito administrativo, os bens tm sentido mais amplo, porque abrangem 
no apenas as coisas que podem ser objeto de posse e propriedade exclusivas, mas tambm aquelas que so destinadas ao uso coletivo ou ao uso do prprio poder pblico; 
4. regime jurdico de direito pblico, derrogatrio e exorbitante do direito comum, no se aplicando a essas modalidades de bens os institutos regidos pelo direito 
privado.

16.3.2

Natureza jurdica

Muitas controvrsias j se lavraram a respeito da natureza do direito das pessoas pblicas sobre os bens do domnio pblico. No sculo XIX, boa parte da doutrina, 
partindo da idia de propriedade, prpria do direito civil, entendia que as pessoas pblicas no tinham sobre esses bens um direito de propriedade. Proudhon, por 
exemplo, apegado conceito romano de propriedade como direito exclusivo, entendia que os bens afetados ao uso de todos no apresentava essa caracterstica de exclusividade. 
Para Ducroq, faltavam os trs atributos: uso, fruto e disponibilidade. Essa tese justificava-se, em suas origens, como uma reao contra as teorias elaboradas  
poca das monarquias absolutas, que atribuam  coroa a propriedade de todos os bens pblicos e que eram consideradas perigosas para a proteo do patrimnio pblico. 
Posteriormente, a mesma tese foi retomada por outros autores que viam no domnio pblico um conjunto de bens insuscetveis de propriedade (Ducroq e Berthlemy) ou 
que negavam, de modo geral, a existncia do direito de propriedade (Leon Duguit e Gaston Jze). Construram-se, assim, diversas teorias que explicam o poder do Estado

sobre os bens do domnio pblico como sendo os de depsito, de administrao, de soberania, de polcia, de guarda etc. Na poca contempornea, no incio deste sculo, 
os autores, liderados por Maurice Hauriou, passaram a afirmar a tese da propriedade administrativa sobre o domnio pblico, mas uma propriedade regida pelo direito 
pblico. Ela tem pontos de semelhana e de diferena com a propriedade privada: assim  que a Administrao exerce sobre os bens do domnio pblico os direitos de 
usar ou de autorizar a sua utilizao por terceiros; o de gozar, percebendo os respectivos frutos, naturais ou civis; o de dispor, desde que o bem seja previamente 
desafetado, ou seja, desde que o bem perca a sua destinao pblica. Por outro lado, a Administrao sofre certas restries tambm impostas ao particular (como 
transcrio no Registro de Imveis, alm de outras prprias do direito pblico (como as normas sobre competncia, forma, motivo, finalidade etc.) ; e dispe de prerrogativas 
que o particular no tem, como poder de polcia que exerce sobre seus bens. Em razo disso, foram afastadas as doutrinas que viam na propriedade do Estado um direito 
de propriedade privada ou que negavam a existncia desse direito em relao aos bens do domnio pblico. Passou-se a adotar a tese da propriedade pblica; esta, 
segundo Hauriou, no , em sua essncia, diferente da propriedade privada, mas a existncia da afetao dos bens lhe imprime caractersticas particulares.

16.3.3

Modalidades

So bens do domnio pblico os de uso comum do povo e os de uso especial. Consideram-se bens de uso comum do povo aqueles que, por determinao legal ou por sua 
prpria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administrao. Dentre eles, 
citem-se as ruas, praas, estradas, guas do mar, rios navegveis, ilhas ocenicas. Bens de uso especial so todas as coisas, mveis ou imveis, corpreas ou incorpreas, 
utilizadas pela Administrao Pblica para realizao de suas atividades e consecuo de seus fins. A expresso "uso especial", para designar essa modalidade de 
bem, no  muito feliz, porque se confunde com outro sentido em que  utilizada, quer no direito estrangeiro, quer no direito brasileiro, para indicar o uso privativo 
de bem pblico por particular e tambm para abranger determinada modalidade de uso comum sujeito a maiores restries, como pagamento de pedgio e autorizao para 
circulao de veculos especiais.  mais adequada a expresso utilizada pelo direito italiano e pelo Cdigo de Contabilidade Pblica, ou seja, bens do patrimnio 
indisponvel; por a se ressalta o carter patrimonial do bem (ou seja, a sua possibilidade de ser economicamente avaliado) e a sua indisponibilidade, que resulta, 
no da natureza do bem, mas do fato de estar ele afetado a um fim pblico. Quando se fala que o bem de uso especial est afetado  realizao de um servio pblico, 
como o faz o artigo 66, II, do Cdigo Civil, tem-se que entender a expresso "servio pblico" em sentido amplo, para abranger toda atividade de interesse geral 
exercida sob autoridade ou sob fiscalizao do poder pblico; nem sempre se destina ao uso direto da Administrao, podendo ter por objeto o uso por particular, 
como ocorre

com o mercado municipal, o cemitrio, o aeroporto, a terra dos silvcolas etc. Para alguns autores, esse tipo de bem no utilizado diretamente pela Administrao 
no se enquadra em qualquer das categorias previstas no Cdigo Civil.  o pensamento, por exemplo, de Raimundo Nonato Fernandes, que chama a ateno para o fato 
de que nessa modalidade, conjugam-se vrios tipos de usos: o uso comum do povo e o uso especial da Administrao (reparties e servios administrativos ali instalados) 
e o uso exclusivo de particulares (RDA 118/1). No entanto a dificuldade se contorna se se der ao vocbulo servio o sentido amplo, j referido, e desde que se leve 
em conta que, quanto ao regime jurdico, esses bens em nada diferem daqueles utilizados direta e exclusivamente pela Administrao para execuo dos servios pblicos. 
So exemplos de bens de uso especial os imveis onde esto instaladas reparties pblicas, os bens mveis utilizados pela Administrao, museus, bibliotecas, veculos 
oficiais, terras dos silvcolas, cemitrios pblicos, aeroportos, mercados e agora, pela nova Constituio, as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por 
aes discriminatrias, necessrias  proteo dos ecossistemas naturais. Os bens de uso comum do povo e de uso especial (da mesma forma, alis, que os dominicais) 
repartem-se entre Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios. Na Constituio Federal existe a especificao dos bens da Unio (art. 20) e dos Estados 
(art. 26), sem distinguir a natureza dos bens. Tambm o Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, que dispe sobre os bens imveis da Unio, indica aqueles que pertencem 
 Unio (art. 1). No que diz respeito s guas pblicas, o Cdigo de guas (Decreto n 24.643, de 10-7-34) tambm as reparte entre Unio, Estados e Municpios (art. 
29). 16.3.4 Regime jurdico

Em razo de sua destinao ou afetao a fins pblicos, os bens de uso comum do povo e os de uso especial esto fora do comrcio jurdico de direito privado; vale 
dizer que, enquanto mantiverem essa afetao, no podem ser objeto de qualquer relao jurdica regida pelo direito privado, como compra e venda, doao, permuta, 
hipoteca, penhor, comodato, locao, posse ad usucapionem etc. Se isto j no decorresse da prpria afetao desses bens, a concluso seria a mesma pela anlise 
dos artigos 67, 69 e 756 do Cdigo Civil. O primeiro estabelece sua inalienabilidade, nos casos e forma que a lei prescrever, o segundo determina serem coisas fora 
do comrcio as insuscetveis de apropriao e as legalmente inalienveis; e o terceiro dispe que s as coisas alienveis podem ser objeto de penhor anticrese ou 
hipoteca. A tudo isso acrescente-se o artigo 100 da Constituio Federal, que exclui a possibilidade de penhora de bens pblicos, ao estabelecer processo especial 
de execuo contra a Fazenda Pblica. So, portanto, caractersticas dos bens das duas modalidades integrantes do domnio pblico do Estado a inalienabilidade e, 
como decorrncia desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de onerao. A inalienabilidade, no entanto, no  absoluta, a no ser com 
relao queles bens que, por sua prpria natureza, so insuscetveis de valorao patrimonial, como os mares, praias, rios navegveis; os que sejam inalienveis 
em decorrncia de destinao legal e sejam suscetveis de valorao patrimonial podem perder o carter de inalienabilidade, desde que percam a destinao pblica, 
o que ocorre pela desafetao, definida, por Jos Cretella Jnior (1984:160-161) como o "fato ou a manifestao de vontade do poder

pblico mediante a qual o bem do domnio pblico  subtrado  dominialidade pblica para ser incorporado ao domnio privado, do Estado ou do administrado". Tambm 
a alienabilidade no  absoluta, pois aqueles que tm esse carter, por no terem qualquer destinao pblica (os bens dominicais ou bens do domnio privado do Estado) 
podem perd-la pelo instituto da afetao, definida, pelo mesmo autor (1984:152), como "o fato ou pronunciamento do Estado que incorpora uma coisa  dominialidade 
da pessoa jurdica" ou, por outras palavras, o ato ou o fato pelo qual um bem passa da categoria de bem do domnio privado do Estado para a categoria de bem do domnio 
pblico. Pelos conceitos de afetao e desafetao, verifica-se que uma e outra podem ser expressas ou tcitas. Na primeira hiptese, decorrem de ato administrativo 
ou de lei; na segunda, resultam de atuao direta da Administrao sem manifestao expressa de sua vontade, ou de fato da natureza. Por exemplo, a Administrao 
pode baixar decreto estabelecendo que determinado imvel, integrado na categoria dos bens dominicais, ser destinado  instalao de uma escola; ou pode simplesmente 
instalar essa escola no prdio, sem qualquer declarao expressa. Em um e outro caso, o bem est afetado ao uso especial da Administrao, passando a integrar a 
categoria de bem de uso especial. A operao inversa tambm pode ocorrer, mediante declarao expressa ou pela simples desocupao do imvel, que fica sem destinao. 
No h uniformidade de pensamento entre os doutrinadores a respeito da possibilidade de a desafetao decorrer de um fato (desafetao tcita), e no de uma manifestao 
de vontade (desafetao expressa) ; por exemplo rio que seca ou tem seu curso alterado; um incndio que provoca a destruio dos livros de uma biblioteca ou das 
obras de um museu. Alguns acham que mesmo nesses casos seria necessrio um ato de desafetao. Isto, no entanto, constitui excesso de formalismo se se levar em considerao 
o fato de que o bem se tornou materialmente inaproveitvel para o fim ao qual estava afetado. O que  inaceitvel  a desafetao pelo no uso, ainda que prolongado, 
como, por exemplo, no caso de uma rua que deixa de ser utilizada. Em hiptese como essa, tornase necessrio um ato expresso de desafetao, pois inexiste a fixao 
de um momento a partir do qual o no uso pudesse significar desafetao. Sem essa restrio, a cessao da dominialidade pblica poderia ocorrer arbitrariamente, 
em prejuzo do interesse coletivo.

16.4 BENS DO DOMNIO PRIVADO DO ESTADO OU BENS DOMINICAIS 16.4.1 Conceito

Os bens do domnio privado do Estado, chamados bens dominicais pelo Cdigo Civil, e bens do patrimnio disponvel pelo Cdigo de Contabilidade Pblica, so definidos 
legalmente como "os que constituem o patrimnio da Unio, dos Estados ou Municpios, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades" (art. 66, 
III, do Cdigo Civil). E o Cdigo de Contabilidade os define como "os bens do Estado, qualquer que seja a sua provenincia, dos quais se possa efetuar a venda, permuta 
ou cesso ou com os quais se possam fazer operaes financeiras em virtude de disposies legais especiais de autorizao " (art. 810).

Segundo Cretella Jnior (1984:336), "dominical"  vocbulo bem formado, designando o tipo de coisa ou bem que pertence ao dominus, senhor ou proprietrio. Por isso 
mesmo, ele usa a expresso para designar "a parcela de bens que pertence ao Estado em sua qualidade de proprietrio".

l6.4.2

Caractersticas

Tradicionalmente, apontam-se as seguintes caractersticas para os bens dominicais: 1.comportam uma funo patrimonial ou financeira, porque se destinam a assegurar 
rendas ao Estado, em oposio aos demais bens pblicos, que so afetados a uma destinao de interesse geral; a conseqncia disso  que a gesto dos bens dominicais 
no era considerada servio pblico, mas uma atividade privada da Administrao; 2. submetem-se a um regime jurdico de direito privado, pois a Administrao Pblica 
age, em relao a eles, como um proprietrio privado. Hoje j se entende que a natureza desses bens no  exclusivamente patrimonial; a sua administrao pode visar, 
paralelamente, a objetivos de interesse geral. Com efeito, os bens do domnio privado so freqentemente utilizados como sede de obras pblicas e tambm cedidos 
a particulares para fins de utilidade pblica. Por exemplo, no direito brasileiro,  prevista a concesso de direito real de uso para fins de urbanizao, industrializao, 
cultivo e tambm a sua cesso, gratuita ou onerosa, para fins culturais, recreativos, esportivos. E mesmo quando esses bens no so utilizados por terceiros ou diretamente 
pela Administrao, podem ser administrados no benefcio de todos, como as terras pblicas onde se situem florestas, mananciais ou recursos naturais de preservao 
permanente. Alm disso, a prpria administrao financeira constitui objetivo apenas imediato, pois, em uma perspectiva mais ampla, atende a fins de interesse geral. 
Esse novo modo de encarar a natureza e funo dos bens dominicais leva alguns autores a considerar a sua administrao como servio pblico sob regime de gesto 
privada. O duplo aspecto dos bens dominicais justifica a sua submisso a regime jurdico de direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico.

16.4.3

Regime jurdico

Comparando os bens do domnio pblico com os do domnio privado do Estado, podese traar a seguinte regra bsica quanto ao regime jurdico a que se submetem: os 
primeiros, ao direito pblico, e, os segundos, no silncio da lei, ao direito privado. O mesmo pensamento encontra-se em Pontes de Miranda (1954, v. 2:136): "na 
falta de regras jurdicas sobre os bens dominicais, incidem as de direito privado, ao passo que, na falta de regras jurdicas sobre bens pbicos stricto sensu (os 
de uso comum e os de uso especial), so de atender-se os princpios gerais de direito pblico". Se nenhuma lei houvesse estabelecido normas especiais sobre essa 
categoria de bens, seu regime jurdico seria o mesmo que decorre do Cdigo Civil para os bens pertencentes aos particulares. Sendo alienveis, estariam inteiramente 
no comrcio jurdico de direito privado (art. 69) ; em conseqncia, poderiam ser objeto de usucapio e de direitos reais, inclusive os de garantia (art. 756); como 
tambm poderiam

ser objeto de penhora e de contratos como os de locao, comodato, permuta, arrendamento. No entanto, o fato  que as normas do direito civil aplicveis aos bens 
dominicais sofreram inmeros "desvios" ou derrogaes impostos por normas publicsticas. Em primeiro lugar, o artigo 100 da Constituio, que estabelece processo 
especial de execuo contra a Fazenda Pblica, excluindo, implicitamente, a penhora sobre qualquer tipo de bem pblico pertencente  Unio, Estados, Municpios e 
respectivas autarquias. Com relao ao usucapio, depois de larga divergncia doutrinria e jurisprudencial, o Decreto n 22.785, de 31-5-33, veio expressamente 
proib-lo, seguindo-se norma semelhante no Decreto-lei n 710, de 17-9-38 e, depois, no Decreto-lei n 9.760, de 5-946 (este ltimo concernente apenas aos bens imveis 
da Unio). O Supremo Tribunal Federal, pela Smula n 340, consagrou o entendimento de que "desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais 
bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio". No entanto, tem havido excees, como a prevista nas Constituies de 1934, 1937 e 1946, que previam o chamado 
usucapio pro labore, cujo objetivo era assegurar o direito de propriedade quele que cultivasse a terra com o prprio trabalho e o de sua famlia; a Constituio 
de 1967 no mais contemplou essa modalidade de usucapio, porm valorizava ainda o trabalho produtivo do homem do campo, permitindo que lei federal estabelecesse 
as condies de legitimao de posse e de preferncia para aquisio, at 100 ha, de terras pblicas por aqueles que as tornassem produtivas com o seu trabalho e 
o de sua famlia (art.171). As condies para essa legitimao esto contidas nos artigos 29 a 31 da Lei n 6.383, de 7-12-76. A legitimao difere do usucapio 
porque, neste, a posse d direito  aquisio, pura e simples, do imvel pelo simples decurso do tempo; naquela, a posse d direito de preferncia para aquisio 
do imvel pelo valor histrico, desde que comprovados os requisitos legais. Embora no mais previsto na Constituio, havia at recentemente o usucapio especial 
disciplinado pela Lei n 6.969, de 10-12-81, que incidia sobre terras devolutas situadas na rea rural, aps o perodo de cinco anos de posse ininterrupta e sem 
oposio, alm de outros requisitos anteriormente estabelecidos para o usucapio pro labore: morada e cultivo da terra com o prprio trabalho, inexistncia de outro 
imvel de que seja proprietrio o interessado, rea no superior a 25 ha. A Constituio de 1988, lamentavelmente, proibiu qualquer tipo de usucapio de imvel pblico, 
quer na zona urbana (art.183,  3), quer na rea rural (art.191, pargrafo nico), com o que revogou a Lei n 6.969/81, na parte relativa aos bens pblicos. Essa 
proibio constitui um retrocesso por retirar do particular que cultiva a terra um dos instrumentos de acesso  propriedade pblica, precisamente no momento em que 
se prestigia a funo social da propriedade. A Constituio tambm no fala mais em legitimao de posse; mas tambm no a probe, razo pela qual o instituto continua 
a existir, com fundamento na legislao ordinria que o disciplina. Com relao  instituio de direitos reais de garantia sobre os bens dominicais, formaram-se 
duas correntes, uma entendendo impossvel essa onerao, tendo em vista a impenhorabilidade desses bens, e a outra considerando-a possvel e enquadrando-a como uma 
das espcies de execuo forada contra a Fazenda Pblica.

 primeira corrente pertence, entre outros, Hely Lopes Meirelles; a seu ver (1995:457), no importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real. Desde que 
os bens pblicos das entidades estatais so insuscetveis de penhora, sendo a penhora consectrio legal da execuo para a satisfao do crdito, objeto da garantia 
real, ressalta a impossibilidade de constituir-se penhor ou hipoteca sobre bens e rendas pblicas de qualquer natureza ou procedncia. Para a garantia de emprstimo, 
h o recurso  emisso de ttulos e outros mais, postos  disposio da Administrao pelo direito financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer a institutos 
de direito civil, que impliquem execuo direta sobre os bens vinculados  dvida. Em posio contrria, coloca-se Seabra Fagundes (1984:168), que cita como hiptese 
de execuo coativa contra o Estado aquela em que este seja condenado como devedor de crdito, com garantia real, pignoratcia ou hipotecria. "Uma vez que o Estado 
aquiesce m firmar penhor ou hipoteca, em benefcio de credor seu abre mo, ao faz-lo, da inalienabilidade reconhecida aos seus bens.  de notar, porm que essa 
renncia  inalienabilidade peculiar dos bens pblicos nem sempre  possvel. S os bens dominicais, que so facultativamente alienveis, podem ser gravados de nus 
real". Diante, porm de direito positivo brasileiro, essa tese no  defensvel, pois o processo de execuo contra a Fazenda Pblica obedece a normas prprias estabelecidas 
no artigo 100 da Constituio Federal (repetidas nos arts. 730 e 731 do CPC) e que excluem qualquer possibilidade de penhora de bem pblico, seja qual for a sua 
modalidade. No poderia a Fazenda Pblica, nem mesmo com autorizao legislativa, abrir mo da impenhorabilidade com que a prpria Constituio quis proteger os 
bens pblicos de qualquer natureza. Alm dessas restries, que abrangem os bens pblicos em geral, devem ser assinaladas algumas normas restritivas previstas na 
Constituio e na legislao ordinria, concernindo  utilizao de bens dominicais: 1. A Constituio, no art.188,  1 e 2, exige prvia aprovao do Congresso 
Nacional para a alienao ou cesso de terras pblicas com rea superior a 2.500 ha, exceto para fins de reforma agrria. Na Constituio anterior, essa exigncia 
se fazia para reas superiores a 3.000 ha; agora, o artigo 51 das Disposies Transitrias da Constituio determina que Comisso mista do Congresso Nacional, nos 
trs anos a contar da data da sua promulgao, reveja todas as doaes, vendas e concesses de terras pblicas com rea superior a 3.000 ha, realizadas no perodo 
de l-1-62 a 31-1287; quanto s vendas, a reviso se far com base em critrio de legalidade ( 1) e quanto s concesses e doaes, com base em critrios de legalidade 
e convenincia do interesse pblico ( 2) ; comprovada a ilegalidade ou havendo interesse pblico, as terras revertero ao patrimnio da Unio, Estados, Distrito 
Federal ou Municpios ( 3). 2. Com relao s terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, o artigo 231 da Constituio estabelece a sua inalienabilidade e imprescritibilidade 
e assegura aos silvcolas o direito de posse permanente e usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos, exigindo autorizao do Congresso Nacional para 
o aproveitamento dos recursos hdricos e riquezas minerais, ouvidas as comunidades afetadas e ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra. O  6 
do mesmo dispositivo considera nulos os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das aludidas terras ou a explorao das riquezas naturais do solo, 
dos rios dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio.

Em relao aos interesses indgenas, parece que houve um retrocesso, pois a Constituio veio permitir a explorao de recursos naturais por terceiros, mediante 
autorizao do Senado e deixou em aberto a possibilidade de utilizao pela Unio, por motivo de relevante interesse pblico, segundo o que dispuser a lei complementar. 
Na Constituio anterior no havia tais normas. 3. Restries so tambm estabelecidas para a faixa de fronteira, como tal definida a faixa interna de 150 Km de 
largura, paralela  linha divisria terrestre do territrio nacional, considerada fundamental ara defesa do Territrio Nacional, nos termos do artigo 20,  2, da 
Constituio Federal. Na legislao ordinria, a matria est disciplinada pela Lei n 6.634, de 2-5-79. O artigo 91,  1, III, da Constituio confere ao Conselho 
de Defesa Nacional competncia para propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis  segurana do Territrio Nacional e opinar sobre seu efetivo 
uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos cursos naturais de qualquer tipo. A respeito da faixa de fronteira, 
o Supremo Tribunal Federal, pela Smula n 477, fixou o entendimento de que "as concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, 
autorizam apenas o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda que se mantenha inerte ou tolerante em relao aos posseiros". A Lei n 6.634, que sob certos aspectos 
precisar ser adaptada  nova Constituio, contm algumas restries: as empresas que atuam nessa rea e que se dediquem s indstrias de interesse da Segurana 
Nacional ou s atividades de pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos naturais (salvo aqueles de imediata aplicao na construo civil) ou a colonizao 
e loteamentos rurais tero que ter 51% do capital pertencente a brasileiros, 2/3 de trabalhadores brasileiros e a administrao entregue  maioria de brasileiros, 
aos quais se asseguraro os poderes predominantes (art. 3). 4. A explorao e a pesquisa no mar territorial e na plataforma continental esto sujeitas s normas 
estabelecidas pela Lei n. 8.617, de 4-1-93, que prev trs faixas: (a) o mar territorial, na faixa de 12 milhas martimas de largura, onde  possvel o "direito 
de passagem inocente", assim considerado "desde que no seja prejudicial  paz,  boa ordem ou  segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida (arts. 1 a 3); 
(b) a zona contgua, na faixa de 12 a 24 milhas martimas, na qual o Brasil dever tomar as medidas de fiscalizao necessrias para "evitar as infraes s leis 
e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou sanitrios, no seu territrio ou no seu mar territorial", bem como "reprimir as infraes s leis e aos regulamentos 
no seu territrio ou no seu mar territorial" (arts. 4 e 5) ; (c) zona econmica exclusiva, na faixa entre 12 e 200 milhas martimas, na qual o Brasil tem o "direito 
exclusivo de regulamentar a investigao cientfica marinha, a proteo e preservao do meio marinho, bem como a construo, operao e uso de todos os tipos de 
ilhas artificiais, instalaes e estruturas"; a explorao cientfica marinha na zona econmica exclusiva s poder ser conduzida por outros Estados com o consentimento 
prvio do Governo brasileiro (art. 8 e pargrafo nico). 5. Com relao s terras pblicas situadas na zona rural, o artigo 94 do Estatuto da Terra veda contrato 
de arrendamento ou parceria para sua explorao, permitindo-os excepcionalmente quando: a) razes de segurana nacional o determinarem;

b) reas de ncleos de colonizao pioneira, na sua fase de implantao, forem organizadas para fins de demonstrao; c) forem motivo de posse pacfica e a justo 
ttulo, reconhecida pelo poder pblico, antes da vigncia da lei. Posteriormente, a Lei n 4.947, de 6-4-66, veio criar exceo a essa regra, consentindo na permisso, 
a ttulo precrio, da utilizao de terras pblicas sob qualquer das formas de uso temporrio previstas na Lei n 4.504, o que abrange arrendamento e parceria. Ainda 
quanto aos imveis rurais, no se aplicam as disposies sobre ocupao previstas nos artigos 127 a l33 do Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, conforme artigo 32 da 
Lei n 6.383, de 7-12-76 (que dispe sobre processo discriminatrio de terras devolutas da Unio). 6. O Decreto-lei n 9.760 probe, no artigo 203, que fora dos 
casos expressos em lei, as terras devolutas sejam alienadas ou cedidas seno a ttulo oneroso. 7. Restries quanto  alienao de bens pblicos so impostas pela 
Lei n 8.666, de 21-6-93, cujo artigo 17 exige prvia avaliao, demonstrao de interesse pblico, licitao (salvo nos casos expressamente indicados no dispositivo) 
e autorizao legislativa, quando se trate de bens imveis (ver item 9.5). 8. Pelo artigo 225,  5 da Constituio, so indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas 
pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias  proteo dos ecossistemas naturais.

16.5 ALIENAO 16.5.1 Alienao dos bens de uso comum e de uso especial De acordo com o artigo 67 do Cdigo Civil, os bens pblicos das trs categorias "s perdero 
a inalienabilidade, que lhes  peculiar, nos casos e na forma que a lei prescrever". Com relao aos bens de uso comum e de uso especial, nenhuma lei estabelece 
a possibilidade de alienao; por estarem afetados a fins pblicos, esto fora do comrcio jurdico de direito privado, no podendo ser objeto de relaes jurdicas 
regidas pelo direito civil, como compra e venda, doao, permuta, hipoteca, locao, comodato. Para serem alienados pelos mtodos de direito privado, tm de ser 
previamente desafetados, ou seja, passar para a categoria de bens dominicais, pela perda de sua destinao pblica. Vale dizer que a inalienabilidade no  absoluta. 
No entanto,  possvel a alienao por meio de institutos publicsticos. Dizer que um bem est fora do comrcio jurdico significa exclu-lo do comrcio jurdico 
de direito privado, mas no do comrcio jurdico de direito pblico, caso contrrio ficaria a Administrao impedida de extrair dos bens do domnio pblico toda 
a sua potencialidade de utilizao, em consonncia com a funo social que  inerente  prpria natureza da propriedade pblica. Esse aspecto  realado por Marcello 
Caetano (1969, v 2:825), ao afirmar que "quando se diz que uma coisa est no comrcio jurdico ou  juridicamente comercivel, quer-se exprimir a suscetibilidade 
dessa coisa ser objeto de direitos individuais. As coisas fora do comrcio no podem, por sua natureza ou por disposio legal, ser objeto de posse, nem sobre elas 
se podem fazer quaisquer contratos". Acrescenta que "as coisas pblicas

esto fora do comrcio jurdico privado, o que significa serem insuscetveis de reduo  propriedade particular, inalienveis, imprescritveis, impenhorveis e 
no onerveis pelos modos de direito privado, enquanto coisas pblicas". Mas, continua o autor, "considerando agora a situao das coisas pblicas  luz das normas 
do direito pblico, vemos que podem ser objeto de direito de propriedade por parte das pessoas coletivas (propriedade pblica) e transferidas entre elas (transferncias 
do domnio ou mutaes dominiais); e admitem a criao dos direitos reais administrativos e de direitos administrativos de natureza obrigacional em benefcio dos 
particulares (concesses) transmissveis de uns a outros na forma da lei". O mesmo ensinamento encontra-se em Otto Mayer ( 1951, v. 3 :154). Isto quer dizer que 
os bens de uso comum e de uso especial, enquanto mantiverem essa natureza, podem ser objeto de alienao de uma entidade pblica para outra, segundo normas de direito 
pblico. Essa transferncia se d normalmente por lei. Se perderem essa natureza, pela desafetao, tornam-se disponveis pelos mtodos do direito privado.

16.5.2 Alienao dos bens dominicais Os bens dominicais, no estando afetados a finalidade pblica especfica, podem ser alienados por meio de institutos do direito 
privado (compra e venda, doao, permuta) ou do direito pblico (investidura, legitimao de posse e retrocesso, esta ltima objeto de anlise no captulo concernente 
 desapropriao). Tais bens esto, portanto, no comrcio jurdico de direito privado e de direito pblico. Na esfera federal, os requisitos para alienao constam 
do artigo 17 da Lei n 8.666, de 21-6-93, a qual exige demonstrao de interesse pblico, prvia avaliao, licitao e autorizao legislativa, este ltimo requisito 
somente exigvel quando se trate de bem imvel. A inobservncia dessas exigncias invalida a alienao. A Lei n 9.636, de 5-598, exige para alienao de bens imveis 
da Unio, autorizao do Presidente da Repblica (art. 22). Alm disso, a mesma lei estabelece algumas normas especiais, conforme a natureza, mvel ou imvel, do 
bem. Para os bens imveis, a forma de licitao a ser adotada  a concorrncia (arts.17, I, e 23,  3), ressalvada a hiptese prevista no artigo 19; ela , no entanto, 
dispensvel nos casos de dao em pagamento, doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo 
(v. item 9 .5), permuta por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do artigo 24 (destinado ao servio pblico, cujas necessidades de instalao 
e localizao condicionem sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia) e investidura (art.17, I), venda a outro 
rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo, alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis 
construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, especificamente 
criados para esse fim (art.17, I, com as alteraes Lei n 8.883). A essas hipteses pode-se acrescentar outras duas, em que a licitao  incompatvel com a prpria 
natureza do instituto: a legitimao de posse e a retrocesso. Quando se trata de bens mveis, a autorizao legislativa no  necessria e a modalidade de licitao 
a ser utilizada  o leilo (art. 22,  5).

Na hiptese de alienao realizada por institutos do direito privado, observam-se as normas do Cdigo Civil, parcialmente derrogadas pelo direito pblico, no que 
diz respeito s exigncias de procedimento, forma, motivao competncia, finalidade. Com relao aos institutos de direito pblico, a licitao no  necessria, 
porque inexiste competio;  o que ocorre com a investidura, a retrocesso e a legitimao de posse. A investidura vem definida no artigo 17,  3, da Lei n 8.666 
como sendo "a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, 
por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% do valor constante da alnea a do inciso II do artigo 23 desta Lei". A legitimao 
de posse foi prevista, pela primeira vez, na Lei  601, de 18-9-1850 (Lei de Terras), cujo artigo 5 estabeleceu que seriam legitimadas as posses mansas e pacficas, 
adquiridas por ocupao primria ou havidas do primeiro ocupante, que se achassem cultivadas, ou com princpio de cultura, efetiva morada habitual do respectivo 
posseiro, ou de quem o representasse. Embora se fale em legitimao de posse, o instituto nasceu e se desenvolveu como forma de transferncia de domnio. Por esse 
instituto, transforma-se uma situao de fato - a posse - em situao de direito - o domnio, Na Constituio de 1967, a legitimao de posse foi prevista no artigo 
171 (em substituio ao usucapio pro labore, assegurado nas Constituies de 1934, 1937 e 1946), segundo o qual "a lei federal dispor sobre as condies de legitimao 
de posse e de preferncia para aquisio, at cem hectares, de terras pblicas por aqueles que as tornarem produtivas com o seu trabalho e o de sua famlia". Disciplinando 
a matria, foi promulgada a Lei n 6.383, de 7-12-76, cujos artigos 29 a 31 estabelecem as condies para a legitimao de posse e preferncia para aquisio. De 
acordo com a nova sistemtica, a legitimao de posse passou a consistir na outorga de uma licena de ocupao, por um prazo mximo de quatro anos, ao posseiro que 
ocupa rea pblica com at 100 ha e atenda aos requisitos de morada permanente, cultura efetiva, explorao direta e no seja proprietrio rural. Findo o prazo de 
quatro anos e constatada a sua capacidade de desenvolver a rea, ter ele preferncia para adquiri-la, pelo valor histrico da terra nua. De acordo com a Lei n 
6.383, a legitimao de posse reveste-se das seguintes caractersticas: 1. o ocupante  titular de direito subjetivo de natureza pblica  posse do imvel pelo prazo 
mnimo de quatro anos; 2. findo esse prazo, o ocupante adquire direito  preferncia para a aquisio do imvel, pelo valor histrico, desde que comprove morada 
permanente, cultura efetiva e capacidade para desenvolver a rea ocupada; 3. a licena de ocupao pode ser cancelada, a qualquer momento, por motivo de necessidade 
ou utilidade pblica, imitindo-se a Unio na posse do imvel e promovendo, sumariamente, a sua desocupao no prazo de 180 dias, hiptese em que dever indenizar 
o ocupante pelas benfeitorias existentes e propiciar-lhe instalao em outra gleba de terra da Unio, computados os prazos de morada habitual e cultura efetiva da 
antiga ocupao (art.31) ;

4. a licena  intransfervel inter vivos e inegocivel, no podendo ser objeto de penhora e arresto (art.29,  3); 5. a licena dar acesso aos financiamentos 
concedidos pelas instituies financeiras integrantes do Sistema Nacional de Crdito Rural, sendo as obrigaes assumidas pelo ocupante garantidas pelo INCRA; em 
caso de inadimplncia, esse Instituto cancelar a licena de ocupao e alienar o imvel para ressarcir-se do que houver assegurado (art.30). No Estado de So Paulo, 
a legitimao de posse est disciplinada pela Lei n 3.962, de 24-7-57, Decreto-lei n 14.916, de 6-8-45, e Decreto n 43.116, de 3-3-64. Entendemos que essa legislao, 
na parte referente  legitimao, ficou revogada a partir da Constituio de 1967, cujo artigo 171 previa lei federal que dispusesse sobre a matria; assim, as legitimaes 
feitas pelos Estados e Municpios deveriam obedecer  legislao federal. No entanto, pelo que sabemos, a legislao estadual continuou a ser aplicada. A questo 
perdeu relevncia pelo fato de a atual Constituio no mais conter norma relativa ao instituto. A legitimao de posse , em regra, precedida de um processo de 
discriminao de terras devolutas, cujo objetivo  separar as terras pblicas das terras particulares; concludo o processo, os posseiros que no tenham ttulo legtimo 
de domnio mas que preenchem os requisitos para a legitimao recebem o ttulo de domnio do poder pblico. Como diz Messias Junqueira (1966:32), "o processo administrativo 
de legitimao de posse constitui a verdadeira finalidade a que visa o poder pblico, ao exercitar a atividade discriminatria de terras devolutas. Ao propor uma 
ao de discriminao de terras, o poder pblico no est animado de esprito privatista de adquirente de terras. O Estado no prope discriminao de terras devolutas 
para enriquecer o seu prprio patrimnio, mas principalmente para regularizar a situao dos posseiros a localizados. Somente as terras devolutas vagas, desocupadas, 
desqueridas ou ilegalmente ocupadas  que sero incorporadas ao patrimnio pblico para serem aplicadas nas diversas finalidade de interesse social". Quanto  concesso, 
que alguns autores incluem entre as formas de alienao de bens pblicos, enquadra-se melhor entre as modalidades de utilizao do domnio pblico pelo particular, 
uma vez que no confere ttulo de propriedade. Assemelha-se, em determinadas hipteses, ao instituto do aforamento ou enfiteuse e, nesse sentido, prende-se s origens 
do regime de terras no Brasil. Com efeito, aps o descobrimento do Brasil, sendo este colnia de Portugal, todas as terras eram pblicas e a sua transferncia aos 
particulares se dava pelo sistema de concesso de cartas de sesmaria, sob um regime semelhante  enfiteuse, ou por meio de doao. Sesmaria era uma rea desmembrada 
do domnio pblico e concedida ao particular, para que este fizesse a sua utilizao econmica, conservando, no entanto, o monarca, a titularidade sobre o bem; o 
sesmeiro pagava ao rei determinados privilgios no cumprindo a sua obrigao, ocorria o comisso, perdendo o direito sobre a sesmaria. Ainda hoje algumas leis e 
a prpria Constituio fazem referncia  concesso, mas como transferncia de posse e no do domnio. Nas palavras de Igor Tenrio (1984:36), "quando se trata de 
concesso, o Estado no aliena a coisa, isto , no se despe do domnio da terra; cede apenas para um determinado fim e, cumprida a finalidade para a qual fora feita 
a concesso a terra volta a integrar o patrimnio do Estado".

 nesse sentido que o vocbulo  usado no Decreto n 57.020, de 11-10-65 (que dispe sobre a concesso de terra ao trabalhador rural da lavoura canavieira), no artigo 
49, XVII, da Constituio e no artigo 51 e pargrafos de suas disposies transitrias.

16.6

USO DE BEM PBLICO POR PARTICULAR

Os bens pblicos das trs modalidades previstas no art. 66 do Cdigo Civil - de uso comum, de uso especial e dominical - podem ser utilizados pela pessoa jurdica 
de direito pblico que detm a sua titularidade ou por outros entes pblicos aos quais sejam cedidos, ou, ainda, por particulares (sobre o tema, v. Maria Sylvia 
Z. Di Pietro,1983). Estes ltimos podem, por sua vez, exercer sobre os bens pblicos diferentes formas de uso, que do lugar  dupla classificao: a) pelo critrio 
da conformidade ou no da utilizao com o destino principal a que o bem est afetado, o uso pode ser normal ou anormal; b) pelo critrio da exclusividade ou no 
do uso, combinado com o da necessidade ou no de consentimento expresso da Administrao, o uso pode ser comum ou privativo.

16.6.1 Uso normal e uso anormal O uso de bem pblico por particular nem sempre tem por objeto o mesmo fim a que ele se destina, embora deva ser sempre com ele compatvel. 
Da resulta a distino, aceita por alguns autores, entre uso normal e anormal. Uso normal  o que se exerce de conformidade com a destinao principal do bem; e 
uso anormal  o que atende a finalidades diversas ou acessrias, s vezes em contradio com aquela destinao. Se uma rua est aberta  circulao, tem uso comum 
normal; supondo-se que essa mesma rua seja utilizada, em perodo determinado, para realizao de festejos, comemoraes, desfiles, tem-se uso comum anormal, pois 
esses no so os fins a que normalmente se destinam tais bens. Por outro lado, quando uma pessoa obtm permisso para ocupar determinado box em mercado municipal, 
tem-se uso privativo normal, j que essa  a finalidade precpua do bem; no entanto, se a permisso visa  instalao de terrao de caf sobre a calada, o uso privativo 
passa a ser anormal. As utilizaes anormais s devem ser consentidas na medida em que sejam compatveis com o fim principal a que o bem est afetado, ou seja, desde 
que no impeam nem prejudiquem o uso normal do bem. Seu exerccio depende, em geral, de manifestao discricionria do poder pblico, podendo o ato de outorga ser 
a qualquer momento revogado, uma vez verificada a sua incompatibilidade com a utilizao normal. O ttulo jurdico mais adequado para esse tipo de uso privativo 
 a permisso de uso, em virtude da discricionariedade e precariedade que a caracterizam. O uso privativo normal, que incide, em geral, sobre bens afetados a essa 
forma de uso, como mercados e cemitrios, tem disciplina legal uniforme para todos os usurios, de modo que sua outorga se faz queles que preencham os requisitos 
legais, sendo a concesso de uso o ttulo mais adequado.

16.6.2 Uso comum Uso comum  o que se exerce, em igualdade de condies, por todos os membros da coletividade. Trata-se, segundo Miguel S. Marienhoff [1955:62), 
"de um poder que pode ser exercido por todos os homens, por sua s condio de homens - quivis de populo - sem distino entre nacionais e estrangeiros, e em cujo 
exerccio usurio permanece sempre annimo, indeterminado, no individualizado". O uso comum tem, em regra, as seguintes caractersticas: 1.  aberto a todos ou 
a uma coletividade de pessoas, para ser exercido anonimamente, em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento expresso e individualizado por parte da 
Administrao; 2. , em geral, gratuito, mas pode, excepcionalmente, ser remunerado; no direito brasileiro, o artigo 68 do Cdigo Civil expressamente permite que 
o uso de bens pblicos seja gratuito ou remunerado, conforme as leis da Unio, dos Estados, dos Municpios, a cuja administrao pertencerem; 3. est sujeito ao 
poder de polcia do Estado, que compreende a regulamentao do uso, a fiscalizao e a aplicao de medidas coercitivas, tudo com o duplo objetivo de conservao 
da coisa pblica (coibindo e punindo qualquer espcie de ao danosa por parte dos administrados) e de proteo do usurio (garantindo-lhe a fruio do bem pblico 
de acordo com a sua destinao); no exerccio desse encargo, que constitui verdadeiro poder-dever do Estado, a Administrao no precisa necessariamente recorrer 
ao Poder Judicirio, pois dispe de meios prprios de defesa do domnio pblico, que lhe permitem atuar diretamente;  o privilgio da Administrao que Jos Cretella 
Jnior chama de autotutela administrativa (RDA 108/57). O administrado, frente ao bem afetado ao uso comum do povo, pode estar em duas posies: 1. como membro da 
coletividade, participa do interesse coletivo na preservao do uso comum; mas esse interesse no tem a natureza de direito subjetivo, porque seus titulares no 
dispem da faculdade de compelir quem o contraria a cessar a prtica do ato danoso; eventualmente, o cidado poder propor ao popular desde que o dano decorra 
de ato da Administrao, ou mesmo de omisso, quando esta deixe de exercer o seu poder de polcia, disso resultando prejuzo ao uso comum, causado pelo particular; 
2. individualmente considerado, como usurio em concreto do bem de uso comum, o administrado pode ser titular de direito subjetivo pblico, defensvel nas vias administrativa 
e judicial, quando sofrer cerceamento no livre exerccio do uso comum, em decorrncia de ato de terceiro ou da prpria Administrao. Tomando como exemplo a hiptese 
de fechamento de praias para utilizao privativa, as pessoas que forem afetadas pelo ato de cerceamento sero titulares de verdadeiro direito subjetivo, tutelvel 
por meio de aes judiciais, inclusive com vistas  indenizao por perdas e danos. O direito do particular pode ser assegurado, tambm, por meio de mandado de segurana; 
o Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que "todo aquele que satisfizer as exigncias legtimas da Administrao tem direito a utilizar-se dos bens de uso 
comum do povo e dos bens de uso especial destinados ao pblico. Indevidamente obstado nesse propsito, poder recorrer s vias ordinrias para consegui-lo, sendo 
o mandado de segurana remdio hbil para a efetivao desse direito" (RDP 15/212).

O uso comum admite duas modalidades: o uso comum ordinrio e o uso comum extraordinrio. Com efeito, existem determinados casos de utilizao de bem pblico por 
particular que, por sua peculiaridade, do margem a controvrsias quanto a sua incluso em uma ou outra modalidade de uso (comum ou privativo), havendo quem os inclua 
em terceira categoria. Trata-se de utilizaes que no se exercem com exclusividade (no podendo, por isso, ser consideradas privativas), mas que dependem de determinados 
requisitos, como o pagamento de prestao pecuniria ou de manifestao de vontade da Administrao, expressa por meio de ato de polcia, sob a forma de licena 
ou de autorizao. O uso  exercido em comum (sem exclusividade), mas remunerado ou dependente de ttulo jurdico expedido pelo Poder Pblico. Tome-se como exemplo 
o caso de determinados tipos de veculos que, por serem de altura elevada ou peso excessivo, dependem, para circular nas estradas, de consentimento do Poder Pblico; 
ou ainda a hiptese de realizao de desfiles, comcios, festejos, nas ruas e praas pblicas, que tambm dependem de outorga administrativa; finalmente, o exemplo 
das estradas abertas  circulao de todos, porm sujeitas a pagamento de pedgio. Essas exigncias constituem limitaes ao exerccio do direito de uso, impostas 
pela lei, com base no poder de polcia do Estado, sem desnaturar o uso comum e sem transform-lo em uso privativo; uma vez cumpridas as imposies legais, ficam 
afastados os obstculos que impediam a utilizao. Tem-se, nesse caso, uso comum - j que a utilizao  exercida sem o carter de exclusividade que caracteriza 
o uso privativo - porm sujeito  remunerao ou ao consentimento da Administrao. Essa modalidade  a que se denomina de uso comum extraordinrio, acompanhando 
a terminologia de Diogo Freitas do Amaral (1972:108). Parte ele do pressuposto de que o uso comum est sujeito a determinadas regras: a generalidade (porque pode 
ser exercido por todos); a liberdade (porque dispensa autorizao); a igualdade (porque deve ser garantido a todos em igualdade de condies); e a gratuidade (porque 
dispensa pagamento de qualquer prestao pecuniria). Quando exercido em conformidade com essas regras, o uso comum  ordinrio. Porm, cada uma dessas regras comporta 
excees, subordinadas a regimes diversos; cada uma dessas excees corresponde a uma modalidade de uso comum extraordinrio. O uso comum ordinrio  aberto a todos 
indistintamente, sem exigncia de instrumento administrativo de outorga e sem retribuio de natureza pecuniria. O uso comum extraordinrio est sujeito a maiores 
restries impostas pelo poder de polcia do Estado, ou porque limitado a determinada categoria de usurios, ou porque sujeito a remunerao, ou porque dependente 
de outorga administrativa. 16.6.3 16.6.3.1 Uso privativo CONCEITO E CARACTERSTICAS

Uso privativo, que alguns denominam de uso especial,  o que a Administrao Pblica confere, mediante ttulo jurdico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, 
para que o exeram, com exclusividade, sobre parcela de bem pblico.

Pode ser outorgado a pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, pois nada impede que um ente pblico consinta que outro se utilize privativamente de bem 
pblico integrado em seu patrimnio. O contedo do uso privativo  varivel, podendo comportar faculdade de ocupao (como a instalao de bancas na calada), poderes 
de transformao (construo de vestirios na praia) ou at poderes de disposio de uma parte da matria [aproveitamento das guas pblicas ou extrao de areia). 
Em qualquer hiptese, h duas caractersticas essenciais: 1. a exclusividade na utilizao da parcela dominial, para a finalidade consentida; 2. a exigncia de um 
ttulo jurdico individual, pelo qual a Administrao outorga o uso e estabelece as condies em que ser exercido. Esses ttulos jurdicos individuais podem ser 
pblicos ou privados. Os primeiros, obrigatrios para o uso privativo de bens de uso comum e de uso especial, so a autorizao, a permisso e a concesso de uso. 
Os ttulos privados, somente possveis, em determinadas hipteses previstas em lei, para os bens dominicais, abrangem a locao, o arrendamento, o comodato, a enfiteuse, 
a concesso de direito real de uso. Desde que se atente para o sentido do vocbulo precariedade, pode-se acrescent-la como terceira caracterstica do uso privativo. 
Jos Cretella Jnior (1972:106), a propsito do uso privativo, aponta dois sentidos que pode reunir o vocbulo precariedade: "a) revogvel a qualquer tempo, por 
iniciativa da Administrao, com ou sem indenizao, e, nesse caso, tanto as permisses como as concesses so sempre precrias; b) outorga para utilizao privativa 
do bem pblico sem prazo fixo, revogvel, pois, sem indenizao." A precariedade que est presente em todas as modalidades de uso privativo corresponde quele primeiro 
sentido, pois mesmo que a outorga seja feita por contrato, com prazo determinado,  possvel a sua revogao por motivo de interesse pblico. No segundo sentido, 
de outorga do uso privativo sem prazo estabelecido, somente a autorizao e a permisso podem ser precrias. Nesse caso, a precariedade do uso encontra-se j na 
origem do ato de outorga; a Administrao, ao consentir, por ato formal, a utilizao privativa, j o faz com a nota da precariedade; o particular que recebe o consentimento 
j sabe que ele  dado a ttulo precrio, sem prazo estabelecido, e que por isso mesmo, pode ser retirado, a todo momento, pela Administrao, sem direito a qualquer 
reparao pecuniria. No caso de uso privativo estvel, ou seja, outorgado com prazo estabelecido, a precariedade no existe no ato de outorga. A fixao do prazo 
cria para o particular uma expectativa de estabilidade, a justificar os maiores encargos que assumir em decorrncia do uso consentido; frustrada, pela revogao 
antecipada, essa expectativa que o poder pblico espontaneamente criou, tem o particular direito a compensao de natureza pecuniria. A rigor, a autorizao de 
uso e a permisso de uso so precrias, enquanto a concesso  estvel. Na prtica administrativa, tem-se admitido autorizao e permisso com prazo (sendo chamadas 
de condicionadas ou qualificadas), o que confere ao beneficirio a mesma estabilidade que decorre da concesso e, portanto, o mesmo direito 

indenizao, em caso de revogao do ato antes do prazo estabelecido. Confundem-se, nessas hipteses, os institutos da autorizao e permisso, de um lado, e a concesso, 
de outro.

16.6.3.2

INSTRUMENTOS ESTATAIS DE OUTORGA DE USO PRIVATIVO

Com relao aos instrumentos jurdicos de outorga do uso privativo ao particular, mais uma vez se torna relevante a distino entre, de um lado, os bens de uso comum 
do povo e uso especial e, de outro, os bens dominicais, j que apenas estes ltimos so coisas que esto no comrcio jurdico de direito privado, sujeitos, portanto, 
a regime jurdico um pouco diverso quanto s formas de sua utilizao. Os bens das duas primeiras modalidades esto fora do comrcio jurdico de direito privado, 
de modo que s podem ser objeto de relaes jurdicas regidas pelo direito pblico; assim, para fins de uso privativo, os instrumentos possveis so apenas a autorizao, 
a permisso e a concesso de uso. Trata-se de institutos sujeitos ao regime jurdico de direto pblico, com caractersticas prprias que decorrem da posio de supremacia 
da Administrao sobre o particular. A sujeio a esse regime revela-se pela constituio do uso (por meio de ato administrativo ou contrato administrativo), pelo 
seu exerccio (sujeito  fiscalizao do poder pblico) e pela sua extino (que se d pelo trmino do prazo, pela caducidade, em caso de no utilizao do bem; 
pela resciso unilateral do contrato de concesso ou pela revogao unilateral da autorizao e permisso). Diversa  a situao dos bens dominicais, j que estes 
so coisas que esto no comrcio jurdico de direito privado. Embora possam ser cedidos aos particulares por meio dos mesmos institutos de direito pblico j mencionados, 
tambm podem ser objeto de contratos regidos pelo Cdigo Civil, como a locao, o arrendamento, o comodato, a concesso de direito real de uso, a enfiteuse. 16.6.3.3 
AUTORIZAO, PERMISSO E CONCESSO Autorizao de uso  o ato administrativo unilateral e discricionrio, pelo qual a Administrao consente, a ttulo precrio, 
que o particular se utilize de bem pblico com exclusividade. Como toda autorizao administrativa, a de uso privativo  ato unilateral, porque no obstante outorgada 
mediante provocao do interessado, se perfaz com a exclusiva manifestao de vontade do poder pblico; discricionrio, uma vez que o consentimento pode ser dado 
ou negado, segundo consideraes de oportunidade e convenincia, a cargo da Administrao; precrio, no sentido de que pode ser revogado a qualquer momento, quando 
o uso se tornar contrrio ao interesse pblico. Pode ser gratuita ou onerosa. A utilizao no  conferida com vistas  utilidade pblica, mas no interesse privado 
do utente. Alis, essa  uma das caractersticas que distingue a autorizao da permisso e da concesso. Do fato de tratar-se de utilizao exercida no interesse 
particular do beneficirio decorrem importantes efeitos:

1. a autorizao reveste-se de maior precariedade do que a permisso e a concesso; 2.  outorgada, em geral, em carter transitrio; 3. confere menores poderes 
e garantias ao usurio; 4. dispensa licitao e autorizao legislativa; 5. no cria para o usurio um dever de utilizao, mas simples faculdade. A autorizao 
pode ser simples (sem prazo) e qualificada (com prazo). O legislador brasileiro tem previsto a possibilidade de fixao de prazo, como ocorre com a derivao de 
guas, no interesse do particular, com fundamento no artigo 43 do Cdigo de guas, devendo a autorizao ser dada por tempo no inferior a 30 anos. No Municpio 
de So Paulo, a Lei Orgnica de 4-4-1990, no artigo 114,  5, apesar de imprimir natureza transitria  autorizao, permite a fixao de prazo, at o mximo de 
90 dias. A fixao de prazo tira  autorizao o carter de precariedade, conferindo ao uso privativo certo grau de estabilidade; vincula a Administrao  obedincia 
do prazo e cria, para o particular, direito pblico subjetivo ao exerccio da utilizao at o termo final previamente fixado; em conseqncia, se razes de interesse 
pblico obrigarem  revogao extempornea, ficar o poder pblico na contingncia de ter de pagar indenizao ao particular, para compensar o sacrifcio de seu 
direito. Manifesta  a inconvenincia de estipulao de prazo nas autorizaes. A autorizao  da competncia do rgo a quem incumbe a administrao do bem e pode 
assumir, no Estado de So Paulo, consoante artigo 3 do Decreto n l, de 11-7-72 (que estabelece normas para elaborao dos atos administrativos) a forma de decreto, 
resoluo, deliberao ou portaria, conforme a autoridade competente seja, respectivamente, o Chefe do Executivo, Secretrio de Estado, rgo colegiado ou outras 
autoridades inferiores. A exigncia de portaria para a autorizao s existe com relao aos municpios, com fundamento no artigo 114,  5, da respectiva lei orgnica, 
sendo, nesse caso, a forma exigida, qualquer que seja a autoridade expedidora do ato. Permisso de uso  o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, 
gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta a utilizao privativa de bem pblico, para fins de interesse pblico. A permisso pode recair sobre 
bens pblicos de qualquer espcie. Sendo ato precrio, revela-se mais adequado nos chamados usos anormais em que a utilizao privativa, embora conferida com vistas 
a fim de natureza pblica, est em contraste com a afetao do bem ou com sua destinao principal.  o que ocorre, principalmente, nos casos de uso privativo incidente 
sobre bens de uso comum do povo.  precisamente esse contraste do uso privativo com a afetao que exige seja imprimida precariedade ao ato de outorga. Alis, o 
fato de tratar-se de bem destinado, por sua natureza ou destinao legal, ao uso coletivo, impede que o uso privativo seja permitido ou autorizado para fins de interesse 
exclusivo do particular; embora seja assegurada, com a permisso, determinada vantagem ao usurio, no auferida pela generalidade dos indivduos, o uso por ele exercido 
deve proporcionar algum benefcio de carter geral. Por essa razo, tambm, embora o vocbulo "permisso" d a idia de faculdade que pode ser ou no exercida, na 
realidade o permissionrio se obriga a utilizar o bem para o fim predeterminado, sob pena de, no o fazendo, ser-lhe retirada a permisso.

O que acaba de ser exposto permite ser estabelecida mais ntida comparao entre autorizao e permisso de uso. Ambas tm a natureza de ato administrativo unilateral, 
discricionrio e precrio. Nas duas hipteses, o uso pode ser gratuito ou oneroso, por tempo determinado (permisso ou autorizao qualificada) ou indeterminado 
(permisso ou autorizao simples). Trs diferenas podem ser assinaladas, em face do direito positivo brasileiro: l. enquanto a autorizao confere a faculdade 
de uso privativo no interesse privado do beneficirio, a permisso implica a utilizao privativa para fins de interesse coletivo; 2. dessa primeira diferena decorre 
outra, relativa  precariedade. Esse trao existe em ambas as modalidades, contudo  mais acentuado na autorizao, justamente pelas finalidades de interesse individual; 
no caso da permisso, que  dada por razes de predominante interesse pblico,  menor o contraste entre o interesse do permissionrio e o do usurio do bem pblico; 
3. a autorizao, sendo dada no interesse do usurio, cria para este uma faculdade de uso, ao passo que a permisso, sendo conferida no interesse predominantemente 
pblico, obriga o usurio, sob pena de caducidade do uso consentido. Quanto  fixao de prazo na permisso, vale a mesma observao j feita para a autorizao. 
Ao outorgar permisso qualificada ou condicionada de uso, a Administrao tem que ter em vista que a fixao de prazo reduz a precariedade do ato, constituindo, 
em conseqncia, uma autolimitao ao seu poder de revog-lo, o que somente ser possvel quando a utilizao se tornar incompatvel com a afetao do bem ou se 
revelar contrria ao interesse coletivo, sujeitando, em qualquer hiptese, a Fazenda Pblica a compensar pecuniariamente o permissionrio pelo sacrifcio de seu 
direito antes do termo estabelecido. A permisso qualificada  dotada da mesma estabilidade de que se reveste a concesso de uso, pois no ato de outorga no haver 
o trao da precariedade; os dois instintos, nesse caso, se assemelham, no sentido de que o permissionrio adquire, da mesma forma que o concessionrio, direito subjetivo 
 indenizao em caso de revogao, antes do prazo determinado. A diferena entre os dois institutos estar apenas na formao do ato, pois a permisso se constitui 
por ato unilateral e, a concesso, por contrato precedido de autorizao legislativa e licitao. Quanto aos efeitos, no existe diferena porque em um e outro caso 
surgem obrigaes recprocas para ambas as partes: para o usurio, a obrigao de utilizar a coisa de acordo com as condies estabelecidas no ato de outorga e, 
para a Administrao, a obrigao de respeitar o uso objeto da permisso qualificada por todo tempo previamente delimitado. Alm disso, na concesso,  comum a outorga 
de maiores poderes de natureza pblica ao concessionrio. O que no  vivel  utilizar-se a permisso, quando seria caso de concesso, apenas para burlar a exigncia 
de autorizao legislativa e licitao, no cabvel na permisso. Com referncia  competncia para permisso de uso, aqui no Estado de So Paulo cabe ao Governador, 
por meio de decreto, com base no artigo 19, V da Constituio Estadual, combinado com artigo 3 do Decreto n l, de 11-7-72, j referido. Quanto  licitao, no 
, em regra, necessria, a no ser que leis especficas sobre determinadas matrias o exijam, como ocorre no caso da permisso para instalao de bancas nas feiras 
livres.  verdade que a Lei n 8.666, no artigo 2, inclui a permisso entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, sero necessariamente precedidos de 
licitao. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos

termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que a Constituio Federal, no artigo 175, pargrafo nico, I, refere-se a permisso de servio pblico 
como contrato; talvez por isso se justifique a norma do artigo 2 da Lei n 8.666. Em segundo lugar, deve-se considerar tambm que este dispositivo, ao mencionar 
os vrios tipos de ajustes em que a licitao  obrigatria, acrescenta a expresso "quando contratados com terceiros", o que faz supor a existncia de um contrato. 
Alm disso, a permisso de uso, embora seja ato unilateral, portanto excludo da abrangncia do artigo 2, s vezes assume a forma contratual, com caractersticas 
iguais ou semelhantes  concesso de uso;  o que ocorre na permisso qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitao torna-se obrigatria. A Lei n 
8.666 parece ter em vista precisamente essa situao quando, no artigo 2, pargrafo nico, define o contrato como "todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades 
da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao 
utilizada". Quer dizer: ainda que se fale em permisso, a licitao ser obrigatria se a ela for dada a forma contratual, sendo dispensada a licitao na hiptese 
do art.17, I, f, da Lei n 8.666, alterada pela Lei n 8.883, de 8-6-94. Concesso de uso  o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica faculta ao 
particular a utilizao privativa de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao. Sua natureza  a de contrato de direito pblico, sinalagmtico, oneroso 
ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae. A concesso  o instituto empregado, preferentemente  permisso, nos casos em que a utilizao do bem pblico 
objetiva o exerccio de atividades de utilidade pblica de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionrio. Esta assume obrigaes perante terceiros 
e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se ele for beneficiado com a fixao de prazos mais prolongados, que assegurem um mnimo de estabilidade 
no exerccio de suas atividades. Em conseqncia, a forma mais adequada  a contratual, que permite, mediante acordo de vontades entre concedente e concessionrio, 
estabelecer o equilbrio econmico do contrato e fixar as condies em que o uso se exercer, entre as quais a finalidade, o prazo, a remunerao, a fiscalizao, 
as sanes. A fixao de prazo, alm de ser uma garantia para o concessionrio, sem a qual ele no aceitaria a concesso,  exigncia legal que decorre da Lei n 
8.666, de 216-93, cujo artigo 57,  3, veda contrato com prazo indeterminado. Elemento fundamental na concesso de uso  o relativo  finalidade. Ficou expresso 
no seu conceito que o uso tem que ser feito de acordo com a destinao do bem. No caso de bens destinados  utilizao privativa, o uso tem que atender a essa destinao; 
 o caso, por exemplo, de bens de uso especial, como os mercados e cemitrios, parcialmente afetados ao uso privativo, dos bens destinados  ocupao por concessionrios 
de servios pblicos, e dos bens dominicais postos no comrcio jurdico para fins de moradia, cultivo da terra, explorao agrcola ou industrial, reforma agrria. 
Quando a concesso implica utilizao de bem de uso comum do povo, a outorga s  possvel para fins de interesse pblico. Isto porque, em decorrncia da concesso, 
a parcela de bem pblico concedida fica com sua destinao desviada para finalidade diversa: o uso comum a que o bem estava afetado substitui-se, apenas naquela 
pequena parcela, pelo uso a ser exercido pelo concessionrio. Alm disso, como a concesso  outorgada sob forma contratual e, em geral, por prazos mais prolongados, 
dela decorre estabilidade para o concessionrio, uma vez que no pode ser despojado de seu direito

de utilizao privativa antes do termo estabelecido, a no ser por motivo de interesse pblico relevante e mediante justa indenizao. Tais circunstncias afastam 
a possibilidade de concesso de uso para fins de interesse particular do concessionrio, a no ser nas hipteses em que o uso privativo constitua a prpria finalidade 
do bem. A utilizao que ele exercer ter que ser compatvel com a destinao principal do bem ou atender a outro fim de interesse coletivo. A concesso exige licitao, 
nos termos do artigo 2 da Lei n 8.666, que silencia quanto  modalidade a ser utilizada, ao contrrio do Decreto-lei n 2.300, que exigia concorrncia. Talvez 
o silncio do legislador se justifique pela norma do artigo 121, pargrafo nico, segundo a qual os contratos relativos a imveis do patrimnio da Unio continuam 
a reger-se pelas disposies do Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, com alteraes posteriores. S que, alm de esse decreto-lei no cuidar da concesso de uso e sim 
da cesso de uso (que  uma das modalidades de concesso), ainda h o fato de que ele  de aplicao restrita  Unio. Isto permite concluir que a matria no foi 
considerada norma geral, podendo Estados e Municpios seguir suas prprias leis a respeito do assunto. No silncio dessas leis, melhor aplicar, por analogia, o critrio 
do valor estabelecido pelo artigo 23, II, da Lei n 8.666/93. A concesso pode ser das seguintes modalidades (cf. Raimundo Nonato Fernandes, in RDA 118/ 1-11 ) : 
1. de explorao ou de simples uso, conforme seja, ou no conferido ao concessionrio poder de gesto dominial, substituindo-se  Administrao concedente; como 
exemplos da primeira, o autor indica as concesses de minas, de guas e de campo de algas; e, da segunda, as relativas a reas de dependncias de aeroportos, ocupao 
da via pblica, sepultura e outras; 2. temporria (como a concesso de guas e a maioria das utilizaes privativas) ou perptua (como a de sepultura); 3. remunerada 
ou gratuita; 4. de utilidade pblica (como a que  acessria de uma concesso de servio pblico) ou de utilidade privada (como a de sepultura, a de derivao de 
guas para irrigao, de explorao de campo de algas e de minas). Pode-se, falar, ainda, em concesso autnoma ou acessria, conforme seja ou no conjugada com 
uma concesso de servio pblico; na acessria, o concessionrio s pretende o bem como condio material da montagem de um servio pblico, como se verifica na 
concesso da via pblica ou do espao areo para colocao de postes e lanamento de fios ou cabos, areos ou subterrneos, de instalaes eltricas de interesse 
pblico, bem como na concesso de guas pblicas para aproveitamentos hidrulicos de interesse pblico. 16.6.3.4 INSTITUTOS DE DIREITO PRIVADO

O emprego de institutos do direito privativo para transferncia de uso privativo somente  possvel no caso de bens dominicais, j que estes esto dentro do comrcio 
jurdico de direito privado. Embora possam ser cedidos aos particulares por meio de autorizao, permisso ou concesso, tambm podem ser objeto de contratos regidos 
pelo Cdigo Civil ou leis esparsas, a exemplo do que ocorre nos casos de locao, arrendamento, comodato, concesso de direito real de uso e enfiteuse (sobre o tema, 
v. Maria Sylvia Z. Di Pietro,1989).

Nesse caso, como em todos aqueles em que a Administrao se utiliza do direito privado, este sofre desvios, derrogaes necessrias para adaptar o instituto s peculiaridades 
da Administrao. As vezes esses desvios so to grandes que desnaturam o instituto, dando-lhe conotao publicstica, como ocorre com a locao de bens imveis 
da Unio, subordinada ao regime institudo pelo Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46 (arts. 86 a 98) e no sujeita "a disposies de outras leis concernentes  locao". 
Isto ocorre porque a aplicao pura e simples de contratos de direito civil aos bens patrimoniais disponveis implica renncia, por parte do Estado,  sua situao 
de supremacia sobre o particular e, em conseqncia,  possibilidade de sujeit-lo s chamadas clusulas exorbitantes, admitidas nos contratos administrativos, a 
fim de assegurar o melhor atendimento do interesse pblico. No contrato de direito privado, as partes colocam-se em igualdade de posies, no podendo o Estado alter-lo 
ou rescindi-lo unilateralmente por motivo de mrito. O que se verifica  que, enquanto a utilizao privativa dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial 
s pode ser consentida por ttulos de direito pblico (autorizao, permisso e concesso), a utilizao dos bens dominicais pode ser outorgada quer por instrumentos 
pblicos como os assinalados, quer por institutos de direito civil, aplicados com observncia de derrogaes impostas por normas publicsticas, que asseguram  pessoa 
jurdica de direito pblico a sua posio de supremacia com a possibilidade de rescindir, a qualquer momento, o acordo, quando motivos de mrito determinem a subtrao 
do bem ao comrcio jurdico privado, para sua afetao a fim de interesse pblico. Os institutos de direito pblico so empregados quando a utilizao tem finalidade 
predominantemente pblica, ou seja, quando se destina ao exerccio de atividades de interesse geral, como ocorre na concesso de uso de gua para fins de abastecimento 
da populao; ao contrrio, os institutos de direito privado so aplicados quando a utilizao tem por finalidade direta e imediato atender ao interesse privado 
do particular, como ocorre na locao para fim residenciais e no arrendamento para explorao agrcola. Nesses casos, o interesse pblico  apenas indireto, assegurando 
a obteno de renda ao Estado permitindo a adequada explorao do patrimnio pblico, no interesse de todos. Merece realce o contrato de locao, que  disciplinado, 
no que se refere aos bens imveis da Unio, pelo Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46. O artigo 86 permite que os bens no utilizados em servio pblico (portanto bens 
dominicais) sejam alugados: a) para residncia de autoridades federais ou de outros servidores da Unio, no interesse do servio pblico; b) para residncia de servidor 
da Unio, em carter voluntrio; c) por quaisquer interessados. O artigo 87 determina que a locao "se far mediante contrato, no ficando sujeito a disposies 
de outras leis concernentes  locao". Dentre as normas estabelecidas, h de se ressaltar a do artigo 89, que prev as hipteses da resciso, incluindo, entre elas, 
a do imvel tornar-se necessrio ao servio pblico; isto se far por ato administrativo da Unio (auto-executrio), sem que esta fique obrigada a pagar ao locatrio 
indenizao de qualquer espcie, excetuada a que se refira a benfeitorias necessrias. Alm disso, se o locatrio sublocar o imvel ou deixar de

pagar os aluguis nos prazos estipulados, dar-se- resciso de pleno direito, imitindo-se a Unio sumariamente na posse da coisa locada. Embora apresente pontos 
de contato com a concesso de uso, a locao dela se distingue pela finalidade. A concesso tem por objeto o uso privativo de bem pblico para fins de utilidade 
pblica; por ela, o concessionrio vai exercer, sobre o bem, algum tipo de atividade de interesse pblico. A locao tem por objeto tambm o uso de bem pblico, 
mas para proveito exclusivo do locatrio, que dele se utilizar para fins residenciais. O interesse pblico, no caso,  apenas indireto, na medida em que, explorando 
os bens de seu patrimnio privado, o poder pblico estar produzindo renda para os cofres pblicos. Alm disso, na locao, o poder pblico transfere apenas o uso 
e gozo da coisa, enquanto na concesso pode haver transferncia de poderes pblicos ao concessionrio, em especial nos casos em que a concesso de uso se apresenta 
como instrumento acessrio da concesso de servio pblico. Acresce que, tendo uma finalidade pblica, a outorga admite prazos mais prolongados, ao contrrio da 
locao, destinada a fins residenciais, em que os prazos no devem ser prolongados. Mais recentemente, foi disciplinada a utilizao de imveis residenciais de propriedade 
da Unio por agentes polticos e servidores pblicos federais, pelo Decreto n 810, de 27-4-93; nesse caso, a utilizao far-se- por "permisso de uso, em carter 
precrio e por prazo determinado"; a utilizao no  gratuita, porque sujeita ao pagamento de taxa mensal de uso, correspondente a dois milsimos do valor do imvel, 
calculado com base em laudo de avaliao (art.18). O arrendamento foi previsto no Decreto-lei n 9.760 como modalidade de locao, na hiptese em que a utilizao 
objetiva a explorao de frutos ou a prestao de servios (arts. 64,  1, e 96). Seu prazo mximo  de 10 anos (art. 96, pargrafo nico), sendo assegurada preferncia 
aos Estados e Municpios (art. 97), bem como ao possuidor de benfeitorias que estiver cultivando, por si e regularmente, terras compreendidas entre as de que trata 
o artigo 65 (situadas em zonas rurais e reservadas pela Unio para explorao agrcola). O aforamento ou enfiteuse tambm foi previsto no Decreto-lei n 9.760 como 
forma de utilizao de bens da Unio, com algumas derrogaes ao direito privado. H uma tendncia para extinguir-se esse instituto, quer no direito privado quer 
no direito pblico, o que se confirma com a norma do artigo 49 das Disposies Transitrias da Constituio, que faculta aos foreiros, no caso de sua extino, a 
remio dos aforamentos mediante aquisio do domnio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. No entanto, o  3 determina que a enfiteuse 
continuar sendo aplicada ao terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurana, a partir da orla martima" (sobre aforamento, v. Medida Provisria 
n 1.567, de 14-2-97). A cesso  instituto tpico do direito pblico, institudo pelo artigo 6 do Decreto-lei n 9.760, para as hipteses em que interesse  Unio 
concretizar, com a permisso da utilizao gratuita de imvel seu, auxlio ou colaborao que entenda prestar. Sua disciplina jurdica  a que consta dos artigos 
125 e 126, repetidos complementados pelo Decreto-lei n 178, de 16-2-67. Nos termos desse ltimo Decreto-lei, "por ato do Governo e a seu critrio, podero ser cedidos, 
gratuito; mente, ou em condies especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, imveis da Unio, aos Estados, aos Municpios, 
entidades educacionais, culturais ou de

finalidades sociais, e, em se tratando de aproveitamento econmico de interesse nacional que merea tal favor, pessoa fsica ou jurdica". A cesso pode ser assim 
caracterizada:  ato de outorga de uso privativo de imvel do patrimnio da Unio; essa outorga, depois de autorizada por decreto de Presidente da Repblica, se 
faz mediante termo ou contrato, no qual se especificam as condies em que o uso se exercer; o uso  sempre gratuito; podem ser cessionrios os Estados, os Municpios, 
entidades educacionais, culturais ou de finalidades sociais bem como os particulares (pessoas fsicas ou jurdicas), nesta ltima hiptese quando se tratar de aproveitamento 
econmico de interesse nacional; torna-se nula em caso de utilizao em desacordo com as condies estabelecidas. Alm disso, a cesso se faz sempre por prazo determinado, 
conforme estabelece o artigo 3 do Decreto-lei n 178/67. Comparando-se a cesso com outros institutos de direito pblico, ela se apresenta como espcie do gnero 
concesso de uso. Esta pode ser gratuita ou onerosa, por tempo determinado ou indeterminado; pode ter por objeto bens pblicos de qualquer natureza e pode atender 
aos mais variados fins pblicos e at ser de utilidade privada do concessionrio (como no caso da concesso de sepultura); a cesso  sempre gratuita, por tempo 
determinado e s pode ter por objeto bens dominicais, s podendo ser conferida para os fins definidos nos citados dispositivos da legislao federal. Dispensa autorizao 
legislativa e concorrncia pblica. A concesso de direito real de uso, outro instrumento de utilizao de bem pblico dominical por particular, foi instituda pelos 
artigos 7 e 8 do Decreto-lei n 271, de 282-67, que dispe sobre o loteamento urbano, responsabilidade do loteador, concesso de uso do espao areo e d outras 
providncias. Segundo o artigo 17,  2, da Lei n 8.666, de 21-6-93, "a Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada a licitao 
quando o uso de destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica", assim consideradas todas as includas no conceito do artigo 6, XI, da mesma lei. A 
Lei n 8.883, de 8-6-94, introduziu outra hiptese de dispensa de licitao no art.17, I, f, da Lei n 8.666. Esse instituto no  especfico do direito pblico, 
podendo ser utilizado tambm por particulares, como est expresso nos artigos 7 e 8 do Decreto-lei n 271. Alm disso, no abrange apenas o uso da terra, podendo 
ter por objeto o uso do espao areo sobre a superfcie de terrenos pblicos ou particulares, nos mesmos termos e para os mesmos fins impostos para a concesso de 
uso de terras. Caracteriza-se por ser direito real resolvel, que se constitui por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo administrativo, sendo 
inscrito e cancelado em livro especial (art. 7,  1); pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado; a sua finalidade s pode ser a que vem 
expressa no artigo 7, caput, a saber: urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social; sua concretizao depende 
de autorizao legislativa e de concorrncia pblica;  transfervel por ato inter vivos ou causa mortis;  resolvel, antes do termo se o concessionrio der ao 
imvel destinao diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumprir clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. 
A permisso de uso  prevista na Medida Provisria n 1.567, de 14-2-97, para utilizao, a ttulo precrio, de reas de domnio da Unio para realizao de eventos 
de curta durao, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional (art. 21).

No Estado de So Paulo no existe lei que,  semelhana do Decreto-lei Federal n 9.760, discipline genericamente a utilizao de seus bens imveis. A Constituio 
do Estado, no artigo 19, IV exige autorizao legislativa para a alienao de bens imveis do Estado ou a cesso de direitos reais a eles relativos, e o recebimento 
de doaes com encargo. Alm disso, existem algumas leis esparsas regulamentando determinadas formas de utilizao privativa, a saber: l. O Decreto n 30.625, de 
3-1-58, admite implicitamente a locao e o arrendamento de imvel de propriedade do Estado, ao proibir que tais contratos se celebrem sem que preceda autorizao 
legislativa. 2. A Lei n 8.647, de 13-1-65, regulamentada pelo Decreto n 47.241, de 28-11-66, permite a cesso em comodato de bens imveis do Estado, para entidades 
de carter esportivo, mediante as seguintes condies: existindo imvel em condies de ser entregue em condies de ser entregue em comodato; sero publicados em 
editais para concorrncia; podero concorrer entidades de carter esportivo, registradas no Departamento de Educao Fsica e Esportes, desde que sediadas no distrito 
da situao do imvel; escolhida a entidade beneficiada, ser o expediente remetido  Assemblia Legislativa para a competente autorizao. O artigo 9 do decreto 
veda a construo de centros esportivos nos terrenos, mediante venda de ttulos, e a utilizao do imvel para fins comerciais, sob pena de retomada imediata do 
imvel pelo Estado, sem qualquer indenizao ao particular. O inconveniente do comodato decorre em especial do artigo 1.250, do Cdigo Civil que probe ao comodatrio 
suspender o uso e gozo da coisa emprestada antes de findo o prazo convencional ou o que se determine pelo uso outorgado, salvo necessidade imprevista e urgente, 
reconhecida pelo Juiz. Essa norma, que no pode ser derrogada por lei estadual, torna inconveniente a utilizao de bem pblico mediante comodato, pois impede a 
Administrao de retomar o imvel, sem autorizao judicial, ainda que o interesse pblico recomende a sua destinao a finalidade diversa. 3. O Decreto n 9.408, 
de 20-1-77, regulamenta a permisso de uso de ilhas fluviais, a ttulo precrio, condicionando a outorga administrativa s seguintes condies: que o interessado 
seja lavrador, no possua antecedentes criminais, no seja proprietrio de outro imvel e se comprometa a residir na ilha, tornando-a produtiva e zelando pela preservao 
da flora e da fauna nela existentes. A utilizao ser conferida pelo prazo mximo de cinco anos, prorrogvel a critrio da Administrao. 4. A Lei n 2.716, de 
2-4-81, autoriza o Poder Executivo a ceder, em comodato, as reas de domnio do Estado, que margeiam rodovias estaduais, a particulares que desejem explor-las com 
o plantio de culturas baixas. 5. O Decreto n 18.731, de 23-4-82, autoriza a utilizao das quadras esportivas e das reas de recreao componentes dos prdios escolares 
de ensino oficial do Estado, quando nestes no se realizem atividades docentes, inclusive aos sbados, domingos, feriados e frias anuais, para fins de ao comunitria 
de associaes atlticas regularmente constitudas; o uso  feito por cesso, a ttulo gratuito e precrio. 6. A Lei n 3.730, de 13-5-83, autoriza a cesso de uso 
de dependncias de unidades escolares estaduais para atividades de carter cultural, para prticas recreativas ou desportivas.

7. O Decreto n 28.347, de 22-4-88, permite que seja outorgado ttulo de domnio ou, quando se entender conveniente ao interesse pblico e  proteo ambiental, 
permisso de uso, a ttulo precrio, ao ocupante de terras situadas em reas de Proteo Ambiental da Serra do Mar 8. O Decreto n 28.389, de 17-5-88, no artigo 
5, autoriza a Fazenda do Estado a outorgar permisso de uso, a ttulo precrio, aos ocupantes de terras devolutas regularmente discriminadas, cuja posse no seja 
legitimvel, desde que preencham os seguintes requisitos: I - morada habitual na gleba ou seu real aproveitamento; II - cultura efetiva ou edificao residencial, 
conforme as caractersticas rurais ou urbanas do imvel, respectivamente. Nos termos do pargrafo nico, a permisso de uso incidir sobre rea no superior a 100 
ha, podendo ser ultrapassado esse limite em casos excepcionais, em razo de extino da cultura efetiva, a critrio do Procurador Geral do Estado, ouvido o Centro 
de Engenharia e Cadastro Imobilirio competente.

16.6.3.5

TUTELA DO USO PRIVATIVO

A pessoa beneficiada com o uso privativo de bem pblico pode ser perturbada por atos de terceiros ou da prpria Administrao. No caso de ser perturbado por terceiros, 
no exerccio de seus direitos, o usurio pode recorrer  Administrao para que esta adote as medidas de polcia administrativa cabveis para pr fim aos atos lesivos, 
ou pode recorrer ao Judicirio pleiteando a proteo do uso, com indenizao por perdas e danos. Quando a perturbao decorre da prpria Administrao que conferiu 
o uso privativo, h que se distinguir se ela o faz legtima ou ilegitimamente. Com efeito, s vezes, a Administrao deixa de cumprir disposies legais que seriam 
aplicveis  hiptese ou mesmo as clusulas do ato constitutivo, ou, ainda, decreta a extino do ato praticado com desvio de poder ou outra ilegalidade quanto  
competncia,  forma, ao procedimento. Nesses casos, a tutela do uso privativo pode ser exercida, no s na via administrativa, como tambm na judicial, opondo-se 
o usurio  revogao ilegtima, pois, no direito brasileiro, nenhuma leso a direito pode ser subtrada  apreciao judicial (art. 5, XXXV da Constituio). O 
que no existe, em qualquer das trs modalidades de uso privativo - autorizado, permitido ou concedido -  a possibilidade de opor-se, o usurio,  revogao legtima 
do ato, quando a utilizao revelar-se contrria ao interesse pblico. Trata-se de aplicao do princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular. 
As conseqncias, para a Administrao, sero diversas, conforme se trate de uso outorgado sem prazo ou com prazo estabelecido. No primeiro caso, o particular no 
tem um direito pblico subjetivo oponvel  Administrao, que pode revogar o ato independentemente de qualquer compensao pecuniria. No segundo caso, a Administrao 
obriga-se a no perturbar o uso por determinado perodo de tempo; ela assegura ao usurio um direito pblico subjetivo que, se extinto antes do prazo, deve ser compensado 
pecuniariamente. A questo mais complexa que envolve o tema da tutela do uso privativo  a que diz respeito  possibilidade de emprego de aes possessrias. Alguns 
admitem, outros rejeitam essa possibilidade.

A principal objeo levantada pelos autores  o fato de estarem os bens pblicos fora do comrcio jurdico. Evidentemente, sendo essa a objeo, no se aplica aos 
bens dominicais, j que estes esto no comrcio jurdico, podendo ser objeto de relaes jurdicas regidas pelo direito privado, inclusive a posse. Diversa  a situao 
dos bens de uso comum do povo e de uso especial, que so coisas extra commercium. Com efeito, o artigo 520, III, do Cdigo Civil determina a perda da posse em caso 
de ser a coisa posta fora do comrcio. Contudo, esse fato, por si, no impede o emprego de ao possessria, pois, como ensina Carvalho Santos (1944, v. 2:157-159), 
"seria deslocar a questo encar-la no sentido de no admitir qualquer posse para os bens que acham fora do comrcio. Pelo menos seria confundi-la, diante da nossa 
legislao, certo como  que, pela nossa legislao, so bens fora do comrcio no somente os insuscetveis de apropriao, mas igualmente aqueles que como forem 
considerados pela lei. Somente quanto aos primeiros  que se poder dizer que so insuscetveis de posse, mas no quanto aos segundos, porque a determinao da lei 
no pode ter a virtude de alterar a substncia da coisa, tornando-a inapta a qualquer ato de posse. Os bens, por exemplo, gravados com a clusula de inalienabilidade 
so, sem dvida, bens considerados como fora do comrcio e, no entretanto, esto e continuam a estar na posse de seu proprietrio ou de outrem que sobre eles tenha 
adquirido qualquer direito que lhes confira a posse, como, por exemplo, se forem alugados". Especificamente quanto aos bens de uso comum do povo, diz ele que "a 
regra  esta: a posse no  excluda seno para as coisas fora do comrcio, de sorte que a ao possessria no  repudiada e afastada seno na medida mesma desta 
exceo, vale dizer, to-somente enquanto entra em conflito e pe em dvida a destinao da propriedade pblica; nos limites em que  compatvel com essa destinao, 
a ao possessria tem cabimento". Se assim no fosse, no poderia o Estado defender os bens pblicos contra terceiros, utilizando esse procedimento. A extracomerciabilidade 
exclui a posse ad usucapionem (porque incompatvel com a inalienabilidade dos bens pblicos), porm admite a posse ad interdicta na medida em que seja necessria 
para proteger a pblica destinao dos bens. H de se atentar, no entanto, que o titular de uso privativo pode propor ao possessria contra terceiros; no cabe 
contra a Administrao quando esta usa legitimamente seu poder de extinguir o uso privativo por razes de interesse pblico. Mesmo contra terceiros, no cabe ao 
possessria, quando se tratar de uso precrio (sem prazo), revogvel ad nutum pela Administrao, porque isto conflitaria com a regra de artigo 497 do Cdigo Civil, 
em cujos termos "no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia". Sobre o assunto, confira-se, com maior desenvolvimento do tema, Maria Sylvia Zanella 
Di Pietro (1983:41-51).

16.7 FORMAO DO PATRIMNIO PBLICO Sob o ttulo de formao do patrimnio pblico sero analisadas as vrias formas de aquisio de bens pelo poder pblico apenas 
no que existe de especfico para a Administrao Pblica. Podem ser separadas, de um lado, aquelas que so regidas pelo direito privado, como compra, recebimento 
em doao, permuta, usucapio, acesso, herana; de outro lado,

as que so regidas pelo direito pblico, como desapropriao, requisio de coisas mveis consumveis, aquisio por fora de lei ou de processo judicial de execuo, 
investidura. A compra sujeita-se  licitao, conforme exigncia contida no artigo 37, XXI, da Constituio Federal, que ressalva, no entanto, os casos previstos 
em lei. A Constituio estadual repete a mesma norma no artigo 117 e, no artigo 121, determina que os rgos pblicos competentes publiquem, com periodicidade necessria, 
os preos mdios de mercado de bens e servios, os quais serviro de base para as licitaes realizadas pela administrao direta e indireta, inclusive fundaes 
institudas ou mantidas pelo Poder Pblico. A compra , em geral, utilizada para a aquisio de coisas mveis e semoventes, devendo obedecer s normas da Lei n 
8.666, de 21-6-93, que a define, no artigo 6, III, como "toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ou parceladamente". Os artigos 14 a 16 
exigem, especialmente, caracterizao do objeto, indicao dos recursos financeiros para seu pagamento, atendimento ao princpio da padronizao, registro de preos 
precedido de ampla pesquisa de mercado, condies de aquisio e pagamento semelhantes s do setor privado, subdiviso em tantas parcelas quantas necessrias para 
aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade, balizamento pelos preos praticados no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica. Exigem, 
ainda, publicao da relao de todas as compras feitas pela administrao direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificao do bem comprado, seu preo 
unitrio, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operao. O registro de preos est previsto no artigo 15,  1 a 4, realizando-se por 
meio de concorrncia e tendo validade pelo prazo mximo de um ato. O artigo 23, II, define os valores para fins de escolha da modalidade de licitao e o artigo 
24, II, estabelece o valor para fins de dispensa de licitao. O artigo 24, XII, XIV XV XVII, XVIII e XIX, com redao da Lei n- 8.883/94, prev outras hipteses 
de dispensa de licitao para compra de bens mveis. Havendo registro de preos, a Administrao pode comprar diretamente das empresas que participaram da concorrncia 
especfica para esse fim, mas, se preferir, poder realizar licitao pela modalidade escolhida com base no artigo 23, II. Quando a compra  feita para entrega e 
pagamento imediato, no gerando obrigaes futuras, ela no difere da compra regida pelo Cdigo Civil. Quando, porm, envolve entrega parcelada ou contnua,  denominada, 
doutrinariamente, de fornecimento, tendo a natureza de tpico contrato administrativo, com todas as caractersticas previstas na Lei n 8.666 (ver item 8.8.3). Para 
aquisio de imvel  muito rara a compra, j que a Administrao dispe do poder de desapropriar. Alm disso, ela , em regra, inadequada para atender s necessidades 
da Administrao, j que esta necessita escolher o imvel, pelo local e caractersticas, no podendo ficar na dependncia da concordncia do proprietrio; mesmo 
porque, como a aquisio fica sujeita  avaliao feita pelo prprio poder pblico, dificilmente o particular concorda em alienar pelo preo ofertado. A licitao 
para aquisio de bem imvel  exigida, sob a modalidade de concorrncia (art. 23,  3, da Lei n 8.666), porm  dispensvel quando se tratar de bem destinado 
ao servio pblico, cujas necessidades de instalao ou localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado segundo avaliao 
prvia (art. 24, X).

A Lei n 4.717, de 29-6-65, que dispe sobre ao popular, no artigo 4, V considera nula e, portanto, passvel dessa medida judicial, a compra e venda de bens mveis 
ou imveis, nos casos em que no cabvel concorrncia, quando: a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais; 
b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da operao; c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca 
da operao. Com relao ao recebimento de bens em doao, a Constituio paulista, no artigo 19, inciso IV exige autorizao legislativa para "o recebimento, pelo 
Estado, de doaes com encargo, no se considerando como tal a simples destinao especfica do bem". Somente se considera existente o encargo na hiptese em que 
a destinao a um fim especfico vem acompanhada de medida coercitiva, como a fixao de um prazo para o cumprimento do encargo, ou a previso expressa de revogao 
da liberalidade em caso de descumprimento do encargo. No que diz respeito  aquisio por herana, alm da possibilidade de o Estado receber bens por fora de testamento, 
ainda h a hiptese dos chamados bens vagos, que entram para o patrimnio pblico depois de cinco anos da declarao de vacncia da herana, nos termos do artigo 
1.594 do CC, com a redao dada pela Lei n 8.049, de 20-6-1990. Esses bens passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas 
circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situado em Territrio Federal. A aquisio de bens tambm pode decorrer da inveno disciplinada pelos 
artigos 603 a 606 do CC e que corresponde ao achado de coisas perdidas, chamadas bens do evento. Nos termos do artigo 606, decorridos seis meses do aviso  autoridade, 
no se apresentando ningum que mostre domnio sobre a coisa, ser esta vendida em hasta pblica, e, deduzidas do preo as despesas, mais a recompensa do invento, 
pertencer o remanescente ao Estado, ou ao Distrito Federal, se nas respectivas circunscries se deparou o objeto perdido, ou  Unio, se foi achado em territrio 
ainda no constitudo em Estado. Quanto  desapropriao e requisio, o tema foi tratado no Captulo 6, ao qual remetemos o leitor. No que diz respeito  aquisio 
por fora de lei, existem vrios exemplos no direito brasileiro, bastando citar os seguintes: a Constituio de 1891 transferiu para os Estados a maior parte das 
terras devolutas, deixando para a Unio apenas as indispensveis para a defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e estradas de ferro federais. 
O Estado de So Paulo transferiu parte delas para os Municpios por meio de sua lei orgnica. Agora a Constituio de 1988 faz reverter para o patrimnio da Unio 
parte das terras devolutas estaduais e municipais, consideradas indispensveis  proteo ambiental (art. 20, II). A Lei Federal n 6.766, de 19-12-79, que dispe 
sobre o parcelamento do solo urbano, determina a integrao, no domnio municipal, desde a data do seu registro no cartrio competente, das vias e praas, espaos 
livres e reas destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos, constantes do projeto e do memorial descritivo.

16.8 BENS PBLICOS EM ESPCIE 16.8.1 Direito positivo A especificao dos bens pblicos, no direito brasileiro, encontra-se em legislao esparsa. A Constituio 
federal indica, no artigo 20, os bens da Unio e, no artigo 26 os do Estado. Por sua vez, o Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, enumera os bens imveis da Unio. O 
Cdigo de guas (Decreto n 24.643, de 10-7-34) classifica as guas pblicas em de uso comum e dominicais (art.1). O Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 30-11-64) 
contm normas sobre as terras pblicas situadas na zona rural. E ainda se encontram subsdios sobre bens pblicos no Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio, aprovado 
pelo Decreto n 4.536, de 28-1-22, alm do Cdigo Florestal, Cdigo de Minas, Cdigo de guas Minerais etc. Mais recentemente saiu a Medida Provisria n 1.567, 
de 14-2-97, estabelecendo normas sobre bens pblicos. Sero a seguir analisadas algumas das modalidades de bens pblicos sujeitos a normas especficas. 16.8.2 Terrenos 
reservados Os terrenos reservados surgiram com a Lei n 1.507, de 26-9-1867, cujo artigo 39 estabelece: "fica reservada para a servido pblica nas margens dos rios 
navegveis e de que se fazem os navegveis, fora do alcance das mars salvas as concesses legtimas feitas at a data da publicao da presente lei, a zona de sete 
braas contadas do ponto mdio das enchentes ordinrias para o interior e o Governo autorizado para conced-la em lotes razoveis na forma das disposies sobre 
os terrenos da marinha". Ficaram com essa denominao porque foram reservados para servido pblica de trnsito, conforme se constata pela redao do dispositivo. 
O Decreto n 4.105, de 22-2-1868, referiu-se a essa servido, definindo, no artigo 1,  2, os terrenos reservados para a servido pblica nas margens dos rios 
navegveis e de que se fazem os navegveis "como todos os que, banhados pelas guas dos ditos rios, fora do alcance das mars, vo at a distncia de sete braas 
craveiras (15,4 metros) para a parte da terra, contadas desde o ponto mdio das enchentes ordinrias". Hoje o conceito consta do artigo 14 do Cdigo de guas (Decreto 
n. 24.643, de 10-734); "terrenos reservados so os que, banhados pelas correntes navegveis, fora do alcance das mars, vo at a distncia de 15 metros para a 
parte da terra, contados desde o ponto mdio das enchentes ordinrias". ponto mdio das enchentes ordinrias foi o medido em 1831, conforme critrio fixado pelo 
Decreto n 4.105, de 1868. A expresso "fora do alcance das mars"  importante para distinguir os terrenos reservados dos terrenos de marinha; se o terreno marginal 
ao rio estiver sob influncia

das mars, ele entra no conceito de terreno de marinha dado pelo artigo 13 do Cdigo de guas. Muita controvrsia existe quando  propriedade desses bens (cf. Di 
Pietro,1978:117128). O Cdigo de guas estabelece, no artigo 31, que "pertencem aos Estados os terrenos reservados s margens das correntes e lagos navegveis se, 
por algum ttulo, no forem do domnio federal, municipal ou particular". E, no pargrafo nico, determina que esse domnio sofrer idnticas limitaes s de que 
trata o artigo 29, ou seja, a servido pblica para aproveitamento industrial das guas e da energia hidrulica, bem como para utilizao da navegao do rio. Quanto 
 natureza desses bens, o artigo 11 do mesmo Cdigo determina que so pblicos dominicais, se no estiverem destinados ao uso comum, ou por qualquer ttulo legtimo 
no pertencerem ao domnio particular, os terrenos de marinha e os terrenos reservados nas margens dos rios de uso comum, bem como dos canais, lagos e lagoas da 
mesma espcie. Nos termos do  1 do mesmo dispositivo, "os terrenos em causa sero concedidos na forma da legislao especial sobre a matria". Dos dispositivos 
transcritos infere-se que: l. os terrenos reservados so de propriedade dos Estados, salvo se, por algum ttulo legtimo, forem do domnio federal, municipal ou 
particular; 2. as margens dos rios navegveis, objeto de concesso pelo poder pblico, so de propriedade particular; esto oneradas com a servido pblica instituda 
pelo artigo 39 da Lei n 1.507, de 26-9-1867, salvo se a concesso foi feita antes da entrada em vigor dessa lei. O artigo 8 da Constituio de So Paulo, que inclui 
entre os bens do Estado os terrenos reservados s margens dos rios e lagos do seu domnio, tem que ser interpretado com essa ressalva, pois, caso contrrio, estaria 
fazendo reverter para o patrimnio pblico bens da propriedade de terceiros, sem a devida indenizao. Quanto s margens dos rios no navegveis, esto oneradas, 
em uma faixa de 10 metros, com servido de trnsito, em benefcio dos agentes da administrao em execuo de servios (art.12 do Cdigo de guas). Na jurisprudncia, 
ficou assentado, pela Smula n 479, do STF, que "as margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas 
de indenizao". A smula indica, como referncia, os acrdos proferidos nos Recursos Extraordinrios ns 10.042, de 29-4-46, 59.737, de 24-9-68, e 63.206, de 1-3-68. 
Em todos esses julgados parte o STF do pressuposto de que, na tradio do nosso direito, os terrenos marginais sempre foram do domnio pblico, de modo que o nico 
ttulo hbil para a sua transferncia para o domnio privado  a concesso pelo poder pblico. Qualquer outro ttulo seria inbil para esse fim. Partindo do pressuposto 
de que, quando da descoberta do Brasil, todos os bens eram pblicos, do domnio da coroa, e que os mesmos foram passando para o domnio privado mediante concesses, 
vendas e doaes, a concluso lgica  a de que os nicos ttulos que legitimavam a propriedade de particulares sobre os terrenos reservados seriam aqueles filiados 
a aquisies feitas pelo poder pblico, conforme demonstrou

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (in RDA 6/24-40), com base nas leis imperiais e na doutrina. A Smula n 479 refere-se a julgados em que os pretensos proprietrios 
dos imveis apresentavam ttulos de aquisio no emanados do poder pblico e, por isso mesmo, considerados bens pblicos insuscetveis de desapropriao. No entanto, 
nos casos em que os ttulos so legtimos, porque representados por concesso feita pelo poder pblico, a referida smula no tem aplicao, de modo que, se o bem 
for desapropriado, a indenizao dever abranger a faixa correspondente aos chamados terrenos reservados, que estavam no domnio til do particular. No assiste 
razo a Hely Lopes Meirelles (1995:466) quando diz que os terrenos reservados so terras particulares, apenas oneradas com servido pblica ou administrativa. Os 
terrenos reservados podem ser bens pblicos ou bens particulares. H uma presuno em favor da propriedade pblica, devido  prpria histria das terras no Brasil: 
todas pertenciam  coroa. Essa presuno se desfaz nos casos concretos em que particulares demonstrem que receberam essas terras por concesso (aforamento) do poder 
pblico. Nesse caso, sero bens particulares: se a concesso foi feita antes da Lei n 1.507, de 1867, tais terrenos estaro livres de servido; se a concesso foi 
feita posteriormente, estaro onerados com a servido de trnsito instituda por essa lei, visando ao aproveitamento industrial das guas e de energia hidrulica, 
bem como utilizao da navegao do rio (cf. Di Pietro,1978:117-128). Uma parte dos terrenos reservados, chamada terrenos marginais,  de propriedade da Unio, por 
fora do artigo 1, b e c, do Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46; de acordo com esse dispositivo, incluem-se entre os bens imveis da Unio: a) os terrenos marginais 
dos rios navegveis, em Territrios Federais se, por qualquer ttulo legtimo, no pertencerem a particular; b) os terrenos marginais de rios e ilhas nestes situadas, 
na faixa da fronteira do territrio nacional e nas zonas onde se faa sentir a influncia das mars. E o artigo 4 define os terrenos marginais como os que, banhados 
pelas correntes navegveis, fora do alcance das mars, vo at a distncia de 15 metros medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha mdia 
das enchentes ordinrias. O conceito  idntico ao de terreno reservado, contido no artigo 14 do Cdigo de guas, j transcrito, do que se deduz que as expresses 
so sinnimas. Combinando-se as disposies dos artigos 11 e 31 do Cdigo de guas e 1 e 4 do Decreto-lei n 9.760, os terrenos reservados pertencem, em regra, 
aos Estados, salvo os terrenos marginais que se situam nos Territrios Federais e na faixa de fronteira (que pertencem  Unio) e os que se encontram em poder dos 
particulares, por ttulo legtimo (aforamento). A Constituio, no artigo 20, III, inclui os terrenos marginais no domnio da Unio; entende-se que a referncia 
abrange aqueles mencionados como tais pelo artigo 1, b e c, do Decreto-lei n 9.760.

16.8.3

Terrenos de marinha e seus acrescidos

Terrenos de marinha so os que, banhados pelas guas do mar ou dos rios navegveis, vo at a distncia de 15 braas craveiras (33 metros), para a parte da terra, 
contadas desde o ponto em que chega o preamar mdio (art.13 do Cdigo de guas). Nos termos do mesmo dispositivo, esse ponto refere-se ao estado do lugar no tempo 
da execuo do artigo 15,  4, da Lei de 15-11-1831. Embora os conceitos faam referncia s margens dos rios navegveis, elas somente so includas no conceito 
de terreno de marinha se forem atingidas pela influncia das mars, porque, em regra, as margens dos rios entram no conceito de terrenos reservados. Muita controvrsia 
j se lavrou sobre qual a pessoa jurdica a que pertencem os terrenos de marinha. Hoje a Constituio os inclui entre os bens da Unio (art. 20, VII). Tm a natureza 
de bens dominicais, uma vez que podem ser objeto de explorao pelo poder pblico, para obteno de renda. Sua utilizao pelo particular se faz sob regime de aforamento 
ou enfiteuse, pelo qual fica a Unio com o domnio direto e transfere ao enfiteuta o domnio til, mediante pagamento de importncia anual, denominada foro ou penso. 
A matria est regulamentada pelo Decreto-lei n 9.760 e alteraes posteriores. A Constituio de 1988 revela a inteno de extinguir a enfiteuse, no artigo 49 
das Disposies Transitrias; o dispositivo faculta aos foreiros, no caso de sua extino, a remio dos aforamentos mediante aquisio do domnio direto; porm, 
determina que o mesmo instituto continuar a ser adotado nos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurana, a partir da orla martima. Note-se 
que a Constituio, nos dois dispositivos citados, faz meno aos terrenos de marinha e seus acrescidos, que tambm pertencem  Unio. Os terrenos acrescidos so 
definidos pelo artigo 3 do Decreto-lei n 9.760 como "os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagos, em seguimento 
aos terrenos de marinha". Os terrenos acrescidos, como se verifica por esse dispositivo, tanto se formam para o lado do mar, em acrscimo aos terrenos de marinha, 
como para o lado do rio, em acrscimo aos terrenos reservados. Os primeiros pertencem  Unio (art. 20, VII, da Constituio). Os segundos podem pertencer ao particular 
ou constituir patrimnio pblico. Pelo artigo 538 do CC, os acrscimos formados por depsitos e aterros naturais ou pelo desvio das guas, ainda que estes sejam 
navegveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais". Porm, esse dispositivo foi alterado pelo Cdigo de guas, que faz a seguinte distino, nos artigos 16, 
 2 , e 17: os acrscimos que se formarem nas guas pblicas dominicais so pblicos dominicais se no estiverem destinados ao uso comum ou se por algum ttulo 
legtimo no forem do domnio particular; e os acrscimos formados s margens das correntes comuns ou das correntes pblicas de uso comum pertencem aos proprietrios 
ribeirinhos. Os terrenos acrescidos so formados por aluvio ou artificialmente; o artigo 16 do Cdigo de guas define aluvio como "os acrscimos que sucessiva 
e imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das correntes, aqum do ponto a que chega o preamar mdio, ou do ponto mdio das enchentes ordinrias, bem 
como a parte do lveo que se descobrir pelo afastamento das guas". Conforme ensina Antnio de Pdua Nunes (1980, v.1:66), o dispositivo permite distinguir entre 
a aluvio prpria, resultante dos acrscimos, e a aluvio imprpria, decorrente do afastamento das guas.

16.8.4 Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios Pelo artigo 20, XI, da Constituio, so bens da Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. O artigo 
231,  1, define como tal as terras habitadas pelos ndios em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis  preservao 
dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias  sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Segundo Jos Afonso 
da Silva (1989:716), a expresso "terras tradicionalmente ocupadas" no revela uma relao temporal; "no se trata de posse ou prescrio imemorial, como se a ocupao 
indgena nesta se legitimasse, e dela se originassem os direitos dos ndios sobre as terras por eles ocupadas, porque isso, alm do mais,  incompatvel com o reconhecimento 
constitucional dos direitos originrios sobre elas". Para o autor, "o tradicionalmente refere-se ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras 
e ao modo tradicional de produo, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, j que h comunidades mais estveis, outras menos estveis, 
e as que tm espaos mais amplos em que se deslocam etc." Os direitos que a Constituio assegura aos ndios sobre as terras so a posse permanente e o usufruto 
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231,  2). A posse no  a de que trata o Cdigo Civil; "no  a posse como simples 
poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem nimo de t-la como prpria. , em substncia, aquela possessio ab origine que, no incio, para os 
romanos, estava na conscincia do antigo povo, e era no a relao material do homem com a coisa, mas um poder, um senhorio" (c Jos Afonso da Silva,1989 : 718). 
Embora a Constituio assegure aos ndios o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras por eles ocupadas, o  3 do artigo 
231 permite que, mediante autorizao do Congresso Nacional e ouvidas as comunidades afetadas, seja feito o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais 
energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, assegurada aos ndios participao nos resultados da lavra, por forma a ser disciplinada em lei. As terras 
indgenas so bens pblicos de uso especial; embora no se enquadrem no conceito do artigo 66, II, do CC, a sua afetao e a sua inalienabilidade e indisponibilidade, 
bem como a imprescritibilidade dos direitos a elas relativos, conforme previsto no  4 do artigo 231, permite inclu-las nessa categoria de bens. Os ndios so 
partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses (art. 232), mas cabe  Unio demarcar as terras, proteger e fazer respeitar todos 
os seus bens (art. 231). 6.8.5 Terras devolutas 16.8.5.1 EVOLUO DA PROPRIEDADE RURAL NO BRASIL Segundo Igor Tenrio (1984:25), a histria da propriedade rural, 
no Brasil, compreende quatro fases: a de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n 601, de 18-9-1850) e a que tem por marco a instaurao 
da Repblica, com a Constituio de 1891.

No incio, todas as terras existentes no Brasil eram pblicas e pertencentes a Portugal. A primeira medida adotada com vistas  colonizao foi a diviso das terras 
em capitanias hereditrias, incluindo entre os direitos outorgados aos donatrios o de distribuir sesmarias, assim consideradas as glebas de terras pblicas que 
eram concedidas aos particulares interessados em cultiv-las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos; a concesso de sesmarias, feita sob regime 
enfitutico, gerou os grandes latifndios, em sua maior parte inexplorados, no produzindo, portanto, os resultados que se pretendia. Em 1822, pouco antes da Independncia, 
foi suspensa a concesso de sesmarias, iniciando-se a segunda fase, de ocupao; como no havia legislao disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam posse 
e comeavam a cultiv-las; a partir de ento, a morada habitual e o cultivo da terra passaram a ser considerados fatores essenciais  legitimidade da posse. Desse 
modo, enquanto o regime de sesmarias favoreceu os grandes proprietrios, que acabavam por no cultivar adequadamente a terra, o perodo de ocupao beneficiou o 
pequeno colono que, fazendo da terra sua morada habitual, cultivava-a com o prprio trabalho e o de sua famlia. Com o intuito de regularizar a situao das terras 
pblicas, evitar abusos no apossamento e legitimar as ocupaes, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil - a Lei n 601, de 18-9-1850. A principal inteno 
que decorria da lei era a de legitimar as posses que apresentassem os requisitos da morada habitual e cultivo da terra (art. 5). Mesmo com relao s sesmarias 
concedidas irregularmente, podiam ser revalidadas desde que apresentassem os mesmos requisitos da cultura efetiva e morada habitual. A lei proibiu o apossamento 
de novas terras (art. 2) e "as aquisies de terras devolutas por outro ttulo que no seja o de compra", salvo nas zonas de fronteira com outros pases, em uma 
zona de dez lguas, local onde seriam possveis as doaes (art. 1). O artigo 3 dessa lei define como terras devolutas: " 1 as que no se acharem aplicadas a 
algum uso pblico nacional, provincial os municipal;  2 as que no se acharem no domnio particular por qualquer ttulo legtimo, nem forem havidas por sesmarias 
e outras concesses do Governo Geral ou Provincial, no incursas em comisso por falta de cumprimento das condies de medio, confirmao e cultura;  3 as que 
no se acharem dadas por sesmarias, ou outras concesses do Governo, que, apesar de incursas em comisso, forem revalidadas por esta lei;  4 as que no se acharem 
ocupadas por posses que, apesar de no se fundarem em ttulo legal, foram legitimadas por esta lei." Vale dizer que, pelo conceito legal, terras devolutas eram terras 
vagas, abandonadas, no utilizadas quer pelo poder pblico quer por particulares. Essa concepo corresponde ao sentido etimolgico do vocbulo "devoluto": devolvido, 
vazio, desocupado. Excluam-se do conceito de terras devolutas: as utilizadas pelo poder pblico, as que fossem objeto de sesmarias legtimas ou mesmo de sesmarias 
ilegtimas, porm revalidveis, e as que fossem objeto de posse (morada e cultivo). As demais eram consideradas devolutas. No se pode dizer que fossem terras sem 
dono, porque pertenciam ao patrimnio pblico, que poderia vend-las ou do-las (art. 1).

J com essa lei teve origem o processo de discriminao de terras devolutas; o artigo 10 determinava que o Governo adotasse o modo prtico de extremar o domnio 
pblico do particular. A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constituio de 1891, que reservou para a Unio a poro de terras indispensvel 
 defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e estradas de ferro federais; transferiu as demais aos Estados. O Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, 
define as terras devolutas federais em seu artigo 5: "so devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo 
prprias nem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado: a) por fora da Lei n 601, de 18-9-1850, Decreto 
n 1.318, de 30-1-1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais; b) em virtude de alienao, concesso ou reconhecimento por parte da Unio ou dos 
Estados; c) em virtude de lei ou concesso emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou conveno 
de limites; d) em virtude de sentena judicial com fora de coisa julgada; e) por se acharem em posse contnua e incontestada com justo ttulo e boa-f, por termo 
superior a 20 anos; f) por se acharem em posse pacfica e ininterrupta, por 30 anos, independentemente de justo ttulo e boa-f; g) por fora de sentena declaratria 
nos termos do artigo 148 da Constituio Federal, de 10-11-1937". Note-se que esse decreto foi promulgado na vigncia da Constituio de 1937, que previa o usucapio 
pro labore; da a referncia  "sentena declaratria nos termos do artigo 148 da Constituio de 1937". Aumentou, consideravelmente, o rol das terras pertencentes 
a particulares, j que se reconheceram como legtimas todas as hipteses de transferncia mencionadas nesse dispositivo. Mas o conceito de terras devolutas continuou 
sendo residual: so assim consideradas aquelas que no esto destinadas a qualquer uso pblico nem incorporadas ao domnio privado.

16.8.5.2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA As terras devolutas constituem uma das espcies do gnero terras pblicas, ao lado de tantas outras, como terrenos reservados, 
terrenos de Marinha, terras dos ndios, ilhas etc. Elas integram a categoria de bens dominicais, precisamente pelo fato de no terem qualquer destinao pblica. 
Isto significa que elas so disponveis. Contudo, o artigo 225,  5, da Constituio de 1988, trouxe uma inovao, ao estabelecer que "so indisponveis as terras 
devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias  proteo dos ecossistemas naturais.

Dois aspectos merecem realce nesse dispositivo: primeiro, o fato de dar a esses bens o carter de indisponibilidade, colocando-os sob regime jurdico idntico ao 
dos bens de uso comum do povo e de uso especial: segundo, o fato de mencionar, como coisas distintas, as terras devolutas e as terras arrecadadas pelos Estados por 
aes discriminatrias; d a impresso de que as que somente so terras devolutas no foram ainda objeto de ao discriminatria. O que parece evidente  que o constituinte 
quis deixar claro que todas elas, mesmo que no arrecadadas por aquele processo, so indisponveis. Isto no significa que as terras devolutas deixem de s-lo depois 
de "arrecadadas". Elas continuam como tais enquanto no forem destinadas a algum uso pblico, passando a integrar a categoria de bem de uso especial. Continua vlido 
o conceito residual de terras devolutas como sendo todas as terras existentes no territrio brasileiro, que no se incorporaram legitimamente ao domnio particular, 
bem como as j incorporadas ao patrimnio pblico, porm no afetadas a qualquer uso pblico. A primeira parte do conceito abrange as terras que ainda no foram 
objeto de processo discriminatrio; corresponde ao sentido originrio da expresso, ligado ao sentido etimolgico de devoluto: vago, sem dono. A segunda parte compreende 
as terras que j foram incorporadas ao patrimnio pblico. O problema concernente ao conceito de terras devolutas e  sua abrangncia  da maior relevncia em matria 
de usucapio. Ressalvado o perodo anterior ao Cdigo Civil e alguns perodos em que se admitiu o usucapio por labore (Constituies de 1934,1937 e 1946) e o usucapio 
especial (Lei n 6.969, de 10-12-71), a regra, no direito brasileiro, tem sido a de proibio de usucapio de bens pblicos, hoje acolhida, sem excees de qualquer 
espcie, na Constituio de 1988 (arts. 183,  3, e 191, pargrafo nico). Com relao s terras j incorporadas ao patrimnio pblico, no h dvida quanto  impossibilidade 
de usucapio. Quanto s demais  que surgem controvrsias na jurisprudncia, at mesmo no mbito do STE Em alguns acrdos prevaleceu a tese de que existe uma presuno 
em favor da propriedade pblica, cabendo ao interessado provar que a terra era do domnio particular; em outros, adotou-se o entendimento oposto, no sentido de que 
cabe ao poder pblico fazer a prova de que se trata de terra devoluta, no sendo a simples ausncia de transcrio imobiliria em nome de terceiros suficiente para 
essa finalidade (cf. Tenrio,1984: 54-56). A primeira tese nos parece juridicamente a mais correta, embora a segunda favorea o acesso do particular s terras pblicas. 
H que se ter em vista que as terras devolutas sempre foram definidas de forma residual, ou seja, por excluso: so devolutas porque no entraram legitimamente no 
domnio particular ou porque no tm qualquer destinao pblica. E existe, indubitavelmente, uma presuno em favor da propriedade pblica, graas  origem das 
terras no Brasil: todas elas eram do patrimnio pblico; de modo que, ou os particulares as adquiriram mediante concesso, doao, venda, legitimao de posse ou 
usucapio (no perodo permitido), ou elas realmente tm que ser consideradas pblicas e insuscetveis de usucapio. Trata-se de presuno juris tantum, cabendo ao 
interessado em adquiri-la por usucapio provar que a terra no  devoluta, porque adquirida por particular por meio de ttulo legtimo. O Estado nada tem que provar, 
mesmo porque no h meios de prova hbeis para demonstrar que a terra no  de particular, a no ser por meio da ao discriminatria.

 irrepreensvel o voto do Ministro Rodrigues Alckmin no Recurso Extraordinrio n 72.020, de So Paulo: "no cabe ao estado provar que determinada gleba  devoluta: 
cabe a quem a afirma no domnio particular o nus da prova..." Na ementa est dito que "terras devolutas se conceituam por excluso: so devolutas as terras que 
nunca entraram, legitimamente, no domnio particular". 16. 8. 5. 3 TITULARIDADE

As terras devolutas, quanto  titularidade, passaram por diferentes fases: no perodo colonial, pertenciam a Portugal; na poca imperial, pertenciam  Coroa; com 
a proclamao da Repblica, a Constituio de 1891 transferiu-as para o Estado, reservando para a Unio apenas as indispensveis para a defesa das fronteiras, fortificaes, 
construes militares e estradas de ferro federais (art. 34). Tambm a Constituio de 1946 incluiu entre os bens da Unio aquela mesma poro de terras devolutas 
(art. 4, I). A Constituio de 1967, com a Emenda n l, de 17-10-69, reservou para a Unio "a poro de terras devolutas indispensvel  segurana e ao desenvolvimento 
nacionais" (art. 4, I). A Constituio de 1988, no artigo 20, inciso II, inclui entre os bens da Unio "as terras devolutas indispensveis  defesa das fronteiras, 
das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e  preservao ambiental, definidas em lei". De um lado, houve uma definio mais restritiva, 
pois, ao invs de falar em termos genricos e imprecisos, em segurana e desenvolvimento, j diz, usando o mesmo critrio da Constituio de 1891, que necessrias 
a esses fins so apenas aquelas expressamente mencionadas. Porm, de outro lado, houve uma ampliao, ao incluir entre os bens da Unio as terras indispensveis 
 preservao ambiental. Parece que, com relao a esses bens por ltimo mencionados, houve uma reverso, ao domnio pblico federal, de terras devolutas antes pertencentes 
aos Estados. Caber  lei definir quais sejam esses bens; a eles  que se aplica o artigo 225,  5, da Constituio. No Estado de So Paulo, parte das terras devolutas 
que lhe foram transferidas pela Constituio de 1891 passou para os Municpios. A Lei de Organizao Municipal (Lei n 16, de 13-11-1891) concedeu s municipalidades, 
para a formao de cidades, vilas e povoados, "as terras devolutas adjacentes s povoaes de mais de mil almas em raio de crculo de seis quilmetros a partir da 
praa central" (cf. Hely Lopes Meirelles,1989:455). Em 1945, pelo Decreto n 14.916, de 6-8-45, esse raio foi aumentado para 12 km no Municpio da Capital e 8 km 
nos demais. Pelo Decreto-lei Complementar n 9, de 31-12-69 (Lei Orgnica dos Municpios), acrescentou-se ao patrimnio municipal a poro de terras devolutas situadas 
no raio de 6 km dos seus distritos (art. 60, pargrafo nico). A atual Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, de 4-4-90, no artigo 110,  1, determina que "pertencem 
ao patrimnio municipal as terras devolutas que se localizem dentro do seus limites", o que tem que ser interpretado em consonncia com as normas citadas, da Constituio 
Federal e rejeitando as que forem do patrimnio do Estado de So Paulo.

16.8.5.4 PROCESSO DE DISCRIMINAO A matria concernente ao processo de discriminao de terras devolutas foi disciplinada pelo Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, 
que previu uma fase administrativa e uma fase judicial. A Lei n 3.081, de 22-12-56, previu apenas o processo judicial de discriminao; posteriormente, o Estatuto 
da Terra (Lei n 4.504, de 30-11-64) restabeleceu a instncia administrativa, regida pelo Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46, com referncia aos bens da Unio. Hoje 
a matria est disciplinada pela Lei n 6.383, de 712-76, que prev tambm o processo administrativo e o processo judicial. Essa lei aplica-se, no que couber, s 
terras devolutas estaduais, conforme determina o artigo 27. O objetivo do processo discriminatrio  separar as terras pblicas das particulares, mediante verificao 
da legitimidade dos ttulos de domnio particulares, apurando, por excluso, as terras do domnio pblico. Desde a Lei n 601, de 1850, a inteno, ao criar-se o 
procedimento de discriminao de terras devolutas, sempre foi a de legitimar as posses que apresentassem os requisitos da cultura efetiva e morada habitual. Por 
essa razo, uma vez concludo o processo de discriminao, o poder pblico faz a legitimao de posse em benefcio daqueles que preencham os requisitos legais previstos 
no artigo 29 da Lei n 6.383, entregando o ttulo de domnio em favor do posseiro. Tanto o processo administrativo de discriminao como o judicial compreendem uma 
fase de chamamento dos interessados e uma fase de demarcao. Na primeira fase da instncia administrativa  feito o chamamento, por edital, de todos os interessados 
em reas situadas em permetro previamente descrito, para que apresentem os seus ttulos de domnio, documentos, informaes e, se for o caso, testemunhas. Encerrado 
o prazo, o poder pblico dever pronunciar-se sobre os elementos apresentados pelos interessados; em relao s reas que ensejarem dvidas quanto  legitimidade 
do ttulo, ser proposta ao judicial; com referncia aos ttulos legtimos, ser lavrado o termo cabvel. Depois disso, inicia-se a segunda fase, de demarcao, 
na qual sero delimitadas, com auxlio de peritos, as terras consideradas devolutas, as que foram consideradas do domnio particular (tanto as j registradas como 
as reconhecidas nesse processo), as terras que possam ser objeto de legitimao de posse (pela presena dos requisitos da cultura efetiva e morada habitual) e as 
terras cujos ttulos suscitarem dvidas. Concludo o processo, sero registradas, como bens pblicos, as terras devolutas discriminadas. O processo judicial, conforme 
artigo 19 da Lei n 6.383,  instaurado quando o processo administrativo for dispensado ou interrompido por presumida ineficcia; contra aqueles que no atenderam 
ao chamamento; e quando ocorrer o atentado a que se refere o artigo 25: alterao, depois de iniciado o processo administrativo, das divisas da rea discriminada, 
a derrubada da cobertura vegetal, a construo de cercas e transferncias de benfeitorias a qualquer ttulo, sem consentimento do poder pblico. O processo judicial 
segue o rito sumarssimo (art. 20) e tem carter preferencial e prejudicial em relao s aes em andamento, referentes a domnio ou posse de imveis, no todo ou 
em parte, na rea discriminada, determinando o imediato deslocamento da competncia para a Justia federal (quando se tratar de terras da Unio). No processo judicial, 
tambm h uma fase de chamamento, em que se faz a

citao por edital (art. 20,  2). Pela sentena, o juiz define quais os ttulos legtimos apresentados pelos interessados; por excluso, definem-se as terras devolutas. 
Da sentena que faz a discriminao cabe apelao com efeito devolutivo; com isto, inicia-se a demarcao, ainda que em execuo provisria da sentena, que vale 
para efeitos de registro, como ttulo de propriedade (art. 22).

16.8.6

Faixa de fronteira

 designada como faixa de fronteira a rea de 150 km de largura, paralela  linha divisria terrestre do territrio nacional, considerada indispensvel  segurana 
nacional. A faixa de fronteira  prevista desde a Lei n 601, de 1850, cujo art. 1 fixava uma largura de dez lguas. Essa faixa foi fixada depois em 100 km (Decreto 
n 24.643, de 10-7-34, art. 29, I, c); depois passou a ser de 150 km (Decreto-lei n 852, de 11-11-38, art. 2, V); atualmente,  mantida essa largura pela Lei n 
6.634, de 2-5-79. Desde a Constituio de 1891 foi definida como pertencente  Unio a poro do territrio indispensvel  defesa das fronteiras. Pela Constituio 
atual, so bens da Unio as terras devolutas indispensveis  defesa das fronteiras (art. 20, II). Isto no quer dizer que todas as terras situadas na faixa de fronteira 
sejam pblicas e de propriedade da Unio; a Constituio faz referncia s terras devolutas. Existem terras particulares nessa faixa, que ficam sujeitas a uma srie 
de restries estabelecidas em lei, em benefcio da segurana nacional. O artigo 91,  1, III, da Constituio d ao Conselho de Defesa Nacional competncia para 
"propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis  segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa 
de fronteira e nas relacionadas com a preservao e explorao dos recursos naturais de qualquer tipo". Alm disso, o artigo 20,  2, determina que a faixa de 150 
km de largura, ao longo das fronteiras,  considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. As restries 
ao uso e alienao das reas situadas na faixa de fronteira so as estabelecidas na Lei n 6.634, de 2-5-79.

16.8.7

Ilhas

De acordo com o artigo 20, IV da Constituio, so bens da Unio as ilhas fluviais e lacustres situadas nas zonas limtrofes com outros pases, bem como as ilhas 
ocenicas e as costeiras que no estiverem no domnio dos Estados (art. 26, II). Pertencem aos Estados as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no 
seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros (art. 26, II); o dispositivo deixa implcita a possibilidade de algumas reas, nessas 
ilhas, pertencerem a particulares. Alm disso, pertencem tambm aos Estados "as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes  Unio" (art. 26, III); ou seja, ficam 
excludas do domnio dos Estados as ilhas situadas nas zonas limtrofes com outros pases.

Ao falar em ilhas fluviais e lacustres, quer-nos parecer que a Constituio somente se refere quelas que se formam nas guas pblicas; as situadas em guas particulares 
a estes pertencem, conforme artigo 23 do Cdigo de guas. As ilhas pblicas podem constituir bens dominicais ou de uso comum do povo, conforme estabelece o artigo 
25 do Cdigo de guas. 16.8.8 guas pblicas

O Cdigo de guas classifica as guas em quatro categorias: a) guas pblicas; b) guas comuns; c) guas particulares; d) guas comuns de todos. As guas pblicas, 
por sua vez, podem ser de uso comum ou dominicais (art. l). O artigo 2 indica as guas pblicas de uso comum: a) os mares territoriais, nos mesmos includos os 
golfos, baas, enseadas e portos; b) as correntes, canais, lagos e lagoas navegveis ou flutuveis; c) as correntes de que se faam estas guas; d) as fontes e reservatrios 
pblicos; e) as nascentes quando forem de tal modo considerveis que os mesmos influam na navegabilidade ou flutuabilidade. So tambm guas pblicas de uso comum 
todas as situadas em zonas periodicamente assoladas pelas secas, nos termos e de acordo com a legislao especial sobre a matria (art. 5 do Cdigo). Cretella Jnior 
(1984:203), citando Sayagus Laso, define mar territorial como "a zona do mar contgua  costa sobre a qual os Estados ribeirinhos exercem soberania". Integra-se 
no domnio da Unio (art. 20, VI, da Constituio) e est fixado numa faixa de doze milhas martimas de largura, conforme artigo 1 da Lei n 8.167, de 4-1-93 (v 
item 15.4.3). Com relao s demais guas pblicas mencionadas no artigo 2, o critrio de definio  sempre o de navegabilidade ou flutuabilidade. De acordo com 
o artigo 6 do Decretolei n 2.281, de 5-6-1940,  navegvel "o curso d'gua no qual, plenissimo flumine, isto , coberto todo o lveo, seja possvel a navegao 
por embarcaes de qualquer natureza, inclusive jangadas, num trecho no inferior  sua largura; para os mesmos efeitos,  navegvel o lago ou lagoa que, em guas 
mdias, permita a navegao, em iguais condies, num trecho qualquer de sua superfcie". E flutuvel  "o curso em que, em guas mdias, seja possvel o transporte 
de achas de lenha, por flutuao, num trecho de comprimento igual ou superior a cinqenta vezes a largura mdia do curso no trecho" (art. 6, pargrafo nico, do 
Decreto-lei n 2.281, de 1940). guas pblicas dominicais so "todas as guas situadas em terrenos que tambm o sejam, quando as mesmas no forem do domnio pblico 
de uso comum, ou no forem comuns" (art. 6 do Cdigo de guas).

guas comuns so as correntes no navegveis ou flutuveis e de que essas no se faam (art. 7 do Cdigo de guas). guas particulares definem-se por excluso: 
so as situadas em terrenos particulares, desde que no estejam classificadas entre as guas comuns de todos, as guas pblicas ou as comuns (art. 8 do Cdigo de 
guas). Quanto ao domnio das guas pblicas, a Constituio, no art. 20, inclui entre os bens da Unio, "lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de 
seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrios estrangeiros ou deles provenham, bem como os terrenos 
marginais e as praias fluviais (inciso III) ; e o mar territorial (inciso VI)". Aos Estados pertencem "as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes 
e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio" (art. 26, I, da Constituio). Nada diz a Constituio sobre rios pertencentes 
aos Municpios, ficando revogado o artigo 29 do Cdigo de guas na parte em que a eles atribua as guas situadas "em seus territrios, respeitadas as restries 
que possam ser impostas pela legislao dos Estados". A competncia para legislar sobre guas foi reservada privativamente  Unio pelo artigo 22, IV da Constituio; 
alm disso, a ela foi dada a atribuio de "instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso" 
(art. 21, XIX). Isto, contudo, no impede os Estados de estabelecerem normas sobre o policiamento de suas guas, visando a sua proteo, pois o artigo 24, inciso 
VI, da Constituio lhes defere competncia concorrente com a Unio para legislar sobre "florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e 
dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio". Por isso mesmo, no ferem a Constituio Federal as normas da Constituio paulista referentes 
a recursos hdricos, contidas nos artigos 205 a 213, e que visam, em sntese, o seu adequado aproveitamento; a proteo contra poluio, super explorao e eroso; 
a destinao de recursos pblicos para os servios de proteo s guas.

16.8.9

Minas e jazidas

& 16.8.9.1 CONCEITO Jazida  "toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando  superfcie ou existente no interior da terra e que tenha valor 
econmico"; esse conceito  dado pelo artigo 6 do Decreto n 62.934, de 2-7-68, que aprovou o Regulamento do Cdigo de Minerao (Decreto-lei n 227, de 28-2-67). 
Mina  a jazida em lavra. A jazida  fenmeno geolgico, da natureza, enquanto a mina  o resultado de explorao da jazida, traduzindo uma atividade econmica e 
produtiva.

16.8.9.2

SISTEMAS DE EXPLORAO E APROVEITAMENTO DAS JAZIDAS

Existem vrios sistemas jurdicos concernentes  explorao e aproveitamento de jazidas: 1. sistema fundirio ou da acesso: atribui a propriedade da jazida ao proprietrio 
do solo, cabendo ao Estado apenas a fiscalizao, com base em seu poder de polcia; parte do conceito de propriedade de modo a abranger o solo, o subsolo e o espao 
areo; 2. sistema dominial ou regaliano: a propriedade do subsolo distingue-se da propriedade do solo para fins de explorao; desse modo, as jazidas constituem 
propriedade da Coroa, que pode explor-las diretamente ou mediante autorizao ou concesso a terceiros, que ficam obrigados a pagar uma compensao pelo direito 
de explorao; 3. sistema da res nullius ou sistema industrial: os recursos naturais no pertencem a ningum, razo pela qual cabe ao Estado conceder a sua explorao; 
4. sistema da ocupao: a jazida cabe quele que a descobrir, ou seja, ao seu primeiro ocupante, que tem o direito de explor-la; 5. sistema da acesso: a jazida 
pertence ao Estado, que poder conceder ao particular a sua explorao e aproveitamento.

16.8.9.3

EVOLUO NO DIREITO BRASILEIRO

No perodo colonial e durante o regime das Ordenaes Filipinas, a propriedade das jazidas era da Coroa; a sua explorao era feita pelo regime regaliano, devendo 
o concessionrio pagar o "quinto". Com a Independncia, a Lei de 20-10-1823 mandou que se aplicassem no Brasil as leis portuguesas, de modo que o regime continuou 
o mesmo, pertencendo as minas  Nao. A Constituio de 1891 adotou o sistema fundirio ou da acesso, pelo qual as minas pertencem ao proprietrio do solo. Em 
consonncia com esse sistema, o artigo 526 do CC veio determinar que a propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior em toda a altura e em toda 
profundidade, teis ao seu exerccio, s podendo, todavia, o proprietrio opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que no tenha 
interesse algum em impedi-los. O sistema foi prejudicial porque inexistia qualquer legislao disciplinando a atividade minerria, provocando o declnio da indstria 
extrativa. A partir do Cdigo de Minas de 10-7-1934, passou a vigorar o sistema da concesso, em que as jazidas constituem propriedade distinta da do solo, para 
efeito de explorao ou aproveitamento industrial. Esse Cdigo s foi publicado em 20 de julho, quando j estava em vigor a Constituio de 1934, que consagrou o 
sistema da concesso e assegurou ao proprietrio do solo preferncia na explorao ou co-participao nos lucros (art.119,  1). A Constituio de 1937 manteve 
a mesma sistemtica, apenas exigindo que a concesso fosse dada a brasileiros ou a empresas constitudas por acionistas brasileiros. Na Constituio de 1946 manteve-se 
o sistema da concesso, porm se extinguiu o direito  participao nos lucros, mantendo-se para o proprietrio apenas o direito de preferncia.

A Constituio de 1967 extinguiu o direito de preferncia e instituiu o regime de participao do proprietrio do solo nos resultados da lavra; este pode requerer 
o direito de pesquisa e lavra, porm em igualdade de condies com terceiros. A escolha  feita pelo direito de prioridade, ou seja, pela antecedncia do pedido.

16.8.9.4

SISTEMA ATUAL

Na Constituio atual, o artigo 176 determina que "as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade 
distinta da do solo, para efeitos de explorao ou aproveitamento, e pertencem  Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra". Ao proprietrio 
do solo o  2 assegura participao nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. Alm disso, o artigo 20,  1, assegura aos Estados, ao Distrito 
Federal e aos Municpios, bem como a rgos da Administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos 
para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, 
ou compensao financeira por essa explorao. A pesquisa e a lavra dependem da autorizao ou concesso da Unio e s podem ser dadas, no interesse nacional, a 
brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando 
essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas (art.176,  1, da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 6, 
de 15-8-95). Nos termos do  3 do artigo 176, a autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado e as autorizaes e concesses no podero ser cedidas 
ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente. 16.8.9.5 REGIME DE EXPLORAO

O artigo 11 do Decreto n 62.934, de 1968, estabelece os regimes de explorao que compreendem: autorizao, concesso, licenciamento, matrcula e monoplio. A autorizao 
 dada, mediante alvar do Ministro das Minas e Energia, no caso de pesquisa, a qual tem por objetivo a execuo de trabalhos necessrios  definio da jazida, 
sua avaliao e determinao sobre exeqibilidade de seu aproveitamento econmico. No final dos trabalhos, o titular deve apresentar relatrio das atividades, concluindo 
sobre a qualidade do minrio. Aprovado o relatrio, ele ter o prazo de um ano para requerer a concesso da lavra; findo esse prazo, caduca o seu direito. A concesso 
 dada por decreto do Presidente da Repblica, para a execuo dos trabalhos de lavra, ou seja, de aproveitamento industrial das jazidas, a comear pela extrao 
das substncias minerais teis at o seu beneficiamento. S pode ser dada para rea j pesquisada; pode ser objeto de alienao e onerao mediante autorizao do 
poder concedente. O licenciamento  utilizado pelo proprietrio do solo ou quem seja por ele autorizado, para o aproveitamento das jazidas de substncias minerais 
de emprego imediato na construo civil (preparo de argamassas, de agregados, pedras de talhe); somente 

possvel, portanto, quando no se destine  indstria de transformao. Se, no curso dos trabalhos, for descoberta substncia enquadrvel nessa hiptese, o interessado 
ter que passar para os regimes de autorizao e de concesso. A matrcula  utilizada para o aproveitamento definido como garimpagem, faiscao ou cata. O regime 
de monoplio  disciplinado por leis especiais e compreende, nos termos do artigo 177 da Constituio, a pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e 
outros hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares 
e seus derivados. A partir da Emenda Constitucional n 9, de 9-11-95, que alterou o  1 do artigo 177 da Constituio, a Unio poder contratar com empresas estatais 
ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV observadas as condies estabelecidas em lei.

Captulo l7 Controle da Administrao Pblica 17.1 CONCEITO E ABRANGNCIA No exerccio de suas funes, a Administrao Pblica sujeita-se a controle por parte dos 
Poderes Legislativo e Judicirio, alm de exercer, ela mesma, o controle sobre os prprios atos. Esse controle abrange no s os rgos do Poder Executivo, mas tambm 
os dos demais Poderes, quando exeram funo tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administrao Pblica considerada em sentido amplo. A finalidade 
do controle  a de assegurar que a Administrao atue em consonncia com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico, como os da legalidade, moralidade, 
finalidade pblica, publicidade, motivao, impessoalidade; em determinadas circunstncias, abrange tambm o controle chamado de mrito e que diz respeito aos aspectos 
discricionrios da atuao administrativa. Embora o controle seja atribuio estatal, o administrado participa dele na medida em que pode e deve provocar o procedimento 
de controle, no apenas na defesa de seus interesses individuais, mas tambm na proteo do interesse coletivo. A Constituio outorga ao particular determinados 
instrumentos de ao a serem utilizados com essa finalidade.  esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administrao Pblica: o controle popular. 
O controle constitui poder-dever dos rgos a que a lei atribui essa funo, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele no pode ser renunciado nem retardado, 
sob pena de responsabilidade de quem se omitiu. Ele abrange a fiscalizao e a correo dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes ou inoportunos. Com 
base nesses elementos, pode-se definir o controle da Administrao Pblica como o poder de fiscalizao e correo que sobre ela exercem os rgos dos Poderes Judicirio, 
Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuao com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico. 17.2 ESPCIES 
Vrios critrios existem para classificar as modalidades de controle. Quanto ao rgo que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial. 
Quanto ao momento em que se efetua, pode ser prvio, concomitante ou posterior. Exemplos de controle prvio (a priori) existem inmeros na prpria Constituio Federal, 
quando sujeita  autorizao ou aprovao prvia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do Poder Executivo (cf. arts. 49, II, III, XV XVI 
e XVII, e 52, III, IV e V);  um controle preventivo, porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrrio ao interesse pblico. O controle concomitante, 
como o prprio nome diz, acompanha a atuao administrativa no momento mesmo em que ela se verifica;  o que acontece com o acompanhamento da execuo oramentria 
pelo sistema de auditoria; ainda com a

fiscalizao que se exerce sobre as escolas, hospitais e outros rgos pblicos prestadores de servios  coletividade. O controle posterior tem por objetivo rever 
os atos j praticados, para corrigi-los, desfaz-los ou apenas confirm-los; abrange atos como os de aprovao, homologao, anulao, revogao, convalidao. O 
controle ainda pode ser interno ou externo, consoante decorra de rgo integrante ou no da prpria estrutura em que se insere o rgo controlado.  interno o controle 
que cada um dos Poderes exerce sobre seus prprios atos e agentes.  externo o controle exercido por um dos Poderes sobre o outro; como tambm o controle da Administrao 
direta sobre a indireta. A Constituio Federal, no captulo concernente  fiscalizao contbil, financeira e oramentria, prev o controle externo, a cargo do 
Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas (art. 71) e o controle interno que cada Poder exercer sobre seus prprios atos (arts. 70 e 74). Esse controle 
interno  feito, normalmente, pelo sistema de auditoria, que acompanha a execuo do oramento, verifica a legalidade na aplicao do dinheiro pblico e auxilia 
o Tribunal de Contas no exerccio de sua misso institucional. O artigo 74 da Constituio inova de vrias maneiras: primeiro, ao deixar claro que cada um dos Poderes 
ter um sistema de controle interno; segundo, ao prever que esse sistema se exercer de forma integrada entre os trs Poderes; terceiro, ao estabelecer a responsabilidade 
solidria dos responsveis pelo controle quando, ao tomarem conhecimento de irregularidade, deixarem de dar cincia ao Tribunal de Contas ( 1); finalmente, ao 
colocar o Tribunal de Contas como uma espcie de ouvidor geral a quem os cidados, partidos polticos, associaes ou sindicatos podem denunciar irregularidades 
ou ilegalidades ( 2). O controle ainda pode ser de legalidade ou de mrito, conforme o aspecto da atividade administrativa a ser controlada. O primeiro pode ser 
exercido pelos trs Poderes; o segundo cabe  prpria Administrao e, com limitaes, ao Poder Legislativo.

17.3 CONTROLE ADMINISTRATIVO 17.3.1 Conceito e alcance Controle administrativo  o poder de fiscalizao e correo que a Administrao Pblica (em sentido amplo) 
exerce sobre sua prpria atuao, sob os aspectos de legalidade e mrito, por iniciativa prpria ou mediante provocao. Na esfera federal, esse controle  denominado 
de superviso ministerial pelo Decreto-lei n 200 de 25-267. Abrange os rgos da Administrao direta ou centralizada e as pessoas jurdicas que integram a Administrao 
indireta ou descentralizada. O controle sobre os rgos da Administrao direta  um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite  Administrao 
Pblica rever os prprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes. Esse poder  amplamente reconhecido pelo Poder Judicirio em cujo mbito foram formuladas 
as smulas 346 e 473, pelo STF; nos termos da primeira a Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos"; e, em conformidade com a segunda, 
"a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo 
de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial".

O poder de autotutela encontra fundamento nos princpios a que se submete a Administrao Pblica, em especial o da legalidade e o da predominncia do interesse 
pblico, dos quais decorrem todos os demais. Com efeito, se a Administrao est sujeita  observncia da lei e  consecuo do interesse pblico, no h por que 
negarlhe o controle sobre os prprios atos para assegurar a observncia daqueles princpios, mesmo porque, no o fazendo, sujeita-se ao controle pelos demais Poderes, 
aumentando os nus do Estado na misso suprema de tutela do direito. Esse controle sobre os prprios atos pode ser exercido ex officio, quando a autoridade competente 
constatar a ilegalidade de seu prprio ato ou de ato de seus subordinados; e pode ser provocado pelos administrados por meio dos recursos administrativos. O controle 
sobre as entidades da Administrao indireta, tambm chamado de tutela,  um controle externo que s pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, sob pena 
de ofender a autonomia que lhes  assegurada pela lei que as instituiu. Esses limites dizem respeito aos rgos encarregados do controle, aos atos de controle possveis 
e aos aspectos sujeitos ao controle. Este tema no ser aqui tratado, porque j analisado no captulo concernente  Administrao indireta.

17.3.2 Recursos administrativos 17.3.2.1 CONCEITO, EFEITOS E FUNDAMENTO Recursos administrativos so todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar 
o reexame do ato pela Administrao Pblica. Eles podem ter efeito suspensivo ou devolutivo; este ltimo  o efeito normal de todos os recursos, independendo de 
norma legal; ele devolve o exame da matria  autoridade competente para decidir. O efeito suspensivo, como o prprio nome diz, suspende os efeitos do ato at a 
deciso do recurso; ele s existe quando a lei o preveja expressamente. Por outras palavras, no silncio da lei, o recurso tem apenas efeito devolutivo. Segundo 
Hely Lopes Meirelles (1996:582), o recurso administrativo com efeito suspensivo produz de imediato duas conseqncias fundamentais: o impedimento da fluncia do 
prazo prescricional e a impossibilidade jurdica de utilizao das vias judicirias para ataque ao ato pendente de deciso administrativa. Com efeito, quando a lei 
prev recurso com efeito suspensivo, o ato no produz efeito e, portanto, no causa leso, enquanto no decidido o recurso interposto no prazo legal. No havendo 
leso, faltar interesse de agir para a propositura da ao. Ocorre, no entanto, que ningum  obrigado a recorrer s vias administrativas de modo que, querendo, 
pode o interessado deixar exaurir o prazo para recorrer e propor ao judicial, isto porque, exaurido aquele prazo, o ato j comea a causar leso. A partir da, 
comea a correr a prescrio judicial e surge o interesse de agir para ingresso em juzo. A Constituio de 1967, no artigo 153,  4, previa a possibilidade de 
a lei instituir a exausto das vias administrativas como condio para propositura de ao. Essa exigncia no chegou a ser disciplinada e no foi repetida na Constituio 
de 1988. O que se exige  apenas a ocorrncia de leso ou ameaa a direito, com base no artigo 5, XXXV da Constituio, segundo o qual "a lei no excluir da apreciao 
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".

No recurso sem efeito suspensivo, o ato, ainda que possa vir a ser corrigido pela prpria autoridade Administrativa, produz leso a partir do momento em que se torna 
exeqvel; a prescrio comea a correr e o interessado pode propor ao judicial independentemente da propositura ou no de recurso administrativo. Os recursos 
administrativos tm duplo fundamento constitucional: artigo 5, incisos XXXIV e LV. Este ltimo assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, 
e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O inciso XXXIV por sua vez, na alnea a, garante a todos, independentemente 
do pagamento de taxas, "o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder". O direito de petio (right of 
petition) teve origem na Inglaterra, durante a Idade Mdia. Ele serve de fundamento a pretenses dirigidas a qualquer dos Poderes do Estado, por pessoa fsica ou 
jurdica, brasileira ou estrangeira, na defesa de direitos individuais ou interesses coletivos. Conforme ensinamento de Jos Afonso da Silva (1989:382), " importante 
frisar que o direito de petio no pode ser destitudo de eficcia. No pode a autoridade a quem  dirigido escusar pronunciar-se sobre a petio, quer para acolh-la 
quer para desacolhla com a devida motivao". Acrescenta que "a Constituio no prev sano  falta de resposta e pronunciamento da autoridade, mas parece-nos 
certo que ela pode ser constrangida a isso por via do mandado de segurana, quer quando se nega expressamente a pronunciar-se quer quando se omite; para tanto,  
preciso que fique bem claro que o peticionrio esteja utilizando efetivamente do direito de petio, o que se caracteriza com maior certeza se for invocado o artigo 
5, XXXN, a. Cabe, contudo, o Processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, quando a petio visar corrigir abuso conforme disposto na Lei n" 4.898/65". 
Como a Constituio assegura o direito de petio independentemente do pagamento de taxas, no mais tm fundamento as normas legais que exigiam a chamada "garantia 
de instncia" para interposio de recursos administrativos, ou seja, o depsito de quantias em dinheiro como condio para deciso do recurso.

17.3.2.2 MODALIDADES Dentro do direito de petio esto agasalhadas inmeras modalidades de recursos administrativos, disciplinadas por legislao esparsa, que estabelece 
normas concernentes a prazo, procedimento, competncia e outros requisitos a serem observados pelos peticionrios.  o caso da representao, da reclamao administrativa, 
do pedido de reconsiderao, dos recursos hierrquicos prprios e imprprios e da reviso. Como a legislao administrativa  esparsa, as normas sobre recursos tm 
que ser encontradas conforme o assunto de que se trate. Mas a inexistncia de normas especficas sobre determinada matria no impede seja dirigida pretenso  Administrao 
Pblica, sempre com base no direito de petio assegurado entre os direitos e garantias fundamentais do homem. A representao  a denncia de irregularidades feita 
perante a prpria Administrao.

Est disciplinada pela Lei n 4.898, de 9-12-65, quando se tratar de representao contra abuso de autoridade, definido pelos seus artigos 3 e 4. Nesse caso, a 
representao  dirigida  autoridade superior que tiver competncia para aplicar ao culpado a respectiva sano, bem como ao rgo do Ministrio Pblico que tiver 
competncia para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. A primeira determinar a instaurao de inqurito para apurar o fato (art. 7) e o segundo denunciar 
o ru, no prazo de 48 horas, desde que o fato constitua abuso de autoridade (art.13); no o fazendo nesse prazo, ser admitida ao privada (art.16). A Constituio 
Federal prev um caso especfico de representao perante o Tribunal de Contas. O artigo 74,  2, estabelece que "qualquer cidado, partido poltico, associao 
ou sindicato  parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio". A Constituio do Estado contm 
norma semelhante, estendendo a possibilidade da representao ser feita  Assemblia Legislativa (art. 35,  2). Ainda na Constituio do Estado de So Paulo foi 
prevista representao dirigida ao Ministrio Pblico. O artigo 97, inciso III, inclui entre as suas funes a de "receber peties, reclamaes, representaes 
ou queixas de qualquer pessoa ou entidade representativa de classe, por desrespeito aos direitos assegurados na Constituio Federal e nesta Constituio, as quais 
sero encaminhadas a quem de direito, e respondidas no prazo improrrogvel de trinta dias". Entende-se que caber ao Ministrio Pblico adotar a medida cabvel, 
desde que seja de sua competncia, o que abrange as atribuies previstas no artigo 129 da Constituio Federal, como a de promover a ao penal pblica promover 
o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos promover a ao 
de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Esta dos, requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, 
indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes. No sendo matria de sua competncia, dever o Ministrio Pblico encaminhar a representao  autoridade 
competente para apreci-la. No assiste razo a Hely Lopes Meirelles (1996:584) quando afirma que "a representao vale como informao de ilegalidades, a serem 
conhecidas corrigidas pelos meios que a Administrao reputar convenientes". A afirmao vale para as representaes manifestamente infundadas, feitas por capricho 
ou de forma temerria. Mas a regra  que a Administrao determine a apurao da irregularidade sob pena de condescendncia criminosa, definida no artigo 320 do 
Cdigo Penal. Essa idia  reforada, agora, pelo artigo 74,  1, da Constituio Federal, segundo o qual "os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento 
de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria". Infere-se que a irregularidade, 
nesse caso, deve referir-se a assunto referente  fiscalizao contbil, financeira e oramentria a cargo do Tribunal de Contas. A prpria norma do artigo 97, inciso 
III, da Constituio do Estado, j referida, leva  mesma concluso. No pode ser deixada  discricionariedade da Administrao a deciso sobre apurar ou no a irregularidade 
denunciada. Ela tem o poder-dever de averiguar e punir os responsveis em decorrncia da sua sujeio ao princpio da legalidade, ao qual no pode fazer sobrepor 
simples razes de oportunidade e convenincia. Os artigos 7,13 e 16 da Lei n 4.898, j mencionada, no deixam qualquer margem  dvida.

A reclamao administrativa est prevista no Decreto n 20.910, de 6-1-1932, que dispe sobre prescrio, nas esferas administrativa e judicial, em favor da Administrao 
Pblica. Ele no especifica as hipteses em que  cabvel, razo pela qual se pode dizer que a reclamao tem um sentido amplo que abrange as vrias modalidades 
de recursos administrativos que tenham por objeto as dvidas passivas da Unio, Estados e Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda 
Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza (art. 1). A anlise desse dispositivo permite concluir que ele no teve por objetivo disciplinar as 
hipteses em que cabe a reclamao ou mesmo o seu procedimento, mas apenas estabelecer normas sobre "prescrio administrativa" e sua interrupo e suspenso. Por 
isso, pode-se dar  reclamao um conceito amplo, abrangente, no excludente de outras modalidades de recurso: reclamao administrativa  o ato pelo qual o administra 
do, seja particular ou servidor pblico, deduz uma pretenso perante a Administrao Pblica, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correo de um ato 
que lhe cause leso ou ameaa de leso. Nos termos do artigo 6 do Decreto n 20.910, a reclamao deve ser feita no prazo de um ano, se outro no estiver estabelecido 
em lei. Vale dizer que, quando houver previso legal de determinado recurso sem estipulao de prazo, ou quando a lei no prever recurso nenhum especfico, poder 
o interessado valer-se da reclamao administrativa para pleitear seus direitos perante a Administrao, devendo faz-lo no prazo de um ano. Quando feita no prazo, 
a reclamao suspende a prescrio a partir da entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos (art. 4). Pedido de reconsiderao 
 aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato  prpria autoridade que o emitiu. Est previsto no artigo 106 da Lei n 8.112/90 e no artigo 239 do Estatuto 
dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo (Lei n 10.261, de 28-10-68); em ambas as esferas, o prazo para deciso  de 30 dias, no podendo ser renovado; 
s  cabvel se contiver novos argumentos; caso contrrio, caber recurso  autoridade superior. Recurso hierrquico  o pedido de reexame do ato dirigido  autoridade 
superior  que proferiu o ato. Pode ser prprio ou imprprio. O recurso hierrquico prprio  dirigido  autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo rgo 
em que o ato foi praticado. Ele  uma decorrncia da hierarquia e, por isso mesmo, independe de previso legal. A Lei n 9.784, de 29-1-99, que estabelece normas 
sobre o processo administrativo federal, contm algumas normas referentes ao recurso hierrquico, que assim se resumem: 1. o recurso pode ser interposto por razes 
de legalidade ou de mrito (art. 56); 2.  dirigido  autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar  autoridade 
superior (art. 56,  1); com isto, se elimina a necessidade de entrar previamente com pedido de reconsiderao; o mesmo recurso, antes de ser dirigido  autoridade 
superior, j  examinado pela autoridade que praticou o ato recorrido, com possibilidade de reconsiderao de sua deciso; 3. a interposio de recurso administrativo 
independente de cauo, salvo exigncia legal expressa (art. 56,  2);

4. o recurso administrativo tramita at o mximo de trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa (art. 57) ; 5. tm titularidade para recorrer: 
I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; 
III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses 
difusos (art. 58); 6. salvo disposio legal especfica, o prazo para recorrer , em regra, de dez dias, contado a partir da cincia ou divulgao oficial da deciso 
recorrida (art. 59); 7. quando a lei no fixar prazo diferente, o recurso administrativo dever ser decidido no prazo mximo de trinta dias, a partir do recebimento 
dos autos pelo rgo competente (art. 59,  1), podendo esse prazo ser prorrogado por igual perodo, ante justificativa explcita ( 2) ; apesar da fixao desse 
prazo, tem-se que entender que, mesmo que descumprido, a deciso tem que ser proferida, at porque o artigo 48 da mesma lei estabelece que a Administrao tem o 
dever de explicitamente emitir deciso nos processos administrativos e sobre solicitaes ou reclamaes, em matria de sua competncia; portanto, no h como conceber 
a hiptese de deixar a matria sem deciso apenas por esta no ter sido proferida no prazo legal; no entanto,  evidente que a omisso da autoridade poder sujeit-la 
 responsabilidade administrativa, civil e criminal; 8. como regra geral, o recurso no tem efeito suspensivo, salvo nos casos em que a lei expressamente o estipular 
(art.61); no entanto, o pargrafo nico do dispositivo permite que, mesmo no sendo previsto o efeito suspensivo, a autoridade administrativa poder outorg-lo a 
determinado recurso, quando haja justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo; 9. interposto o recurso, o rgo competente para 
dele conhecer dever intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias teis, apresentem alegaes (art.62); trata-se de aplicao do princpio do 
contraditrio; 10. o recurso no ser conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante rgo incompetente; II - por quem no seja legitimado; IV - aps 
exaurida a esfera administrativa (art.63); na hiptese do inciso II, ser indicada a autoridade competente, sendo devolvido o prazo para recurso ( 1); em qualquer 
hiptese de no-conhecimento do recurso, no fica a autoridade administrativa impedida de rever o ato de ofcio, desde que no ocorrida precluso administrativa 
( 2); 11. o rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for 
de sua competncia (art. 64) ; 12. se da deciso resultar gravame  situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da 
deciso (art. 64, pargrafo nico). O recurso hierrquico imprprio  dirigido a autoridade de outro rgo no integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu 
o ato. Precisamente por isso  chamado imprprio. No decorrendo da hierarquia, ele s  cabvel se previsto expressamente em lei. A hiptese mais comum  a de recurso 
contra ato praticado por dirigente de autarquia, interposto perante o Ministrio a que a mesma se acha vinculada ou perante o Chefe do Poder Executivo,

dependendo do que estabelea a lei.  o caso tambm de recursos interpostos perante tribunais administrativos, como o Tribunal de Impostos e Taxas ou o Conselho 
de Contribuintes. Reviso  o recurso de que se utiliza o servidor pblico, punido pela Administrao, para reexame da deciso, em caso de surgirem fatos novos suscetveis 
de demonstrar a sua inocncia. Est prevista nos artigos 174 a 182 da Lei n 8.112/90 e nos artigos 312 a 321 do Estatuto Paulista (Lei n 10.261, de 28-10-68). 
Este ltimo define as hipteses em que  cabvel: "I - quando a deciso for contrria a texto expresso de lei e  evidncia dos autos; II - quando a deciso se fundar 
em depoimento, exames ou documentos comprovadamente falsos ou errados; e III - quando, aps a deciso, se descobrirem novas provas da inocncia do punido ou de circunstncia 
que autorize pena mais branda." A reviso pode ser requerida, a qualquer tempo, pelo prprio interessado, por seu procurador ou por terceiros, conforme dispuser 
a lei estatutria. No entanto, pela formulao n 35, o DASP fixou o entendimento de que a reviso est sujeita  prescrio qinqenal, o que destoa inteiramente 
da natureza sui generis do instituto que, previsto tambm na rbita penal, tem por fim corrigir um erro no julgamento. Note-se que ela  admissvel at mesmo depois 
de falecido o interessado, pois o seu objetivo  reabilitar o acusado, o que no pode ser limitado no tempo. Na legislao estatutria federal e estadual, est expresso 
que a reviso no autoriza a agravao da pena, devendo concluir, se julgada procedente, pela reduo ou cancelamento da pena. A Lei n 9.784/99 repete a mesma idia 
no artigo 65, pargrafo nico, ao estabelecer que "da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano".

17.3.2.3 COISA JULGADA ADMINISTRATIVA As expresses coisa julgada administrativa e prescrio administrativa, criticadas por muitos autores, por entenderem que se 
trata de institutos tpicos do direito processual, civil e penal, foram transpostas para o direito administrativo por influncia de doutrinadores que no vem diferena 
de fundo, mas apenas de forma, entre a administrao ativa e a jurisdio; em ambos os casos h a aplicao da lei ao caso concreto. No entanto, h que se ter em 
conta que, sendo muito diversas as funes jurisdicional e administrativa, pela forma como nelas atua o Estado, no se pode simplesmente transpor uma noo, como 
a de coisa julgada, de um ramo, onde tem pleno fundamento, para outro, em que no se justifica. Na funo jurisdicional, o Poder Judicirio atua como terceiro estranho 
 lide; a relao  trilateral, porque compreende autor, ru e juiz, no sendo este parte relao que vai decidir Por isso mesmo, a funo  imparcial e, como tal, 
torna-se definitiva, pondo fim ao conflito; por outras palavras, ela produz coisa julgada. Na funo administrativa, a Administrao Pblica  parte na relao que 
aprecia; por isso mesmo se diz que a funo  parcial e, partindo do princpio de que ningum  juiz

e parte ao mesmo tempo, a deciso no se torna definitiva, podendo sempre ser apreciada pelo Poder Judicirio, se causar leso ou ameaa de leso. Portanto, a expresso 
coisa julgada, no direito administrativo, no tem o mesmo sentido que no direito judicirio. Ela significa apenas que a deciso se tornou irretratvel pela prpria 
Administrao. Embora se faa referncia apenas  hiptese em que se exauriu a via administrativa, no cabendo mais qualquer recurso, existem outras possibilidades 
que abrangem os casos de irrevogabilidade dos atos administrativos. Alis, a coisa julgada administrativa costuma ser tratada dentro do tema das limitaes ao poder 
de revogar os atos da Administrao. No Captulo 7, item 7.11.3, referente  revogao, foram apontadas essas limitaes: no podem ser revogados os atos vinculados, 
os que exauriram os seus efeitos, os meros atos administrativos, os que geraram direitos subjetivos. No podendo ser revogados, tornam-se irretratveis pela prpria 
Administrao, fazendo coisa julgada administrativa.

17.3.2.4 PRESCRIO ADMINISTRATIVA Em diferentes sentidos costuma-se falar em prescrio administrativa: ela designa, de um lado, a perda do prazo para recorrer 
de deciso administrativa; de outro, significa a perda do prazo para que a Administrao reveja os prprios atos; finalmente, indica a perda do prazo para aplicao 
de penalidades administrativas. Quanto ao primeiro aspecto, encontram-se em leis esparsas normas estabelecendo prazos para que os interessados recorram de decises 
Administrativas. Os funcionrios pblicos federais, por exemplo, tm o prazo de 5 anos para pleitear na esfera administrativa quanto aos atos de que decorreram demisso, 
cassao de aposentadoria ou disponibilidade, e 120 dias nos demais casos (art. 110 da Lei n 8.112/90). Na esfera estadual, o prazo  de 5 anos, quanto aos atos 
de que decorreram a demisso, aposentadoria ou disponibilidade, e de 120 dias nos demais casos (art. 240 do Estatuto). Na ausncia de lei especfica estabelecendo 
prazo para recorrer, aplica-se, na esfera federal, a Lei n 9.784, de 29-1-99, que disciplina o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. 
O artigo 59 estabelece que "salvo disposio Iega1 especfica,  de dez dias o prazo para interposio de recurso administrativo, contado a partir da cincia ou 
divulgao oficial da deciso recorrida". Nesses casos, como em outros semelhantes, em que o prazo  estabelecido em benefcio da prpria Administrao, para bom 
andamento dos servios pblicos, nada impede que ela conhea de recursos extemporneos, desde que constate assistir razo ao interessado; isto porque, no exerccio 
da funo de tutela da legalidade, a Administrao pode e deve, mesmo sem provocao do administrado, rever os seus atos ilegais, at com o objetivo de evitar demandas 
judiciais inteis, que podero terminar com deciso a ela favorvel. Na Lei n 9.784, embora se estabelea que o recurso no ser conhecido quando interposto fora 
do prazo (art. 63, I), admite-se que, nesse caso, a administrao possa rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida precluso administrativa. Tambm em 
caso de ter ocorrido prescrio judicial desaparece o poder de rever o ato de ofcio porque, nesse caso, a reviso constituiria ofensa  estabilidade das relaes 
jurdicas que o legislador quis proteger com a fixao de prazo prescricional. O

reconhecimento de um direito, nessas circunstncias, significaria liberalidade da Administrao em face de um interesse pblico do qual ela no pode dispor. Pela 
mesma razo, no silncio da lei, o prazo para que a Administrao reveja os prprios atos, com o objetivo de corrigi-los ou invalid-los  o mesma em que se d a 
prescrio judicial. Reconhecemos que a matria  controvertida, no que diz respeito a esse prazo. Interessante  a colocao feita por Rgis Fernandes de Oliveira 
(1978: 122); segundo seu modo de ver, no h, com relao ao poder pblico, prazo para que se reconhea a invalidao de qualquer ato, pouco importando se nulo ou 
anulvel; para ele, "ao administrador sempre cabe reconhecer a nulidade de algum ato, desde que praticado com vcio, bem como decretar-lhe a nulidade, j que qualquer 
deles  incompatvel com a indisponibilidade do interesse pblico". Ser diante do caso concreto que a Administrao deve decidir se a anulao do ato, apesar do 
decurso do tempo, deve ou no ser feita ; a deciso se pautar pelo que seja melhor para o interesse pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:285) discorda 
desse entendimento porque "a prescrio, prevista nos vrios ramos do direito e estabelecida para as aes contra a Fazenda,  um princpio acolhido no direito positivo 
brasileiro. Ento, parece-nos que,  falta de regra expressa, cabe preencher esta lacuna segundo o critrio dominante no direito privado, pois as razes, no caso, 
so da mesma ordem: prazos curtos para a oposio aos atos anulveis e longos para a impugnao dos nulos. Como o prazo prescricional mais longo no Cdigo Civil 
 de 20 anos, este ser o tempo para prescrio do direito de impugnar os atos nulos. Quanto aos anulveis, os prazos tm que ser decididos por analogia. Serve de 
referncia, no caso dos vcios de vontade, o prazo de 4 anos previsto no Cdigo Civil". Ficamos com a posio dos que, como Hely Lopes Meirelles (1996:589), entendem 
que, no silncio da lei, a prescrio administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto n 20.910. Quando se trata de direito oponvel  Administrao, 
no se aplicam os prazos do direito comum, mas esse prazo especfico aplicvel  Fazenda Pblica; apenas em se tratando de direitos de natureza real  que prevalecem 
os prazos previstos no Cdigo Civil, conforme entendimento da jurisprudncia. Desse modo, prescrita a ao na esfera judicial, no pode mais a Administrao rever 
os prprios atos, quer por iniciativa prpria, quer mediante provocao, sob pena de infringncia ao interesse pblico na estabilidade das relaes jurdicas. Na 
esfera federal, a questo ficou pacificada com a Lei n 9.784, cujo artigo 54 veio estabelecer que "o direito da Administrao de anular os atos administrativos 
de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo se comprovada m-f". Pela norma do 
 1 do mesmo dispositivo, "no caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contarse- da percepo do primeiro pagamento". Com relao aos prazos 
para punir, que so estabelecidos em favor do administrado, so fatais para a Administrao. Na esfera federal, prescreve em 180 dias a pena de advertncia, em dois 
anos a de suspenso e em cinco anos as de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso (art.142 da Lei n 8.112/90). 
No Estado de So Paulo, os prazos so de dois e cinco anos, respectivamente (art. 261 do Estatuto). Nas duas leis, a falta tambm prevista em lei como crime prescrever 
juntamente com este.

Quando se trata de punio decorrente do exerccio do poder de polcia, a Medida Provisria n 1.778-9, de 12-3-99 (originariamente Medida Provisria n1.708, de 
30-698), estabelece prazo de prescrio de cinco anos para a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, contados da data da prtica do ato 
ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Em caso de paralisao do procedimento administrativo de apurao de infrao, por 
perodo superior a trs anos, tambm incide a prescrio, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao. Se ao fato objeto da 
ao punitiva da Administrao corresponder crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal. A mesma medida provisria, nos artigos 2 e 3, indica, 
respectivamente, os casos de interrupo e suspenso da prescrio. Essa medida provisria somente se aplica na esfera federal.

17.4 CONTROLE LEGISLATIVO 17.4.1 Alcance O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administrao Pblica tem que se limitar s hipteses previstas na Constituio 
Federal, uma vez que implica interferncia de um Poder nas atribuies dos outros dois; alcana os rgos do Poder Executivo, as entidades da Administrao indireta 
e o prprio Poder Judicirio, quando executa funo administrativa. No podem as legislaes complementar ou ordinria e as Constituies estaduais prever outras 
modalidades de controle que no as constantes da Constituio Federal, sob pena de ofensa ao princpio da separao de Poderes; o controle constitui exceo a esse 
princpio, no podendo ser ampliado fora do mbito constitucional. Basicamente, so dois os tipos de controle: o poltico e o financeiro. 17.4.2 Controle poltico 
O controle abrange aspectos ora de legalidade, ora de mrito, apresentando-se, por isso mesmo, como de natureza poltica, j que vai apreciar as decises administrativas 
sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e convenincia diante do interesse pblico. So hipteses de controle: l. a competncia exclusiva 
do Congresso Nacional e do Senado para apreciar a priori ou a posteriori os atos do Poder Executivo (arts.49, incisos I, II, III, IV XII, XIV XVI, XVII, e 52, incisos 
III, IV, V e XI): a deciso, nesses casos, expressa-se por meio de autorizao ou aprovao contida em decreto-legislativo ou resoluo; 2. a convocao de Ministro 
de Estado, pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado, bem como por qualquer de suas comisses, para prestar, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, 
importando crime de responsabilidade a ausncia, sem justificao adequada (art.50);

3. o encaminhamento de pedidos escritos de informao, pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado, dirigidos aos Ministros de Estado, que devero responder 
no prazo de trinta dias, sob pena de crime de responsabilidade (art.50,  2); 4. a apurao de irregularidades pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, as quais 
tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos Regimentos das Casas do Congresso; as suas concluses, se for o caso, 
sero encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58,  3); as Comisses no tm poder sancionatrio; 
elas se limitam a investigar a irregularidade e a encaminhar as suas concluses, acompanhadas dos elementos comprobatrios, ao Ministrio Pblico; 5. a competncia 
do Senado Federal, para processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da Repblica nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma 
natureza; a competncia para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-geral da Repblica e o Advogado Geral da Unio nos crimes 
de responsabilidade (art. 52, incisos I e II); nesses casos, funciona como Presidente o do STF, limitando-se a condenao, que somente poder ser proferida por 2/3 
dos votos do Senado,  perda do cargo, com inabilitao, por 8 anos, para o exerccio da funo pblica, sem prejuzo das sanes judiciais cabveis (art. 52, pargrafo 
nico); 6. a competncia do Senado para fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, 
do Distrito Federal e dos Municpios; para dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal; para dispor sobre limites e condies para a concesso de 
garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno (art. 52, incisos VI, VII e VIII) ; 7. a competncia do Congresso Nacional para sustar os atos normativos 
do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; essa atribuio, prevista no artigo 49, inciso V constitui inovao 
da Constituio de 1988, da maior relevncia, porque permitir ao Poder Legislativo controlar, mediante provocao ou por iniciativa prpria, a legalidade dos atos 
normativos do Poder Executivo, sustando os seus efeitos independentemente de prvia manifestao do Poder Judicirio. A Constituio do Estado prev tambm atos 
de controle da Assemblia Legislativa sobre o Poder Executivo no artigo 20, incisos VII, VIII, IX, X, XII, XIV XV XVI, XIX, XXI, XXIV e XXV Essas atribuies encontram 
paralelo na Constituio Federal, ressalvada a do inciso XXIV que atribui  Assemblia Legislativa o poder de "solicitar ao Governador, na forma do Regimento Interno, 
informaes sobre atos de sua competncia privativa"; a norma  inconstitucional por ofender o princpio da separao de Poderes, na medida em que prev hiptese 
de controle no agasalhada pela Constituio Federal. 8. controle financeiro, exercido com o auxlio do Tribunal de Contas.

17.4.3 Controle financeiro A Constituio Federal disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalizao contbil, financeira e oramentria, determinando, no ltimo dispositivo, 
que essas normas se aplicam, no que couber,  organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais 
e Conselhos de Contas dos Municpios. O artigo 70 permite inferir algumas normas bsicas: 1. quanto  atividade controlada, a fiscalizao abrange a contbil, a 
financeira, a oramentria, a operacional e a patrimonial; isto permite a verificao da contabilidade, das receitas e despesas, da execuo do oramento, dos resultados 
e dos acrscimos e diminuies patrimoniais; 2. quanto aos aspectos controlados, compreende:

"I - controle de legalidade dos atos de que resultem a arrecadao da receita ou a realizao da despesa, o nascimento ou a extino de direitos e obrigaes; II 
- controle de legitimidade, que a Constituio tem como diverso da legalidade, de sorte que parece assim admitir exame de mrito a fim de verificar se determinada 
despesa, embora no ilegal, fora legtima, tal como atender a ordem de prioridade, estabelecida no plano plurianual; III - controle de economicidade, que envolve 
tambm questo de mrito, para verificar se o rgo procedeu, na aplicao da despesa pblica, de modo mais econmico, atendendo, por exemplo, uma adequada relao 
custo-beneficio; IV - controle de fidelidade funcional dos agentes da administrao responsveis por bens e valores pblicos; V - controle de resultados de cumprimento 
de programas de trabalho e de metas, expresso em termos monetrios e em termos de realizao de obras e prestao de servios" (cf. Jos Afonso da Silva,1989:625); 
3. quanto  pessoas controladas, abrange Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e entidades da Administrao Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa fsica 
ou entidade pblica, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, 
assuma obrigaes de natureza pecuniria; 4. a fiscalizao compreende os sistemas de controle externo, que compete ao Poder Legislativo, com auxlio do Tribunal 
de Contas, e de controle interno exercido por cada um dos Poderes. O controle externo foi consideravelmente ampliado na atual Constituio, conforme se verifica 
por seu artigo 71. Compreende as funes de: l. fiscalizao financeira propriamente dita, quando faz ou recusa o registro de atos de admisso de pessoal (excetuadas 
as nomeaes para cargo em comisso) ou de concesso inicial de aposentadoria, reforma ou penso; quando faz inquritos, inspees

e auditorias; quando fiscaliza a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, 
ao Distrito Federal ou a Municpio; 2. de consulta, quando emite parecer prvio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica; 3. de informao, 
quando as presta ao Congresso Nacional, a qualquer de suas Casas, ou a qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, 
operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; 4. de julgamento, quando "julga" as contas dos administradores e demais responsveis 
por dinheiros, bens e valores pblicos e as contas daqueles que derem causa  perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao Errio Pblico; 
embora o dispositivo fale em `julgar" (inciso II do art.71), no se trata de funo jurisdicional, porque o Tribunal apenas examina as contas, tecnicamente, e no 
aprecia a responsabilidade do agente pblico, que  de competncia exclusiva do Poder Judicirio; por isso se diz que o julgamento das contas  uma questo prvia, 
preliminar, de competncia do Tribunal de Contas, que antecede o julgamento do responsvel pelo Poder Judicirio; 5. sancionatrias, quando aplica aos responsveis, 
nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes prevista s em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano 
causado ao errio; 6. corretivas, quando assina prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; 
e quando susta, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso  Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; nos termos do  1 do artigo 71, 
no caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabveis; pelo 
 2, se o Congresso ou o Poder Executivo, no prazo de 90 dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito; isto constitui 
inovao da Constituio de 1988, j que, na anterior, a deciso final, de natureza puramente poltica, ficava com o Congresso Nacional; 7. de ouvidor, quando recebe 
denncia de irregularidades ou ilegalidades, feita pelos responsveis pelo controle interno ou por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato, nos 
termos do artigo 74,  1 e 2. Nos mbitos estadual e municipal, as normas sobre fiscalizao contbil, financeira e oramentria aplicam-se aos respectivos Tribunais 
e Conselhos de Contas, conforme artigo 75. Com relao aos Municpios, o artigo 31 da Constituio prev o controle externo da Cmara Municipal, com o auxlio dos 
Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas, onde houver. Pelo  2, o parecer prvio emitido pelo rgo competente sobre 
as contas anuais do Prefeito s deixar de prevalecer por deciso de 2/3 dos membros da Cmara Municipal. E o  3 contm uma inovao, ao determinar que as contas 
dos Municpios ficaro, durante 60 dias, anualmente,  disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, 
nos termos da lei.  mais uma hiptese de participao popular no controle da Administrao.

17.5 CONTROLE JUDICIAL 17.5.1 Sistema de unidade de jurisdio O controle judicial constitui, juntamente com o princpio da legalidade, um dos fundamentos em que 
repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administrao Pblica  lei se seus atos no pudessem ser controlados por um rgo dotado de garantias 
de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilcitos por ela praticados. O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdio una, pelo qual o Poder 
Judicirio tem o monoplio da funo jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com fora de coisa julgada, a leso ou ameaa de leso a direitos individuais 
e coletivos. Afastou, portanto, o sistema da dualidade de jurisdio em que, paralelamente ao Poder Judicirio, existem os rgos do Contencioso Administrativo que 
exercem, como aquele, funo jurisdicional sobre lides de que a Administrao Pblica seja parte interessada. O fundamento Constitucional do sistema da unidade de 
jurisdio  o artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal, que probe a lei de excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Qualquer 
que seja o autor da leso, mesmo o poder pblico, poder o prejudicado ir s vias judiciais. 17.5.2 Limites O Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao 
Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, 
pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (arts. 5, inciso L,XXIII, e 37). Quanto aos atos discricionrios, sujeitam-se  apreciao judicial, desde 
que no se invadam os aspectos reservados  apreciao subjetiva da Administrao Pblica, conhecidos sob a denominao de "mrito" (oportunidade e convenincia). 
Sobre o assunto, remetemos o leitor ao Captulo 7, item 7.8.5. No h invaso do mrito quando o Judicirio aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a 
elaborao do ato; a ausncia ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetvel de invalidao pelo Poder Judicirio. Os atos normativos do Poder Executivo, 
como Regulamentos, Resolues, Portarias, no podem ser invalidados pelo Judicirio a no ser por via de ao direta de inconstitucionalidade, cujo julgamento  
de competncia do Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituio Federal (art.102, I, a); e 
do Tribunal de Justia, quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituio do Estado (art. 74, inciso VI, da Constituio 
Paulista). Nos casos concretos, poder o Poder Judicirio apreciar a legalidade ou constitucionalidade dos atos normativos do Poder Executivo, mas a deciso produzir 
efeitos apenas entre as partes, devendo ser observada a norma do artigo 97 da Constituio Federal, que exige maioria absoluta dos membros dos Tribunais para a declarao 
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico: Com relao aos atos polticos,  possvel tambm a sua apreciao pelo Poder Judicirio, desde 
que causem leso a direitos individuais ou coletivos. Houve um perodo no direito brasileiro, na vigncia da Constituio de 1937, em que os atos

polticos eram insuscetveis de apreciao judicial, por fora de seu artigo 94. Essa norma ligava-se  concepo do ato poltico como sendo aquele que diz respeito 
a interesses superiores da nao, no afetando direitos individuais; como o exerccio do direito de ao estava condicionado  existncia de um direito individual 
lesado, no ocorrendo essa leso, faltava o interesse de agir para o recurso s vias judiciais. Essa concepo, que persistiu mesmo aps a referida Constituio, 
foi aos poucos sendo superada; inicialmente, pelo reconhecimento de que o ato poltico pode, em determinados casos, causar leso a direitos individuais, como ocorre 
na promoo de juzes e na interveno federal; disso resultou uma distino entre atos exclusivamente polticos (que no afetam direitos individuais) e atos quase 
polticos ou no exclusivamente polticos (que, embora dizendo respeito a interesses superiores do Estado, da nao, da sociedade, afetam tambm direitos individuais); 
os primeiros no podiam e os segundos podiam ser submetidos ao Poder Judicirio. Pela atual Constituio, existe mais uma razo para admitir-se o controle judicial 
dos atos polticos;  que o artigo 5, inciso XXXV probe seja excluda da apreciao judicial a leso ou ameaa a direito, sem distinguir se e  individual ou coletivo; 
alm disso, previu, alm da ao popular, outras medidas judiciais cabveis para defesa dos direitos e interesses coletivos, como a ao civil pblica e o mandado 
de segurana coletivo. Com isso, ampliou tambm a possibilidade de apreciao judicial dos atos exclusivamente poltico: Quanto aos atos interna corporis (Regimentos 
dos atos colegiados), em regra no so apreciados pelo Poder Judicirio, porque se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos rgos; no entanto, 
se exorbitarem em seu contedo, ferindo direitos individuais e coletivos, podero tambm ser apreciados pelo Poder Judicirio.

17. 5 .3 Privilgios da administrao pblica A Administrao Pblica, quando  parte em uma ao judicial, usufrui de determinados privilgios no reconhecidos 
aos particulares;  uma das peculiaridades que caracterizam o regime jurdico administrativo, desnivelar as partes nas relaes jurdicas. So os seguintes os privilgios 
processuais: 1. Juzo privativo. Na esfera federal,  a Justia Federal, compreendendo os Tribunais Regionais Federais e os Juzes Federais (arts.106, 108, inciso 
II, e 109, inciso I, da Constituio) ; excetuam-se apenas as causas referentes  falncia e as de acidentes de trabalho (que so de competncia da justia comum) 
e as relativas  Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. Esse juzo privativo beneficia a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica, excludas as fundaes 
governamentais de direito privado e as sociedades de economia mista, que atuaro na justia comum (art.109). Com relao s sociedades de economia mista federais, 
esse entendimento ficou consagrado pela Smula n 556 do STE. No Estado de So Paulo, as aes de que so parte o Estado; os Municpios ou as entidades paraestatais 
so de competncia das Varas da Fazenda Pblica (art. 36 do Cdigo Judicirio aprovado pelo Decreto-lei Complementar n 3, de 27-8-69). Nos Municpios onde no h 
Varas dessa natureza correm perante a Justia comum ao

popular o mandado de segurana, a execuo fiscal, a desapropriao, as aes de discriminao de terras devolutas e outras relativas a bens imveis. Na segunda 
instncia, inexiste juzo privativo na esfera estadual. Merece referncia o artigo 114 da Constituio Federal, que atribui  Justia do Trabalho competncia para 
"conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da Administrao Pblica 
Direta e Indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como 
os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. Sendo a Justia do Trabalho especializada em direito do trabalho, tem-se 
que entender que o objetivo do preceito foi o de conferir a ela a apreciao dos dissdios individuais e coletivos que envolvam servidores contratados sob o regime 
da legislao trabalhista; os demais continuam na competncia da Justia Federal e das Varas da Fazenda Pblica estaduais, mesmo porque os servidores estatutrios 
no participam de dissdios coletivos, uma vez que as normas que regem os seus direitos e deveres decorrem de lei e no de contrato, no podendo ser alteradas por 
deciso judicial. O STF, em deciso proferida pela 2=' Turma no Recurso Extraordinrio n 117.059-0, do Estado de So Paulo, decidiu que "a competncia da Justia 
do Trabalho da Nova Carta no alcanou os servidores estaduais e municipais sob o regime do Estatuto, cujas relaes funcionais litigiosas havero de persistir a 
cargo da Justia comum estadual" (DJ 23-6-89, e Boletim do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, setembro de 1989, p. 477). 2. Prazos dilatados. Pelo 
artigo 188 do CPC, com a redao alterada pela Medida Provisria n 1.798-2, de 12-3-99, "o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, 
bem como suas autarquias e fundaes, gozaro do prazo; I em dobro para recorrer e ajuizar ao rescisria; II - em qudruplo para contestar". A mesma Medida Provisria 
acrescentou um artigo 4-A na Lei n 8.437, de 30-6-92, determinando que "nas aes rescisrias propostas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem 
como pelas autarquias e fundaes institudas pelo Poder Pblico, caracterizada a plausibilidade jurdica da pretenso, poder o tribunal, a qualquer tempo, conceder 
medida cautelar para suspender os efeitos da sentena rescindenda". 3. Duplo grau de jurisdio. O artigo 475, incisos II e III, do Cdigo de Processo Civil, determina 
que est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena proferida contra a Unio, o Estado e o Municpio, 
e a que julgar improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. Nos termos do pargrafo nico desse dispositivo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao 
tribunal, haja ou no apelao voluntria da parte vencida; no o fazendo, poder o Tribunal avoc-los. O objetivo  permitir que as aes de interesse da Unio, 
Estados e Municpios, por envolverem assuntos de interesse pblico, sejam reapreciadas em instncia superior, ainda que no o requeiram as partes por meio de recursos 
voluntrios. A Lei n 9.469, de 10-7-97, no artigo 10, estendeu o mesmo privilgio s autarquias e fundaes pblicas.

4. Processo especial de execuo. O artigo 100 da Constituio prev processo especial de execuo contra a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, e que abrange 
todas as entidades de direito pblico, como decorre do  l0 do mesmo dispositivo. Com base nesse preceito, o Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda 
expedir ofcio precatrio  Fazenda Pblica, determinando o pagamento da quantia a que ela foi condenada; os precatrios sero pagos em ordem rigorosamente cronolgica, 
sob pena de seqestro da quantia necessria ao pagamento das pessoas que foram preteridas. Para os fins desse dispositivo, as entidades de direito pblico faro 
consignar nos seus oramentos verba necessria ao pagamento dos dbitos constantes dos precatrios judiciais apresentados at 1. de Julho, data em que tero atualizados 
os seus valores, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio subseqente. Esse procedimento s no  aplicvel aos crditos de natureza alimentcia. Como a Constituio 
no diz qual  o processo aplicvel a esses crditos, poder-se-ia imaginar que seu pagamento seria feito pelo processo comum de execuo. Essa interpretao, que 
 puramente literal, deve ser afastada por ser inteiramente absurda e contrria ao evidente intuito do constituinte de beneficiar os crditos de natureza alimentcia. 
Estes, entenda-se, devem ser pagos imediatamente, sem obedecer  ordem cronolgica dos demais precatrios referentes a crditos de natureza diversa. Alm disso, 
devem ser pagos com dotao oramentria prpria, inconfundvel com a referida no artigo 100, sob pena de prejudicar o cumprimento dos precatrios nele referidos. 
A Constituio do Estado de So Paulo, no artigo 57, contm a mesma norma que o artigo 100 da Constituio Federal, porm acrescenta dois pargrafos: no  3, define 
os crditos de natureza alimentcia, como abrangendo, dentre outros, os vencimentos, penses, e suas complementaes, indenizaes por acidentes de trabalho, por 
morte ou invalidez fundadas na responsabilidade civil, determinando que sejam pagos de uma s vez, devidamente atualizados at a data do efetivo pagamento; e, no 
 4, determina que os crditos de natureza no alimentcia sero pagos nos termos do pargrafo anterior, desde que no superiores a trinta e seis mil Unidades Fiscais 
do Estado de So Paulo ou equivalente, vigentes na data do efetivo pagamento. Evidentemente, este pagamento no poder ser feito com verbas consignadas no oramento 
para atendimento dos precatrios, caso contrrio, haveria inobservncia da ordem cronolgica em hiptese no agasalhada pela Constituio Federal. Com relao aos 
crditos de natureza alimentcia, aos no excedentes de 36.000 Unidades Fiscais (referidos nos  3 e 4 do artigo 57), bem como aos saldos devedores dos precatrios 
judicirios, incluindo-se o remanescente de juros e correo monetria pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, o artigo 12 das Disposies 
Transitrias da Constituio do Estado determina o pagamento em moeda corrente com atualizao at a data do efetivo depsito, nos exerccios de 1990 at 1997, dependendo 
da data em que foram protocolados os precatrios. O dispositivo  de constitucionalidade duvidosa em relao aos crditos referidos no  4 do artigo 57, porque 
sero pagos por forma que destoa do artigo 100 da Constituio Federal; e com relao aos saldos devedores dos precatrios pendentes na data da entrada em vigor 
da Constituio, porque conflita com o artigo 33 de suas Disposies Transitrias. Nos termos desse dispositivo, ressalvados os crditos de natureza alimentar (e 
to-somente esses), o valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo 
monetria, poder ser pago em moeda corrente, com atualizao, em prestaes anuais,

iguais e sucessivas, no prazo mximo de 8 (oito) anos, a partir de 1 de julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at 180 (cento e oitenta) dias da 
promulgao da Constituio. Pelo pargrafo nico, podero as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano, no exato momento 
do dispndio, ttulos da dvida pblica no computveis para efeitos do limite global do endividamento. Vale dizer que a Constituio Federal indicou quais os crditos 
abrangidos pela disposio transitria, qual a forma de pagamento e deu ao Poder Executivo a competncia para decidir, o que foi feito, no Estado de So Paulo, pelo 
Decreto n 29.463, de 29-12-88. Qualquer outra exceo no tem apoio na Constituio Federal. 5. Prescrio qinqenal. Nos termos do artigo 1 do Decreto n 20.910, 
de 6-1-32, "as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, 
seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram". A prescrio qinqenal abrange as dvidas passivas 
das autarquias ou entidades e rgos paraestatais criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuies, exigidas em virtude de lei federal, 
estadual ou municipal, bem como todo e qualquer direito e ao contra os mesmos (art. 2 do Decreto-lei n 4.597, de 19-8-42). Embora ambos os dispositivos falem 
em "todo e qualquer direito ou ao", no se aplica a prescrio qinqenal quando se trata de ao real, porque, caso contrrio, poderia a Administrao vir a adquirir 
imvel alheio no curto prazo de cinco anos; seria um usucapio especial em hiptese no prevista no ordenamento jurdico. Assim, em se tratando de ao real contra 
a Fazenda Pblica, aplica-se a regra do artigo 177 do CC, ou seja, a prescrio ocorre em dez anos entre presentes e em quinze entre ausentes.  o que ocorre, por 
exemplo, na ao de retrocesso, tenha ela por objeto a reivindicao do imvel expropriado ou a indenizao (cf. Captulo 6, item 6.10.12). Tambm na desapropriao 
indireta entende-se que, embora se pleiteie indenizao, a prescrio escapa  regra da prescrio qinqenal para aplicar-se o prazo para o usucapio extra ordinrio 
(20 anos), j que falta  Administrao, nesse caso, o justo ttulo para aquisio da propriedade (Cf. Captulo 6, item 6.10.11). A prescrio admite interrupo 
e suspenso; esta ltima ocorre pelos meios previstos no CPC, pelos recursos administrativos com efeito suspensivo e pela reclamao administrativa; segundo o artigo 
4 do Decreto n 20.910, "no corre a prescrio durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dvida, considerada lquida, tiverem as reparties 
ou funcionrios encarregados de estudar e apur-la"; segundo o pargrafo nico desse dispositivo, "a suspenso da prescrio, neste caso, verificar-se- pela entrada 
do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das reparties pblicas, com designao do dia, ms e ano". A interrupo, que se d 
nos casos previstos no CPC, somente ocorre uma vez, recomeando a correr o prazo, pela metade, da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo do processo para a 
interromper (art. 3 do Decreto n 20.910). Como o prazo recomea a correr pela metade (2 anos e meio), poderia acontecer que a prescrio se desse em perodo total 
inferior a 5 anos, desde que a interrupo ocorresse na primeira metade do perodo. Para evitar essa possibilidade - em que a interrupo poderia prejudicar o titular 
do direito, ao invs de benefici-lo - o Supremo Tribunal Federal formulou a Smula n 383, em cujos termos "a prescrio em favor da Fazenda Pblica recomea a 
correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas no

fica reduzida aqum de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo". 6. Pagamento das despesas judiciais. Nos termos 
do artigo 27 do CPC, as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou da Fazenda sero pagas a final pelo vencido. Em consonncia 
com essa norma, o artigo 511, pargrafo nico, do CPC determina que "so dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, pela Fazenda Nacional, 
Estadual e Municipal, e pelas respectivas entidades da Administrao indireta, que gozam de iseno legal". 7. Restries  concesso de liminar e  tutela antecipada. 
A Lei n 8.437, de 30-6-92, impede a concesso de medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza 
cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em mandado de segurana, em virtude de vedao legal. Isto significa que a restrio 
existe quando se tratar de aes que visem obter a liberao de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espcie procedentes do estrangeiro (art. 1 da Lei n 2.770, 
de 4-5-56); nas aes que objetivem pagamentos de vencimentos e vantagens pecunirias a servidor (art. 1,  4, da Lei n 5.021, de 9-6-66) bem como reclassificao 
ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso ou aumento ou extenso de vantagens (art. 5 da Lei n 4.348, de 26-6-64). Por sua vez, a tutela antecipada contra 
a Fazenda Pblica tambm sofre restries. De acordo com o artigo 1 da Lei n 9.494, de 10-9-97, "aplica-se  tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do 
Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art.1 e seu  4 da Lei n 5.021, de 9 de 
junho de 1966, e nos arts.1", 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992". O intuito do legislador  evidente: o de evitar que, diante da vedao de liminar 
em mandado de segurana, o interessado se utilize do processo cautelar ou da tutela antecipada para obter o mesmo resultado. Outro tipo de restrio  estabelecido 
quanto  concesso de liminar no mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica. A Lei n 8.437, no artigo 2, s permite a sua outorga "aps a audincia 
do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 horas". Outra medida anloga  j estabelecida para o mandado 
de segurana (art. 4 da Lei n 4.348, de 26-6-64)  a prevista no artigo 4 da Lei n 8.437, ao atribuir ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento 
do respectivo recurso competncia para suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento 
do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave 
leso  ordem,  sade,  segurana e  economia pblicas. H que se observar que todas essas restries s medidas liminares ou acautelatrias so de valor relativo, 
pois no podem ser adotadas pelo Poder Judicirio quando coloquem em risco os direitos das pessoas, sob pena de ofensa ao artigo 5, inciso XXXV da Constituio 
Federal, que impede seja excluda da apreciao judicial, no s a leso, como tambm a ameaa a direito. Por outras palavras, se devidamente demonstrado o

periculurn in mora, no poder ser negada a medida liminar para proteger o direito ameaado, j que, entre a norma constitucional e a lei ordinria, a primeira tem 
que prevalecer. 8. Restries  execuo provisria. Em matria de mandado de segurana, o artigo 5, pargrafo nico, da Lei n 4.348, de 26-6-64 determina que, 
quando o seu objeto for a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou a concesso de aumento ou extenso de vantagens, a execuo do mandado somente 
ser feita depois de transitada em julgado a respectiva sentena. Vale dizer que no  possvel a execuo provisria na pendncia de recurso, mesmo este tendo efeito 
apenas devolutivo. Restrio semelhante  agora prevista, em carter genrico para todas as sentenas contra a Fazenda Pblica que tenham aquele objeto. Com efeito, 
o artigo 2-B, acrescentado  Lei n 9.494, de 10-9-97, pela Medida Provisria n 1.798-l, de 11-2-99, determina que "a sentena que tenha por objeto a liberao 
de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado". Nessas mesmas hipteses, se proposta 
ao cautelar, a sentena "s poder ter carter satisfativo quando transitada em julgado a sentena proferida na ao principal", conforme pargrafo nico do mesmo 
artigo.

17.5.4

Meios de controle

Com base no artigo 5, inciso XXXV da Constituio, que serve de fundamento para o direito de ao ou de exceo contra leso ou ameaa a direito, o administrado 
pode utilizar dos vrios tipos de aes previstos na legislao ordinria, para impugnar os atos da Administrao; pode propor aes de indenizao, possessrias, 
reivindicatrias, de consignao em pagamento, cautelar etc. Mas a Constituio prev aes especficas de controle da Administrao Pblica, s quais a doutrina 
se refere com a denominao de remdios constitucionais. So assim chamadas porque tm a natureza de garantias dos direitos fundamentais; esto inseridas no Ttulo 
II da Constituio, concernente aos "direitos e garantias fundamentais": o seu objetivo  provocar a interveno de autoridades, em geral a judiciria, para corrigir 
os atos da Administrao lesivos de direitos individuais ou coletivos. Tm, porm, a dupla natureza de direitos e de garantias. So direitos em sentido instrumental, 
da mesma forma que o  o direito de ao decorrente do inciso XXXV do artigo 5, e so garantias porque reconhecidos com o objetivo de resguardar outros direitos 
fundamentais (em sentido material) previstos no artigo 5. So remdios constitucionais o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana individual, o mandado 
de segurana coletivo, o mandado de injuno, a ao popular e o direito de petio; ressalvado este ltimo, todos os demais so meios de provocar o controle jurisdicional 
de ato da Administrao. Eventualmente, a ao civil pblica, embora no prevista no artigo 5 da Constituio, serve  mesma finalidade, quando o ato lesivo seja 
praticado pela Administrao. O mandado de segurana individual, o habeas data, o habeas corpus e o mandado de injuno so garantias de direitos individuais; o 
mandado de segurana coletivo, a ao

popular e a ao civil pblica so garantias de interesses coletivos ou difusos, ainda que acessoriamente possam garantir tambm interesses individuais. 17. 5.4.1 
HABEAS CORPUS O habeas corpus protege o direito de locomoo. A expresso foi tirada da parte inicial da frase latina: "Tomes o corpo de delito e venhas submeter 
ao Tribunal o homem e o caso". Apesar de ficar conhecido pela frmula latina, sua origem encontra-se no direito ingls, mais precisamente na Magna Carta de 1215. 
Foi o primeiro remdio previsto para controle jurisdicional de ato da Administrao. No direito brasileiro apareceu, pela primeira vez, no Cdigo de Processo Criminal 
do Imprio, de 1832, cujo artigo 340 determinava que "todo cidado que entender que ele, ou outrem, sofre uma priso ilegal ou constrangimento ilegal em sua liberdade 
tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor". A Constituio de 1891 foi a primeira que o estabeleceu. Seu artigo 72,  22, determinava: "Dar-se- 
o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder". Como a redao no 
fazia referncia ao direito de locomoo, permitiu que fosse utilizado para proteo de outros direitos, segundo a teoria que ficou conhecida como doutrina brasileira 
do habeas corpus, acolhida em inmeros julgados. Segundo essa doutrina, definida especialmente por Rui Barbosa, "o habeas corpus hoje se estende a todos os casos 
em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaado, manietado, impossibilitado, no seu exerccio, pela interveno de um abuso de poder ou uma ilegalidade. 
Desde que a Constituio no particularizou os direitos que, com o habeas corpus, queria proteger, contra a coao ou contra a violncia, claro est que o seu propsito 
era escudar contra a violncia e a coao todo e qualquer direito que elas podiam tolher e lesar nas suas manifestaes" (Cf. Seabra Fagundes,1984:213). A reforma 
constitucional de 1926 ps fim a essa doutrina, com a nova redao dada ao artigo 72,  22, que restringiu a aplicao do habeas corpus  proteo do direito de 
locomoo: "dar-se- o habeas corpus sempre que algum sofrer, ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia por meio de priso ou constrangimento ilegal, em 
sua liberdade de locomoo". Na Constituio atual, est previsto no inciso LXVIII do artigo 5: "conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar 
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder". S no  cabvel "em relao a punies disciplinares militares" 
(art. l42,  2). Para torn-lo acessvel a todos, o artigo 5, inciso I.XXVII, determina a sua gratuidade. O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, 
nacional ou estrangeira, em benefcio prprio ou de terceiro. Os pressupostos para sua propositura so: l. ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade 
pblica, seja por parte de particular; 2. violncia, coao ou ameaa  liberdade de locomoo.

17.5.4.2 HABEAS DATA O habeas data, no direito brasileiro, constitui inovao introduzida pelo artigo 5, inciso LXXII, da Constituio de 1988: "Conceder-se- habeas 
data: a)para assegurar o conhecimento de informaes relativas  pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou 
de carter pblico; b)para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo." O habeas data est hoje disciplinado 
pela Lei n 9.507, de 12-11-97, que acrescentou mais uma hiptese de cabimento da medida, alm das duas previstas na Constituio: o artigo 7, inciso III, contempla 
a hiptese de habeas data "para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob 
pendncia judicial ou amigvel". Jos Afonso da Silva (1989:390), citando a lio de Firmn Morales Prats, diz que o habeas data " um remdio constitucional que 
tem por objeto proteger a esfera interna dos indivduos contra: a) usos abusivos de registro de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilcitos; 
b) introduo nesses registros de dados sensveis (assim chamados os de origem racial, opinio poltica, filosfica ou religiosa, filiao partidria e sindical, 
orientao sexual etc.); c) conservao de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei". No se pode dizer que ele constitua garantia do direito  informao 
previsto no artigo 5, inciso XXXIII, segundo o qual "todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo 
ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado". 
Embora o dispositivo assegure o direito  informao de interesse particular ou de interesse coletivo, ele no se confunde com a informao protegida pelo habeas 
data, que  sempre relativa  pessoa do impetrante, com a particularidade de constar de banco ou registro de dados. O direito  informao, que se exerce na via 
administrativa,  mais amplo e pode referir-se a assuntos dos mais variados como o contedo de um parecer jurdico, de um laudo tcnico, de uma informao constante 
do processo, de uma prova apresentada em concurso pblico, do depoimento de uma testemunha etc.; no se refere a dados sobre a prpria pessoa do requerente; e pode 
ter por finalidade a defesa de um interesse particular, como, por exemplo, o exerccio do direito de petio perante a prpria Administrao Pblica, ou a defesa 
de um direito individual perante o Judicirio, ou de um interesse coletivo, como a defesa do patrimnio pblico. J o habeas data assegura o conhecimento de informaes 
relativas  prpria pessoa do impetrante; e o objetivo  sempre o de conhecer e retificar essas informaes, quando errneas, para evitar o seu uso indevido. Dessa 
distino decorrem importantes conseqncias:

l. o direito  informao de interesse particular ou coletivo (art. 5, XXXIII), se negado pela Administrao, deve ser protegido pela via judicial ordinria ou 
pelo mandado de segurana e no pelo habeas data; 2. o mesmo direito pode ser exercido de forma ampla, com ressalva para as informaes "cujo sigilo seja imprescindvel 
 segurana da sociedade e do Estado"; essa restrio no se aplica no caso do habeas data, que protege a prpria intimidade da pessoa. Essa concluso decorre do 
fato de que o inciso LXXII do artigo 5 no contm a mesma restrio inserida na parte final do inciso XXXIII. Como diz Manoel Gonalves Ferreira Filho (1989:282), 
ao comparar esse ltimo dispositivo com o referente ao habeas data, "as informaes que se podem obter do Poder Pblico aqui tratadas so de carter geral, concernentes 
s atividades mltiplas dos rgos governamentais e, portanto, justificam a ressalva imposta. Trata-se do direito  informao to-somente. Aquelas que se pretendem 
obter mediante impetrao de habeas data dizem respeito a dados relativos  pessoa do requerente que, obviamente, no admitem segredo com relao a ele". Esse  
tambm o pensamento de Calmon Passos (1989:139): "no habeas data no se postula a certificao judicial do direito  informao. Esse direito no tocante  prpria 
pessoa do interessado, foi deferido constitucionalmente sem possibilidade de contestao ou restrio. Nenhuma exceo lhe foi posta constitucionalmente. A respeito 
da prpria pessoa, o direito  informao  livre de barreiras, inexistindo excees que o limitem ou excluam". Infelizmente, outro foi o entendimento adotado pela 
Consultoria Geral da Repblica nos pareceres SR 13, de 17-10-86 e SR 71, de 6-10-88, publicados, respectivamente, na RDA 166/139 e no Dirio Oficial da Unio de 
6-10-88, p.19.804. Outro obstculo que pode dificultar a propositura do habeas data  o entendimento adotado pelo Tribunal Federal de Recursos, nos autos do HD 001- 
DF, no sentido da necessidade de prvio pedido administrativo para propositura da medida judicial; no caso, a falta desse pedido levou o Tribunal julgar extinto 
o processo sem julgamento do mrito (DJU de 2-5-89, p. 6.374). Merecia ter prevalecido a tese do Ministro Garcia Vieira, defendida em voto vencido; para ele "a exigncia 
de prvio exaurimento da esfera administrativa significava a vedao do uso do habeas data e no se pode tirar essa concluso do dispositivo constitucional que garante 
o seu uso por todos aqueles que pretendem conhecer as informaes a seu respeito, existentes no SNI, para, posteriormente, retific-las" (Repertrio IOB de Jurisprudncia 
-1 quinzena de junho de l 989, n 11/89, p.177). O Superior Tribunal de Justia consagrou esse entendimento pela Smula n 2: "No cabe habeas data se no houver 
recusa por parte da autoridade administrativa". No h fundamento constitucional para exigir o prvio recurso  via administrativa como condio para propositura 
do habeas data. No entanto, a Lei n 9.507 agasalhou a mesma restrio, ao exigir, no artigo 8, pargrafo nico, que a petio inicial seja instruda com prova: 
I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; II - da recusa em fazerse a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, 
sem deciso; ou III - da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o  2 do artigo 4 ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso.

Sujeito ativo do habeas data  a pessoa, brasileira ou estrangeira, a que se refere a informao. Sujeito passivo  a entidade governamental ou de carter pblico 
que tenha registro ou banco de dados sobre a pessoa. A primeira expresso abrange qualquer rgo do Estado, seja ele do Judicirio, Legislativo ou Executivo, bem 
como as entidades da administrao indireta; a segunda, que no pode ser sinnima da primeira (a menos que se queira atribuir ao constituinte o emprego de palavras 
inteis) abrange entidades que, embora particulares, contenham dados sobre a pessoa, destinados ao conhecimento de terceiros. No teria sentido proteger a pessoa 
contra o registro de dados falsos coletados pelo poder pblico e no conceder igual proteo quando esses dados sejam registrados por particulares para uso pblico. 
Calmon Passos (1989:141) cita o exemplo dos Servios de Proteo ao Crdito, que armazenam dados para orientar terceiros, seus clientes. O objeto pode ser a simples 
informao ou, se o impetrante j a conhecer, pode ser sua retificao; e, agora, pelo artigo 7 da Lei n 9.507, o objeto pode ser tambm a anotao de esclarecimentos 
ou justificativas no registro de dados. Nada impede que, no mesmo processo, se pleiteie primeiro a informao e, sendo esta falsa, se pleiteie, a seguir, a retificao; 
ou, ainda, a anotao de esclarecimentos ou justificativas. O processo estabelecido pela Lei n 9.507  muito semelhante ao estabelecido para o mandado de segurana 
pela Lei n 1.533 (cf. item 17.5.4.4.4). Vale dizer que o rito  sumarssimo, compreendendo: despacho da inicial, notificao  autoridade coatora para prestar informaes 
no prazo de dez dias (art. 9) ; com ou sem informaes, ser ouvido o Ministrio Pblico no prazo de cinco dias, sendo a seguir os autos conclusos ao juiz para 
deciso a ser proferida em cinco dias. A execuo se faz por simples comunicao ao coator, pelo correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma 
ou telefonema, conforme o requerer o impetrante (art.14). Por esse meio, o juiz marcar data e horrio para que o coator apresente as informaes ou faa a retificao 
de dados ou a anotao requerida. Os recursos referidos na Lei n 9.507 so: a) apelao contra o despacho de indeferimento (art. 10, pargrafo nico) ; b) apelao 
da deciso de mrito, a qual ter apenas efeito devolutivo, se a deciso for concessiva do habeas data; c) agravo contra deciso do Presidente do Tribunal ao qual 
competir o conhecimento do recurso que suspender a execuo da sentena (art.16). Pelo artigo 18 da lei, o pedido de habeas data poder ser renovado se deciso denegatria 
no lhe houver apreciado o mrito. Os processos de habeas data tm prioridade sobre todos os demais, ressalva feita aos processos de habeas corpus e mandado de segurana 
(art.19). A Constituio Federal estabelece os rgos judicirios competentes para julgamento nos artigos 102, I, d, II, a;105, I, b;108, I, c;109, VIII; e 121, 
 4 V. A Constituio do Estado de So Paulo contm normas sobre competncia do rgos judicirios estaduais nessa matria, nos artigos 74, III, e 79,  1. Essa 
competncia consta agora expressamente do artigo 20 da Lei n 9.507.

No artigo 21, a lei, repetindo a norma do artigo 5, LXXVII, da Constituio, estabelece a gratuidade do processo judicial de habeas data, assim como do procedimento 
administrativo para acesso a informaes, retificao de dados ou incluso de anotao.

17.5.4.3 MANDADO DE INJUNO 17.5.4.3.1 Controvrsias quanto  origem O artigo 5, inciso LXXI, prev a "concesso de mandado de injuno sempre que a falta de norma 
regulamentadora torne invivel o exerccio do direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania". De 
todos os remdios constitucionais introduzidos pela Constituio de 1988, esse , provavelmente, o que mais tem suscitado controvrsias e que mais vem encontrando 
dificuldades em sua utilizao. As controvrsias comeam quanto  origem do instituto. Segundo Jos Afonso da Silva (1989:386), "o mandado de injuno  um instituto 
que se originou na Inglaterra, no sculo XIV como essencial remdio da Equity. Nasceu, pois, do Juzo de Eqidade. Ou seja,  um remdio outorgado, mediante umjuzo 
discricionrio, quando falta norma legal (statutes) regulando a espcie, e quando a Common Law no oferece proteo suficiente. A eqidade, no sentido ingls do 
termo (sistema de estimativa social para a formulao da regra jurdica para o caso concreto) assenta-se na valorao judicial dos elementos do caso e dos princpios 
de justia material, segundo a pauta de valores sociais, e assim emite a deciso fundada no no justo legal mas no justo natural". O mesmo autor acrescenta, no entanto, 
que a fonte mais prxima do mandado de injuno  o writ of injunction do direito norte-americano, onde cada vez mais tem aplicao na proteo de direitos da pessoa 
humana para impedir, por exemplo, violaes da liberdade de associao e de palavra, da liberdade religiosa e contra denegao de igual oportunidade de educao 
por razes puramente raciais. Calmon Passos (1989:104) nega essa origem do mandado de injuno e, repetindo entendimento de Srgio Bermudes, diz que "o mandado de 
injuno do sistema do common 1aw jamais teve o objetivo que definimos para a nossa injuno, nem desempenhava na nao norte-americana, o papel que pretendemos 
dar ao nosso remdio constitucional, nem foi pensado com o objetivo a que nos propomos com nossa injuno, nem tem histria vinculada  desse instituto". Ele nega, 
peremptoriamente, qualquer semelhana com o juzo de eqidade do direito ingls, pois, para ele, dar-se o poder de ditar normas segundo os valores que informam o 
senso ou sentido de eqidade do julgador, seria dar-se a esse homem um poder que se recusa, terminantemente, a todos os demais. Manoel Gonalves Ferreira Filho (1989:275-276) 
acha que "no se pode identificar no Direito comparado a fonte de inspirao do legislador constituinte, embora medidas com o mesmo nome possam ser encontradas, 
por exemplo, no Direito ingls e no Direito italiano". A semelhana estaria s na terminologia e no no contedo. Tambm Ulderico Pires dos Santos (1988:33) diz 
que "o novo mandado de injuno e o dos pases estrangeiros convergem, to-somente, no que respeita ao modo do devedor prestar o fato, porque todos eles permitem 
meios coativos para exigir-se a prestao do fato ou a absteno de ato sob penas diversas, inclusive a que Chiovenda chama de

meios de subrogao". Esse autor indica as vrias modalidades de mandado de injuno do direito norte-americano e francs, os quais tm sentido muito mais amplo 
do que o nosso, sendo utilizado para obter ordens judiciais contendo determinaes de no fazer destinadas a proteger liberdades pblicas de variada natureza. Na 
realidade, o objetivo do mandado de injuno institudo no direito brasileiro ainda que sirva ao mesmo propsito de proteo de liberdades pblicas, tem alcance 
mais restrito, porque somente cabvel no caso em que a "falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das 
prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania". Assim, o mandado de injuno de outros pases pode ter servido quando muito, de inspirao, 
mas no como modelo seguido fielmente pelo constituinte brasileiro. 17.5.4.3.2 Controvrsias quanto ao objeto Outro aspecto sobre o qual dissentem os doutrinadores 
 o relativo  finalidade do mandado. Para Ulderico Pires dos Santos (1988:34), a deciso judicial limitar-se  a "marcar prazo para o poder regulamentador praticar 
o ato que lhe compete (regulamentar o que estiver dependendo de regulamentao), isto , para dentro dele prestar sua declarao de vontade, sob pena de a ter por 
enunciada pela ordem judicial, caso em que esta servir como ttulo autntico para investir o titular do direito no seu efetivo exerccio, independentemente da regulamentao 
faltante". Segundo Jos Afonso da Silva (1989:388), "o mandado de injuno ter por finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade 
ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o seu exerccio. No visa obter a regulamentao prevista na norma constitucional. No 
 funo do mandado de injuno pedir a expedio da norma regulamentadora, pois ele no  sucedneo da ao de inconstitucionalidade por omisso (art.103,  2)". 
Semelhante  a posio de Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas (1988:107-108) para quem a ao de mandado de injuno pode visar, principalmente, a proteo de direitos 
ou liberdades individuais in concreto; mas ela entende que "os dispositivos constitucionais pertinentes, tal como esto redigidos, no excluiriam, tampouco, a interpretao 
no sentido da possibilidade de ajuizamento do mandado de injuno `em tese',  semelhana do que ocorre com ao direta, sua deciso favorvel produzindo efeitos 
erga omnes, com a edio, pelo prprio rgo judicante, da norma ausente, necessria  integrao da eficcia tcnica da Lei Maior. Tal entendimento conferiria ao 
novo instituto processual um carter hbrido, de instrumento abrangente e poderoso de controle de constitucionalidade, direto e indireto ao mesmo tempo. Mas inclinamo-nos 
por considerar que, no caso do controle `em tese' aqui referido, o instrumento processual mais adequado (porque a norma seria produzida pelo Poder originariamente 
competente) seria a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, cuja titularidade e mbito de aplicabilidade, porm, como visto, apresentam-se bem mais restritos 
do que aqueles do mandado de injuno". Manoel Gonalves Ferreira Filho (1989:277) entende que "o alcance do mandado de injuno  anlogo ao da inconstitucionalidade 
por omisso. Sua concesso leva o Judicirio a dar cincia ao Poder competente da falta de norma sem a qual  invivel o exerccio de direito fundamental. No importa 
no estabelecimento pelo prprio rgo jurisdicional da norma regulamentadora necessria  viabilidade do direito". A seu ver, essa regulamentao pelo Poder Judicirio 
ofenderia o princpio da separao de

poderes. Esse foi o entendimento adotado pelo STF no MI n 107-3-DF, publicado em Cadernos Liberais: 89/88 (do Instituto Tancredo Neves de Estudos Polticos e Sociais, 
Braslia). Para Calmon Passos (1989:124), "os julgadores realizam, em verdade, decidindo o mandado de injuno, uma atividade em tudo correspondente  do legislador 
competente para a regulamentao do preceito constitucional. Submetidos aos princpios diretores da Constituio, imbudos do seu esprito, fiis aos valores cuja 
tutela o preceito busca assegurar e considerando a situao de fato na sua dimenso geral, entre as vrias opes polticas compatveis, decidem-se pela que lhes 
parece mais consentnea". Para ele, a deciso produz efeitos apenas no caso concreto, fazendo coisa julgada, de modo que, se editada posteriormente a norma regulamentadora 
pelo Poder competente, incidir o preceito do artigo 5, inciso XXXVI, segundo o qual "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa 
julgada". Cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal j decidiu, em processos de mandado de injuno, que a omisso do Congresso Nacional em disciplinar a matria 
do artigo 8 do ADCT d ensejo a que os prejudicados obtenham reparao por perdas e danos (RTJ 135-03, p. 882; DJU, de 22-4-94, p. 8.925; e DJU de 1-7-94, p.17.495).

17.5.4.3.3 Nossa opinio O mandado de injuno tem, em comum com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, prevista no artigo 103,  2, da Constituio, 
o fato de ter por fundamento uma inconstitucionalidade por omisso que impede o exerccio de determinados direitos constitucionais. Mas h algumas diferenas que 
 preciso assinalar: l. a ao direta tem alcance mais amplo, porque  cabvel quando a omisso impea a efetivao de norma constitucional, qualquer que seja ela; 
enquanto o mandado de injuno s  cabvel quando haja omisso de norma regulamentadora necessria para tornar vivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais 
e das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania; deve-se entender a expresso "norma regulamentadora" em sentido amplo, de modo a abranger 
todos os atos normativos, emanados ou no do Poder Legislativo, sem os quais a norma constitucional no possa ser aplicada; 2. na ao direta, o julgamento  de 
competncia exclusiva do STF, enquanto no mandado de injuno, a competncia  outorgada a Tribunais diversos, dependendo da autoridade que se omitiu; 3. a titularidade 
da ao direta cabe s pessoas e rgos indicados no artigo 103 da Constituio; a do mandado de injuno, ao titular do direito que no pode ser exercido por falta 
de norma regulamentadora; 4. na ao direta, a omisso  apenas dos Poderes Legislativo e Executivo, enquanto no mandado de injuno pode ser de vrias autoridades, 
rgos colegiados e entidades indicados nos artigos 102, I, q, e 105, I, h, abrangendo rgos do prprio Poder Judicirio e entidades da Administrao indireta.

Ainda que o fundamento das duas seja o mesmo - omisso de norma necessria para tornar efetivo o exerccio de direito constitucional - a finalidade  diversa, pois, 
caso contrrio, no haveria necessidade de previso das duas medidas na Constituio e no haveria normas diversas sobre a competncia para o mandado de injuno. 
Na ao direta, o artigo 103,  2, da Constituio determina que, declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo 
das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias. O objetivo  conseguir, com efeito erga omnes, uma deciso do STF 
que reconhea a inconstitucionalidade por omisso; est claro no dispositivo que o Judicirio no emitir a norma regulamentadora, mas dar cincia ao rgo competente 
para faz-lo. O mandado de injuno, como  interposto pelo prprio titular do direito, exige uma soluo para o caso concreto, e no uma deciso com efeitos erga 
omnes. O Judicirio decidir, dizendo o contedo da norma que aplicar ao caso concreto e que far coisa julgada, insuscetvel de ser alterada por norma legal ou 
regulamentar posterior. Sem isso, o mandado de injuno seria medida absolutamente incua como garantia de direito individual e estaria mal colocada no artigo 5 
da Constituio.  o prprio Poder Judicirio que supre, no caso concreto, a omisso da norma regulamentadora. No h fundamento constitucional para concluir que 
o Judicirio apenas daria cincia ao Poder que se omitiu, ou que determinaria a edio da norma regulamentadora, pois, a sim, haveria interferncia indevida de 
um Poder em outro em hiptese no expressamente prevista na Constituio, com ofensa ao princpio da separao de poderes. & 17.5.4.3.4 Pressupostos

O pressuposto do mandado  a omisso de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes 
 nacionalidade,  soberania, e  cidadania (art. 5, LXXI, da Constituio). A norma regulamentadora pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competncia 
de qualquer das autoridades, rgos e pessoas jurdicas que compem os trs Poderes do Estado, inclusive da administrao indireta.  o que se deduz dos artigos 
102, I, q, e 105, I, h. S  cabvel o mandado quando a omisso tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, o que abrange os consagrados 
no Ttulo II (direitos individuais, coletivos e sociais) ou em outros captulos da Constituio, como o referente aos direitos dos servidores pblicos,  seguridade 
social,  educao,  cultura, ao meio ambiente, aos ndios. Quanto s prerrogativas referentes  nacionalidade,  soberania, e  cidadania, esto previstas nos 
captulos III e IV do Ttulo II, abrangendo, dentre outras, as previstas nos artigos 12,  3, e 14.

17.5.4.3.5 Competncia A competncia para julgamento do mandado de injuno vem definida nos artigos 102, I, q, e II, a, e 105, I, h, da Constituio Federal e no 
artigo 74, V da Constituio do Estado. O primeiro dispositivo prev a competncia do STF para processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno quando 
a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de 
uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal (inciso I, q). E o inciso II, 
a, estabelece a competncia do mesmo Tribunal para julgar, em recurso ordinrio, o mandado de injuno decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se 
denegatria a deciso. O artigo 105, I, h, atribui ao Superior Tribunal de Justia a competncia para processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, 
quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da Administrao Direta ou Indireta, excetuados os casos de 
competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal. Pelos dispositivos mencionados, 
verifica-se que toda a competncia se concentra nos Tribunais, nada restando para a Justia de primeira instncia. No mbito estadual, essa competncia  deferida 
apenas ao Tribunal de Justia, conforme artigo 74, inciso V da Constituio paulista. 17.5.4.4 MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL 17.5.4.4.1 Origem O mandado de segurana 
foi previsto, pela primeira vez, na Constituio de 1934, desapareceu na Constituio de 1937 e voltou na Constituio de 1946. Ele surgiu como decorrncia do desenvolvimento 
da doutrina brasileira do habeas corpus. Quando a Emenda de 1926 restringiu o uso dessa medida s hipteses de ofensa ao direito de locomoo, os doutrinadores passaram 
a procurar outro instituto para proteger os demais direitos. Sob inspirao dos writs do direito norte-americano e do juicio de amparo do direito mexicano, instituiu-se 
o mandado de segurana. Est hoje previsto no artigo 5, LXIX, da Constituio e disciplinado pela Lei n 1.533, de 31-12-51. 17.5.4.4.2 Conceito e pressupostos 
Mandado de segurana e a ao civil de rito sumarssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer leso ou ameaa de leso a 
direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrncia de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Alm dos 
pressupostos processuais e das condies da ao exigveis em qualquer procedimento, so pressupostos especficos do mandado de segurana:

1. ato de autoridade; 2. ilegalidade ou abuso de poder; 3. leso ou ameaa de leso; 4. direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Quanto 
ao primeiro requisito, considera-se ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa investido de uma parcela de poder pblico. Esse ato pode emanar do 
Estado, por meio de seus agentes e rgos ou de pessoas jurdicas que exeram funes delegadas. Isto quer dizer que abrange atos praticados pelos rgos e agentes 
da administrao direta e da indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, concessionrias e permissionrias de servios pblicos). 
E abrange tambm atos emanados de particulares que ajam por delegao do poder pblico.  o que decorre do prprio preceito constitucional, que fala em ilegalidade 
ou abuso de poder praticado por "autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico". Com relao s entidades particulares, 
cabe mandado de segurana quando atuem por delegao e nos limites da delegao; quando exeram atividades que nada tm a ver com essa delegao, no cabe o mandado 
de segurana. Alm disso, se exercerem atividades autorizadas, com base no poder de polcia do Estado, e que no se inserem entre as atividades prprias do poder 
pblico tambm no cabe essa medida.  o que ocorre com os servios de txi, hospitais particulares, estabelecimentos bancrios, companhias de seguro. O artigo l, 
 1, da Lei n 1.533 considera autoridade, para os efeitos dessa lei, "os representantes ou rgos dos Partidos Polticos e os representantes ou administradores 
das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do poder pblico somente no que entender com essas funes". Por sua vez, no 
mbito judicial, a necessidade de tratar-se de funo delegada para cabimento da medida, ficou expressa na Smula n 510, do STF: "Praticado o ato por autoridade, 
no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial." A esse propsito, a jurisprudncia tem admitido mandado de segurana 
contra agentes de: 1. estabelecimentos particulares de ensino, embora exeram funes apenas autorizadas e no delegadas pelo Poder Pblico (acrdos in RT 496/77, 
497/fi9, 498/84, 502/55); 2. sindicatos, no que diz respeito  cobrana da contribuio sindical; 3. agentes financeiros que executam planos governamentais, sob 
as normas e a fiscalizao do Poder Pblico, como ocorre com os agentes financeiros do Sistema Financeiro de Habitao; 4. servios sociais autnomos que, embora 
de natureza privada, recebem parcela da contribuio arrecadada pela Previdncia Social, para, em troca, prestar assistncia a determinadas categorias de trabalhadores; 
 o caso do SESI, SESC, SENAI, Legio Brasileira de Assistncia e outras entidades congneres.  contra a autoridade responsvel pelo ato - chamada autoridade coatora 
- que se impetra o mandado de segurana e no contra a pessoa jurdica. Na hiptese de haver

mais de cima autoridade, como no caso de atos complexos e compostos, todas elas devem ser citadas uma vez que nesse tipo de ato, que s se aperfeioa com a manifestao 
de duas ou mais vontades, o desfazimento exigir a mesma participao. O mesmo no ocorre no caso do simples executor material do ato, que no participa da formao 
da vontade, quer para fazer, quer para desfazer o ato. Desse modo, autoridade coatora ser aquela que determinou a execuo do ato, uma vez que ela  que dispe 
do poder decisrio. O executor no  autoridade, para fins de mandado de segurana; mas se cumpre ato manifestamente ilegal, responder juntamente com o ordenador 
do ato, conforme decidiu o TFR em acrdo publicado na RDA 155/103. Em caso de omisso do poder pblico, autoridade coatora  aquela que a lei indica como competente 
para praticar o ato. Embora a regra seja a de que a autoridade coatora, mesmo no caso de ato comissivo,  a que dispe de competncia para corrigir o ato ilegal, 
na realidade nem sempre isso ocorre, pois, no mandado de segurana, legitimado passivo  o "responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder", segundo expresso que 
consta do prprio dispositivo constitucional. Se o ato foi praticado por determinada autoridade, ainda que incompetente, contra ela cabe a impetrao, j que  a 
responsvel pela ilegalidade, cabendo-lhe a obrigao de desfazer o ato se o mandado for concedido. Outro pressuposto do mandado de segurana  a ilegalidade ou 
abuso de poder. Bastaria a meno  ilegalidade, que o abuso de poder j estaria compreendido no vocbulo. Os atos administrativos so ilegais por vcios quanto 
ao sujeito, ao objeto, ao motivo,  finalidade e  forma, valendo o que foi dito no Captulo 7, concernente aos atos administrativos. O terceiro pressuposto  a 
leso ou ameaa de leso, o que permite inferir que o mandado de segurana pode ser repressivo, quando a leso j se concretizou, ou preventivo quando haja apenas 
ameaa de leso. O direito, alm de lquido e certo, deve estar sendo lesado ou ameaado de leso por atos executrios e aptos a produzir efeitos, sem o que no 
se configura o interesse de agir. Por isso mesmo, no cabe mandado de segurana contra atos preparatrios de deciso posterior, contra projeto de lei em tramitao, 
contra pareceres; no contendo decises exeqveis, so insuscetveis de causar leso ou ameaa de leso. Mesmo no caso de mandado preventivo, a ameaa s  concreta, 
real, quando a deciso j foi emitida, embora ainda no executada. Apenas em caso de omisso, a exigncia perde sentido, uma vez que, nesse caso, o objetivo do mandado 
 precisamente a de provocar a edio do ato;  a omisso que causa leso ou ameaa de leso. Finalmente, o ltimo requisito  o que concerne ao direito lquido 
e certo. Originariamente, falava-se em direito certo e incontestvel, o que levou ao entendimento de que a medida s era cabvel quando a norma legal tivesse clareza 
suficiente que dispensasse maior trabalho de interpretao. Hoje est pacfico o entendimento de que a liquidez e certeza referem-se aos fatos; estando estes devidamente 
provados, as dificuldades com relao  interpretao do direito sero resolvidas pelo juiz. Da o conceito de direito lquido e certo como o direito comprovado 
de plano, ou seja, o direito comprovado juntamente com a petio inicial. No mandado de segurana

inexiste a fase de instruo, de modo que, havendo dvidas quanto s provas produzidas na inicial, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito, por falta 
de um pressuposto bsico, ou seja, a certeza e liquidez do direito. Apenas se admite a ressalva contida no artigo 6", pargrafo nico, da Lei n 1.533: "no caso 
em que o documento necessrio  prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico, ou em poder de autoridade que recuse fornec-lo por certido, 
o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar para o cumprimento da ordem o prazo de 10 dias. 
Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria autoridade coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao. O escrivo extrair cpias 
do documento para junt-las  segunda via da petio". Tambm  aceitvel, mesmo aps o ajuizamento da inicial, ajuntada de parecer jurdico, j que este no constitui 
prova, mas apenas refora a tese jurdica defendida pelo impetrante. O direito lquido e certo deve apresentar alguns requisitos, alm da certeza quanto aos fatos: 
1. certeza ,jurdica, no sentido de que o direito deve decorrer de norma legal expressa, no se reconhecendo como lquido e certo o direito fundamentado em analogia, 
eqidade ou princpios gerais de direito, a menos que se trate de princpios implcitos na Constituio, em decorrncia, especialmente, do artigo 5,  2: "Os direitos 
e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica 
Federativa do Brasil seja parte"; 2. direito subjetivo prprio do impetrante no sentido de que o mandado somente  cabvel para proteger direito e no simples interesse 
e esse direito deve pertencer ao prprio impetrante; ningum pode reivindicar. em seu nome, direito alheio, conforme decises unnimes do STF in RTJ I10/1026 e RDA 
163/77. No destoa desse entendimento a norma do artigo 1,  2, da Lei n 1.533, em consonncia com a qual "quando o direito ameaado ou violado couber a vrias 
pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana", porque, nesse caso, cada qual estar agindo na defesa de direito prprio. Atualmente, a pessoa jurdica 
pode impetrar mandado de segurana para defender direito individual de seu associado, com base no artigo 5, XXI, da Constituio; pode defender direito prprio 
da pessoa jurdica e, agora, interesse coletivo dos seus membros, por meio do mandado de segurana coletivo. Isto, no entanto, no permite utilizar o mandado de 
segurana em substituio  ao popular, conforme Smula n 101, do STF. 3. direito lquido e certo referido a objeto determinado, significando que o mandado de 
segurana no  medida adequada para pleitear prestaes indeterminadas, genricas, fungveis ou alternativas; o que se objetiva com o mandado de segurana  o exerccio 
de um direito determinado e no a sua reparao econmica: por isso mesmo, a Smula n 269. do STF, diz que "o mandado de segurana no  substitutivo da ao de 
cobrana". Assim, o objeto do mandado de segurana  a anulao do ato ilegal ou a prtica de ato que a autoridade coatora omitiu; se concedido o mandado, a execuo 
se far por ofcio do juiz  autoridade para que anule o ato ou pratique o ato solicitado; no cumprida a execuo, incidir a autoridade no crime de desobedincia. 
No h a execuo forada no mandado de segurana.

Existe urna nica hiptese em que, com base em deciso proferida no mandado de segurana,  possvel pleite3r o pagamento de prestaes pecunirias por meio de processo 
de execuo, sob a modalidade de liquidao por clculo do contador:  a hiptese prevista na Lei n 5.021, de 9-6-66, que dispe sobre o pagamento de vencimento; 
e vantagens pecunirias assegurados, em sentena concessiva de mandado de segurana, a servidor pblico civil. Nos termos de seu artigo 1, "o pagamento de vencimentos 
e vantagens pecunirias assegurados, em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico federal, da administrao direta ou autrquica, e a servidor 
pblico estadual e municipal, somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial". Em consonncia com o 
 3 do mesmo dispositivo, "a sentena que implicar em pagamento de atrasados ser objeto, nessa parte, de liquidao por clculo (art. 906 a 908 do CPC), procedendo-se, 
em seguida, de acordo com o art. 204 da Constituio Federal" (atual art. 100). Com relao a atrasados anteriores ao ajuizamento da ao, devem ser reclamados administrativamente 
ou pela via judicial prpria (Smla n 271, do STF). Apesar de permitida a impetrao para efeitos pecunirios, na hiptese assinalada, a Lei n 5.021, no artigo 
1,  4, veda expressamente a concesso de liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias. Alm disso, a execuo somente se far depois 
de transitada em julgado a sentena (art. 5, pargrafo nico, da Lei n. 4.348, de 26-6-64), no cabendo execuo provisria na pendncia de recurso extraordinrio; 
e o recurso voluntrio ou ex officio, interposto de deciso concessiva de mandado que importe outorga ou adio de vencimento ou ainda reclassificao funcional, 
ter efeito suspensivo. O que se quer  evitar que o funcionrio receba a vantagem com o risco de ter que devolv-lo depois.

17.5.4.4.3 Restries Pelo exposto no item anterior, j se deduzem algumas hipteses em que no cabe mandado de segurana, por ausncia de algum de seus pressupostos. 
Mas, alm disso, existem determinados casos em que, por fora de lei ou de jurisprudncia, no  cabvel essa medida: 1. para assegurar a liberdade de locomoo, 
excluso que decorre do prprio artigo 5, inciso LXIX, da Constituio, quando prev o mandado para proteger "direito lquido e certo no amparado por habeas corpus"; 
como este  cabvel para proteo do direito de locomoo (art. 5, LXVIII), ele exclui o cabimento do mandado de segurana, salvo no caso de punies disciplinares 
militares, porque aqui no cabe habeas corpus, conforme artigo 142,  2, da Constituio. A excluso do habeas corpus no impede a propositura de mandado de segurana, 
j que nenhuma leso ou ameaa de direito pode ser subtrada  apreciao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV); 2. para assegurar o conhecimento de informaes relativas 
 pessoa do impetrante ou a retificao de dados, porque nesse caso cabe habeas data (art. 5, LXXII); a excluso do mandado de segurana decorre tambm do artigo 
5, LXIX, mas no impede o uso dessa medida para a garantia do direito  informao previsto no inciso XXXIII do mesmo dispositivo, ressalvado, nesse caso, o sigilo 
imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado;

3. para corrigir leso decorrente de lei em tese; pela Smula n 266, do STF, "no cabe mandado de segurana contra lei em tese". O entendimento decorre do fato 
de que o mandado de segurana s  meio idneo para impugnar atos da Administrao que causem efeitos concretos; por meio dele, objetiva-se afastar a aplicao da 
lei no caso especfico do impetrante; e, como a deciso produz efeitos apenas entre as partes, a lei continuar a ser aplicada s demais pessoas a que se dirige. 
No se pode, por meio de mandado de segurana ou mesmo por aes ordinrias, pleitear a anulao de uma lei pelo Poder Judicirio; a nica via possvel  a ao 
direta de argio de inconstitucionalidade, com base nos artigos 102, I, e 103, da Constituio. No entanto, o rigor desse entendimento foi aos poucos abrandado 
pela jurisprudncia, que passou a admitir o mandado de segurana contra a lei em duas hipteses: na lei de efeito concreto e na lei auto-executria, o que se aplica 
tambm aos decretos de efeito concreto e auto-executrios. Lei de efeito concreto  aquela emanada do Poder Legislativo, segundo o processo de elaborao das leis, 
mas sem o carter de generalidade e abstrao prprio dos atos normativos. Ela  lei em sentido formal, mas  ato administrativo, em sentido material (quanto ao 
contedo), j que atinge pessoas determinadas. Por exemplo, uma lei que desaproprie determinado imvel ou que defina uma rea como sendo sujeita a restries para 
proteo do meio ambiente. Leis dessa natureza produzem efeitos no caso concreto, independentemente de edio de ato administrativo; na falta deste, o mandado deve 
ser impetrado diretamente contra a lei. Lei auto-executria  a que independe de ato administrativo para aplicar-se aos casos concretos. Alm da prpria lei de efeito 
concreto, que  auto-executria, tambm o so as que encerram proibio. Nesses casos, admite-se o mandado de segurana, que deve ser impetrado contra o Legislativo 
e contra o Chefe do Executivo que a sancionou, j que a lei  ato complexo, que resulta da manifestao de vontade dos dois rgos. Alm disso, entendemos ser possvel 
a impetrao em carter preventivo, no contra quem aprovou a lei, mas contra a autoridade administrativa que ir aplic-la ao caso concreto. Em hipteses como essa, 
a promulgao da lei traz uma ameaa certa de leso, que pode ser afastada, preventivamente, por meio do mandado de segurana. 4. Conta ato de que caiba recurso 
administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo (art. 5, I, da Lei n. 1.533); quando o recurso administrativo tem efeito suspensivo (o que s ocorre 
quando a lei o diz expressamente), o ato no produz efeitos e, portanto, no causa leso, enquanto no decidido o recurso; a impetrao de segurana na pendncia 
dessa deciso configura falta de interesse de agir; a situao  diversa quando, para recorrer, a lei exige cauo (garantia), hiptese em que o mandado pode ser 
desde logo impetrado. Com base nesse dispositivo, alguns entendem que, sendo cabvel recurso administrativo com efeito suspensivo,  necessria a prvia exausto 
das vias administrativas para propositura do mandado. Houve julgados nesse sentido (STF, in Arquivo Judicirio, v.112/63; Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 
in RF 118/512).

Porm, a jurisprudncia evoluiu para admitir o mandado de segurana, mesmo que seja cabvel o recurso administrativo com efeito suspensivo, desde que o interessado 
tenha deixado escoar o prazo, sem recorrer. Nesse sentido, deciso publicada na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo 45/278; tambm acrdos 
proferidos pelo TFR no AMS - 89.104-RJ, DJU 26-2-81, p. 1.272, e AMS -108.005-RJ, DJU 2410-85, p. 19.070. Na realidade, a exausto das vias administrativas ocorre 
quer na hiptese de propositura de todos os recursos cabveis, com a deciso final do ltimo, quer na hiptese de perda do prazo para recorrer. Assim, se o interessado 
no quiser recorrer administrativamente, poder deixar escoar o prazo ou renunciar ao recurso administrativo e impetrar a segurana; o que no pode  propor a ao 
enquanto pendente de deciso o recurso com efeito suspensivo. Em se tratando de omisso do poder pblico, mesmo que caiba recurso, pode o interessado impetrar o 
mandado, conforme Smula n 429, do STF; isto por razes bvias: se h omisso, no h como suspender os seus efeitos. Se o recurso administrativo no tiver efeito 
suspensivo, nada impede a propositura concomitante do mandado, consoante decorre do artigo ,5, I, da Lei n 1.533. No entanto, essa propositura concomitante gera 
determinada conseqncia: o recurso administrativo vai deslocar a competncia para correo do ato, pois, no momento em que  interposto, a matria sai da competncia 
da autoridade que o emitiu e passa a ser da competncia daquela que decidir o recurso; assim, muda a autoridade coatora e poder, como conseqncia, mudar tambm 
a competncia jurisdicional para deciso do mandado. Partindo-se da tese de que o mandado deve ser impetrado contra a autoridade competente para corrigir o ato e 
a de que deve ser julgado conforme proposto pelo impetrante, a concluso lgica  a de que a propositura do mandado de segurana implica a desistncia do recurso 
j apresentado na via administrativa. 5. contra despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via correio 
(art. 5, II, da Lei n. 1.533); no obstante a clareza do dispositivo, a jurisprudncia passou a admitir o mandado de segurana mesmo quando caiba recurso, desde 
que este no tenha efeito suspensivo e da deciso possa resultar dano irreparvel. Apesar de contrariar, de certo modo, a letra da lei, o entendimento est mais 
de acordo com o artigo 5, XXXV, da Constituio, que veda seja excluda da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Essa tese foi defendida 
pelo STF no RE 76.909, em acrdo proferido em 5-12-73 e publicado na RTJ 70/504: caber mandado de segurana contra ato judicial quando este s for impugnvel por 
recurso sem efeito suspensivo e desde que demonstrado que ocorrer dano irreparvel. A mesma tese foi admitida posteriormente em outros julgados (RTJ 72/743, 91/181, 
95/335, 103/215; RT 503/222, 592/257). Entende-se, no entanto, que, paralelamente ao mandado de segurana, deve ser interposto o recurso, pois, sem este, "a impetrao 
do mandado de segurana no se beneficia da jurisprudncia da Corte que d pelo cabimento do writ quando o recurso no tem efeito suspensivo e h possibilidade de 
prejuzo irreparvel, pois sem o tempestivo recurso a deciso transita em julgado e o mandado de segurana enfrenta a Smula 268" (RTJ 118/730). Mas no Cdigo de 
Processo Civil anotado por Theotnio Negro (1988:869), est citada jurisprudncia admitindo o mandado mesmo quando no interposto o recurso, ou porque impetrado 
contra deciso que, embora recorrvel, era de natureza provisria ou, mais amplamente, contra deciso teratolgica ou de flagrante

ilegalidade, hiptese em que os Tribunais no aplicam nem a Smula n 267, nem a Smula n 268. Pela Smula n 268, "no cabe mandado de segurana contra deciso 
judicial com trnsito em julgado", que encontra exceo j acolhida na jurisprudncia citada. 6. contra ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente 
ou com inobservncia de formalidade essencial(art. 5, III, da Lei n 1.533). O dispositivo afasta o exame do mrito do ato disciplinar. Alm disso, com relao 
a atos dessa natureza, u mandado de segurana  considerado meio inadequado para exame dos motivos, ou seja, dos fatos que ensejaram a punio, a menus que a prova 
de sua inexistncia ou falsidade acompanhe a petio inicial; a inexistncia de fase instrutria nu mandado de segurana impede u exame da matria de fato no comprovada 
na inicial.

17.5.4.4.4 Anotaes quanto ao processo No cabe nesta obra estudo aprofundado do processo judicial do mandado de segurana, o que no impede algumas anotaes relevantes. 
O rito  sumarssimo, compreendendo, basicamente: despacho da inicial, com ou sem concesso de liminar e notificao  autoridade coatora para prestar informaes 
no prazo de 10 dias; prestadas ou no as informaes, ser ouvido o Ministrio Pblico no prazo de 5 dias e, aps, o juiz ou Tribunal proferir a deciso, no prazo 
de 5 dias. Legitimado ativo  a pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, rgo pblico ou universalidade patrimonial, titular de direito lquido e certo, 
lesado ou ameaado de leso. Legitimado passivo  a pessoa jurdica de direito pblico ou a de direito privado que esteja no exerccio de atribuies do poder pblico. 
A matria  controvertida porque, para alguns, sujeito passivo  a autoridade coatora, j que ela  que presta as informaes e cumpre o mandado; no entanto, esse 
entendimento deve ser afastado quando se observa que a fase recursal fica a cargo da pessoa jurdica e no do impetrado e que os efeitos decorrentes do mandado so 
suportados pela pessoa jurdica e no pela autoridade coatora. Objeto do mandado  a anulao de ato ilegal ofensivo de direito lquido e certo ou a prtica de ato 
omitido pela autoridade competente. A causa de pedir  a ilegalidade ou abuso de poder e a leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo. A autoridade coatora 
 notificada (e no citada) para prestar informaes (e no contestao) no prazo de 10 dias; essas informaes so prestadas pela prpria autoridade coatora e no 
por meio de procurador e, como correspondem  contestao da pessoa jurdica, devem conter todas as defesas possveis, quanto  preliminar e quanto ao mrito. Admite-se 
a informao fora do prazo, desde que o atraso seja justificvel, e ainda seja oportuna a sua apreciao, conforme artigo 105,  3, do Regimento Interno do STF. 
A sentena  mandamental, porque contm uma ordem dirigida  autoridade coatora, e  de execuo imediata, cumprindo-se por ofcio do juiz, transmitido por oficial 
de justia ou pelo correio, conforme artigo 11 da Lei n 1.533. Apenas no caso de pagamento de

vantagens pecunirias ao servidor pblico, com base na Lei n 5.021, o mandado de segurana comporta liquidao por clculo do contador. Os recursos cabveis so: 
1. apelao contra a sentena que negue ou conceda a segurana (art. 12 da Lei n 1.533) ou contra a que indefira liminarmente o pedido (art. 8, pargrafo nico); 
a apelao tem efeito apenas devolutivo, podendo a sentena ser executada provisoriamente, salvo na hiptese prevista no artigo 7 da Lei n 4.348, de 26-6-64; 2. 
recurso de ofcio da sentena que conceder o mandado; ele decorre do artigo 12, pargrafo nico, da Lei n 1.533, segundo o qual a sentena que conceder o mandado 
fica sujeita a duplo grau de jurisdio, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente ; 3. agravo regimental do despacho do Presidente do Tribunal que suspender 
a execuo da sentena ou cassar a liminar, conforme previsto no artigo 13 da Lei n 1.533, artigo 4 da Lei n 4.348 e artigo 297 do Regimento Interno do STF; pela 
Smula n 506, esse agravo cabe somente do despacho do Presidente do STF que defere a suspenso da liminar, no do que a denega. O mesmo entendimento  vlido para 
os demais Tribunais. 4. recurso extraordinrio nas hipteses do artigo 102, III, da Constituio; 5. recurso ordinrio ao STF contra deciso denegatria, em nica 
instncia, dos Tribunais Superiores, nos termos do artigo 102, inciso II, "a", da Constituio. Com relao aos embargos infringentes, muita discusso se lavrou 
em face do artigo 20 da Lei n 1.533, que revogou os dispositivos do CPC de 1930 sobre mandado de segurana; dentre esses dispositivos estava o artigo 833, que admitia 
embargos contra acrdos no unnimes proferidos em grau de apelao, em ao rescisria e em mandado de segurana. Depois de alguma hesitao, acabou por prevalecer 
o entendimento de que esse dispositivo, na parte relativa ao mandado de segurana, estava revogado, dando origem  Smula n 597, do STF, segundo a qual "no cabem 
embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao". A regra  a de que cabem no mandado de segurana aqueles 
recursos que sejam possveis em qualquer espcie de processo; mas a regra do artigo 833 do anterior CPC, que admitia os embargos apenas para determinadas aes, 
foi considerada revogada, quanto ao mandado de segurana, porque no repetida na Lei n 1.533. Quando entrou em vigor a Lei n 6.014, de 27-12-73, adaptando a Lei 
n 1.533 ao novo CPC, reabriu-se a dvida, porque se deu nova redao ao artigo 12 dessa lei, para substituir o agravo de petio pela apelao. Mas o STF, em deciso 
proferida no RE 83.246, por maioria de votos, entendeu no cabveis os embargos, porque o procedimento do mandado de segurana  inteiramente regulado por lei especial, 
no se lhe aplicando o CPC a no ser que haja norma expressa, como a do artigo 19 da Lei n 1.533 ; alm disso, a propositura de embargos seria incompatvel com 
a celeridade que se exige no processo do mandado de segurana (in RTJ 80/185). O argumento se refora agora, com a nova Constituio, que, com a previso de recurso 
ordinrio ao STF, em caso de deciso denegatria, d ao impetrante a possibilidade de ver reapreciada a deciso que lhe  desfavorvel. A legitimidade para recorrer, 
no mandado de segurana,  da pessoa jurdica e no da autoridade coatora (RTJ 105/404, 114/1225; RDA 155/100, 150/162; RT 600/243 ).

Tambm pode recorrer o terceiro prejudicado, com base no artigo 499 do CPC. Pela Smula n 392, do STF, "o prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana 
conta-se da publicao oficial de suas concluses, e no da anterior cincia  autoridade para cumprimento da deciso". Para a pessoa jurdica de direito pblico 
aplica-se a regra do artigo 188 do CPC, que lhe confere prazo em dobro. Com relao  coisa julgada, o artigo 16 da Lei n 1.533 determina que "o pedido de mandato 
de segurana poder ser renovado se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito". E a Smula n 304, do STF, fixou o entendimento de que "deciso denegatria 
de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso de ao prpria"; vale dizer que, se a denegao se deu quanto ao mrito, 
por ter entendido o juiz que o impetrante no faz jus ao direito pleiteado, a deciso transita em julgado, impedindo que o mesmo direito seja pleiteado por ao 
ordinria. Se no houver julgamento de mrito, tendo sido extinto o processo por falta de pressupostos para sua impetrao, pode ser proposta ao ordinria, visando 
a proteo do mesmo direito, ou outro mandado de segurana, desde que no exaurido o prazo de 120 dias. A Lei n 1.533 prev a concesso de liminar no mandado de 
segurana. o que dever ser feito pelo juiz ao despachar a inicial (art. 7, II); so requisitos para sua concesso: que seja relevante o fundamento e do ato impugnado 
possa resultar a ineficcia da medida caso seja deferida. A concesso da liminar no cabe: 1. nas aes e procedimentos judiciais de qualquer natureza, que visem 
obter a liberao de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espcie procedentes do estrangeiro, quando se vise, com a liminar, a entrega de mercadoria, bem ou coisa 
(art. 1 da Lei n 2.770 de 4-5-56); 2. para pagamentos de vencimentos e vantagens pecunirias a servidor pblico (art. 1,  4, da Lei n 5.021, de 9-6-56); 3. 
nos mandados de segurana impetrados visando  reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou  concesso de aumento ou extenso de vantagens (art. 5 
da Lei n 4.348, de 26-6-64); 4. nos mandados de segurana interpostos at 15-9-1992, que versem matrias reguladas pelas Leis ns 8.012, 8.014. 8.0 21, 8.023, 8.024, 
8.029, 8.030, 8.032, 8.033, 8.034, 8.036, todas de abril de 1990, e 8.039, de 30-5-90 (Lei n 8.076, de 23-8-90). De acordo com o artigo 1, "b", da Lei n 4.348, 
a medida liminar tem eficcia pelo prazo de 90 dias a contar da data da respectiva concesso, prorrogvel por 30 dias, quando provavelmente o acmulo de processos 
pendentes de julgamento justificar a prorrogao. Se o julgamento ocorrer antes de findo o prazo, extingue-se a liminar. Pelo artigo 4 da mesma lei, a liminar pode 
ser suspensa a pedido da pessoa jurdica de direito pblico interessada, para evitar grave leso  ordem,  sade,  segurana e  economia pblica; dessa deciso 
cabe agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 dias contados da publicao do ato. E o artigo 2 da mesma Lei n. 4.348 prev a revogao da medida liminar, 
ex officio ou a requerimento do Ministrio Pblico, quando o impetrante criar obstculo ao normal

andamento do processo, deixar de promover, por mais de trs dias, os atos e diligncias que lhe cumprirem, ou abandonar a causa por mais de 90 dias. Admite-se, ainda, 
com base no art. 807 do CPC, que o juiz revogue a liminar quando se convencer, aps a sua concesso, de que ela no se justificava; essa hiptese  tanto mais defensvel 
quando se considera que o juiz tem que decidir sobre a liminar ao despachar a petio inicial e, portanto, sem ouvir a autoridade coatora; de modo que  possvel, 
aps as informaes por esta prestadas, convencer-se do no cabimento da liminar. Discute-se se  cabvel ou no algum recurso contra a deciso que denega a liminar, 
uma vez que a lei no o prev; cogita-se do agravo de instrumento e do mandado de segurana. O primeiro apresenta o inconveniente: de no ter efeito suspensivo, 
podendo tornar-se incua a sua interposio. O segundo  cabvel, com base no artigo 5, inciso II, da prpria Lei n 1.533, que prev, implicitamente, o cabimento 
do mandado de segurana quando no haja outro recurso previsto nas leis processuais para modificao da deciso judicial. A competncia para julgar os mandados de 
segurana  definida em razo da autoridade que praticou o ato e da sede funcional; pela Constituio Federal, cabe: 1. ao STF: a) processar e julgar, originariamente, 
o mandado de segurana contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-geral 
da Repblica e do prprio STF (art. 102, I, "d"); b) julgar, em recurso ordinrio, o mandado de segurana decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, 
se denegatria a deciso; essa competncia, que era prevista na Constituio de 1946 e extinta na de 1967,  agora restabelecida (art. 102, II, "a"); 2. ao Superior 
Tribunal de Justia: a) processar e julgar, originariamente, os mandados de segurana contra ato de Ministro do Estado ou do prcprio Tribunal (art. 105, I, "b"); 
b) julgar, em recurso ordinrio, os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito 
Federal e Territrios, quando denegatria a deciso (art. 105, II, "b") 3. aos Tribunais Regionais Federais: processar e julgar, originariamente, os mandados de 
segurana contra ato do prprio Tribunal ou de Juiz Federal (art. 108, I, "c"); 4. aos Juzes Federais: processar e julgar os mandados de segurana contra ato de 
autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos Tribunais Federais (art. 109, VIII). Os artigos 111,  3, 121 e 124, pargrafo nico, remetem  lei a 
fixao de competncia dos Tribunais do Trabalho, Eleitorais e Militares. A Constituio do Estado de So Paulo atribui competncia: 1. ao Tribunal de Justia, para 
processar e julgar originariamente os mandados de segurana contra atos do Governador, da Mesa e da Presidncia da Assemblia, do prprio Tribunal ou de algum de 
seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Municpio de So Paulo, do Procurador-geral de Justia, do Prefeito e do Presidente da Cmara 
Municipal da Capital (art. 74, III);

2. ao Tribunal de Alada, para julgar todos os mandados de segurana relacionados com causa cujo julgamento, em grau de recurso, lhe seja atribudo por lei (art. 
79,  1). Quanto s demais autoridades estaduais e municipais, prevalece a competncia das Varas da Fazenda Pblica e, nas comarcas onde estas no existirem, a 
competncia da justia comum.

17.5.4.4.5 Prazo O artigo 18 da Lei n 1.533 estabelece que "o direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 dias, contados da cincia, 
pelo interessado, do ato impugnado". Trata-se de prazo de decadncia, que no admite interrupo nem suspenso. Quanto ao incio do prazo (dies a quo),  preciso 
distinguir: 1. se o mandado  interposto contra ato lesivo j praticado, o prazo comea a correr a partir da cincia do ato; nenhuma conseqncia ter a interposio 
de recurso administrativo sem efeito suspensivo, porque o ato j est causando leso e, em conseqncia, o prazo de decadncia j est correndo; mas se o recurso 
tem efeito suspensivo, o prazo comea a correr quando decidido o ltimo recurso ou quando se esgotar o prazo para recorrer administrativamente; 2. se o mandado  
interposto contra omisso, duas hipteses devem ser distinguidas: se a Administrao est sujeita a prazo para praticar o ato, esgotado esse prazo, comeam a correr 
os 120 dias para impetrao da segurana, conforme deciso do STF, in RTJ 53/637; se a Administrao no est sujeita a prazo legal para a prtica do ato, no se 
cogita de decadncia para o mandado de segurana, por inexistncia de um termo a quo; enquanto persistir a omisso,  cabvel o mandado; 3. se o mandado  interposto 
preventivamente, quando haja ameaa de leso, tambm no se cogita de decadncia, porque enquanto persistir a ameaa h a possibilidade de impetrao.

17.5.4.5 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO O mandado de segurana coletivo constitui mais uma inovao da Constituio de 1988, cujo artigo 5, inciso LXX, determina: 
"LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de 
classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos 1 (um) ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados." Um primeiro dado 
que salta aos olhos  o fato de que o dispositivo no indicou os pressupostos da medida, como o fez em relao aos outros remdios constitucionais. Isto permite 
uma primeira concluso: os pressupostos so os mesmos previstos no

inciso LXIX para o mandado de segurana individual, a saber, ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder e leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo. 
No h outra concluso possvel, porque, se o constituinte no definiu a medida,  porque ela j estava delimitada, quanto aos seus pressupostos, no inciso anterior. 
Ficou sendo o mandado de segurana o gnero que comporta duas espcies: o individual e o coletivo. Outra observao que decorre de interpretao literal  quanto 
ao fato de ter o dispositivo separado em duas alneas diversas, de um lado, o partido poltico, e, de outro, a organizao sindical, entidade de classe ou associao 
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Qualquer dessas entidades pode ser sujeito 
ativo do mandado de segurana coletivo, mas, enquanto as indicadas na alnea "b" s podem agir "em defesa dos interesses de seus membros ou associados", o partido 
poltico, em relao ao qual no se fez a mesma restrio, poder agir na defesa de interesses que extrapolam aos de seus membros ou associados; caso contrrio, 
no haveria razo para mencion-lo, separadamente, na alnea "a". Isto se liga ao fato de que o partido poltico defende interesses de uma coletividade muito maior 
do que os interesses a cargo das demais entidades legitimadas para o mandado de segurana coletivo. Consoante artigo 1 da Lei n 9.096, de 19-9-95, "o partido poltico, 
pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos 
humanos fundamentais, definidos na Constituio Federal". Com base nesse dispositivo, que defini: os objetivos dos partidos polticos, Lcia Valle Figueiredo (1989:22) 
conclui, com razo, que "tudo que atina aos direitos humanos fundamentais,  autenticidade do sistema representativo pode ser objeto de mandado de segurana coletivo". 
E cita vrios exemplos extrados da Constituio Federal: o desrespeito ao artigo 5, XLIX, que assegura ao preso o respeito  integridade fsica e moral; o descumprimento 
do artigo 58,  4, que exige, durante o recesso parlamentar, a presena de comisso representativa do Congresso Nacional com composio proporcional, tanto quanto 
possvel; discriminaes entre brasileiros natos e naturalizados em hipteses no previstas na Constituio; prtica do racismo. J com relao ao sindicato, entidade 
de classe ou associao, referidas na alnea "b" do inciso LXX, o interesse que elas podem defender  mais restrito, porque h de se referir  classe nu categoria 
de pessoas que congregam, conforme decorre da redao do texto constitucional. O sindicato s pode agir no interesse da categoria profissional que n compe; a entidade 
de classe s pode defender interesses de seus associados, relacionados com os objetivos sociais. Com relao  associao h a exigncia de que esteja constituda 
legalmente h pelo menos um ano; o objetivo  claro: quer-se evitar a impetrao de mandados de segurana coletivos por entidades constitudas aleatria e transitoriamente 
apenas com esse objetivo. Outro aspecto que suscita dvidas  o referente  natureza do interesse defendido:

ser o individual, de cada um dos membros componentes da pessoa jurdica, ou ser o coletivo, pertinente a toda a classe ou categoria que congrega a entidade? Outra 
dvida diz respeito  exigncia ou no de autorizao expressa para essa representao. Essas questes tm gerado muita controvrsia, a nosso ver, pela precipitada 
e indevida conjugao do dispositivo concernente ao mandado de segurana coletivo com a norma do artigo 5, XXI, da Constituio, que atribui s entidades associativas, 
"quando expressamente autorizadas", legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Esse preceito deve ser interpretado nos seus devidos 
termos. Ele vem trazer uma inovao que no constava do regime anterior, ao autorizar as entidades associativas a representarem seus membros em juzo ou fora dele. 
Essa norma vem pr fim a uma controvrsia que gravitava especialmente em torno do mandado de segurana, sobre a possibilidade de a pessoa jurdica propor a ao 
na defesa de direito de seus associados; a tese que prevalecia era a contrria a essa possibilidade. Hoje no mais se justifica a controvrsia, porque o inciso XXI 
do artigo 5 previu a representao sem outras restries que no a de expressa autorizao do representado. Isto no permite a concluso de que, nesse caso, haver 
mandado de segurana coletivo, mesmo que a entidade represente, em um s mandado, vrios de seus associados. Haver mandado de segurana individual, em que a entidade, 
devidamente autorizada por cada um dos interessados, agir como substituto processual, defendendo direito alheio. A mesma concluso  possvel com referncia ao 
artigo 8, III, da Constituio, que atribui ao sindicato "a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais 
ou administrativas". Uma hiptese  a defesa de direitos individuais, que exige representao devidamente autorizada e que d margem ao mandado de segurana individual. 
Outra hiptese  a defesa dos direitos coletivos de toda a categoria, o que se far pelo mandado de segurana coletivo, independentemente de autorizao expressa. 
Com efeito, se a associao de classe s pode defender interesses pertinentes aos membros que a integram, esses interesses j esto definidos nos objetivos sociais 
da entidade, independendo de autorizao expressa essa defesa; se os interesses no esto includos nos objetivos sociais da entidade, esta no poder defend-los 
por via do mandado de segurana coletivo, a menos que seja feita alterao estatutria pelos meios legais. Preciso , a esse respeito, o pensamento de Calmon Passos 
(1989:15): "se o interesse  individual, exclusivo, ou especfico, s o seu titular est autorizado a defend-lo via mandamus. Nada obsta que esse seu interesse, 
mesmo quando exclusivo ou especfico, receba o apoio de entidade na qual ele se insere. Para isso, deve autoriz-la a representla em juzo, recebendo, na defesa 
de seu direito, o apoio da fora social ou poltica da entidade a que se filia. Mas se o interesse  tambm compartilhado por outros, que tm interesse de igual 
natureza, assim como poderiam esses sujeitos titulares de interesses semelhantes associar-se, como litisconsortes, em um s mandamus, podem ser defendidos, ter os 
seus interesses patrocinados ou postulados pela entidade em que se associam, justamente por fora da afinidade que esse interesse (compartilhado) guarda com o interesse 
ou funo, ou fim bsico da entidade. Aqui a aquiescncia  irrelevante.

No pode o associado impedir uma atuao que  de benefcio comum. Faltar-lhe-ia qualidade para tanto". Vale dizer que o mandado de segurana coletivo  instrumento 
utilizvel apenas para defesa do interesse coletivo da categoria integrante da entidade de classe ou do sindicato, devendo entender-se por interesse coletivo, no 
a soma dos interesses individuais, mas aquele que pertence ao todo, que  despersonalizado e que se torna, em geral, indisponvel, por colocar-se acima dos direitos 
individuais. Poder-se-ia argumentar que  irrelevante concluir que, para defender os associados em juzo, o instrumento adequado  o mandado de segurana individual 
ou o coletivo. Mas assim no , pois os efeitos da deciso sero diversos em um e outro caso; no individual, a deciso produzir efeitos apenas em relao aos titulares 
de direitos devidamente representados; no coletivo, a deciso ter efeitos para toda a categoria integrante da entidade ou do sindicato. Lcia Valle Figueiredo (1989:36) 
defende a tese de que, em sendo desfavorvel a deciso, ela no far coisa julgada, pois no impedir a interposio de mandado de segurana individual. Quanto aos 
partidos polticos, a deciso produzir efeitos em relao a todos os atingidos pelo ato lesivo impugnado por via do mandado de segurana coletivo. A matria ora 
exposta est longe de ser pacfica. Merece meno a opinio autorizada de Jos Afonso da Silva (1989:395) que, apoiado na lio de Celso Agrcola Barbi, entende 
que o mandado de segurana coletivo, em especial no que se refere s entidades de classe e associativas, se destina a reclamar direitos subjetivos individuais dos 
associados. Quanto ao processo, deve ser observado o mesmo estabelecido para o mandado de segurana individual, pela Lei n 1.533, de 31-12-51. A competncia vem 
definida nos mesmos dispositivos concernentes ao mandado de segurana individual, uma vez que os dispositivos no distinguem entre o individual e o coletivo.

17.5.4. 6 AO POPULAR 17.5.4.6.1 Evoluo A ao popular j existia no direito romano, com caractersticas muito semelhantes ao instituto previsto no direito positivo 
brasileiro, pois, por meio da actio popularis, qualquer pessoa do povo (populus) podia dela fazer uso para a defesa de interesses da coletividade. No direito brasileiro 
ela foi prevista, pela primeira vez, na Constituio de 1934 abolida na de 1937 e instituda novamente na de 1946, embora em nenhuma delas aparecesse a expresso 
ao popular. Apenas com a Lei n. 4.717, de 29-6-65, ainda em vigor, utilizou-se a expresso no direito positivo.  curioso observar que desde a sua instituio, 
pela Constituio de 1946, o instituto comeou a ser utilizado, embora a lei regulamentadora s tivesse sido promulgada 19 anos depois; entendeu-se ser auto-aplicvel 
o dispositivo.

Pela Constituio de 1967, "qualquer cidado ser parte legtima para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas". S 
era, portanto, cabvel, para proteo do patrimnio pblico. A Constituio de 1988 ampliou consideravelmente as hipteses de cabimento de ao popular, ao estabelecer, 
no artigo 5, LXXIII, que "qualquer cidado  parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o 
Estado participe,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais 
e do nus da sucumbncia". No entanto, prevalecem as duas caractersticas bsicas: o fato de que sua titularidade cabe a qualquer cidado e o de que este age na 
defesa do interesse pblico e no de interesse individual. Ampliaram-se os seus fundamentos, para admitir-se a sua propositura em quatro hipteses: leso ao patrimnio 
pblico,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. A ao popular foi a primeira que surgiu no direito brasileiro com caractersticas 
que a distinguem das demais aes judicias; nestas, o autor pede a prestao jurisdicional para a defesa de um direito subjetivo prprio, sob pena de ser julgado 
carecedor da ao, por falta de interesse de agir. Na ao popular, o autor pede a prestao jurisdicional para defender o interesse pblico, razo pela qual tem 
sido considerado como um direito de natureza poltica, j que implica controle do cidado sobre atos lesivos aos interesses que a Constituio quis proteger. Hoje 
existem outros remdios que refogem tambm s caractersticas tradicionais do processo judicial, pela possibilidade de sua interposio na defesa de direitos ou 
interesses coletivos. Trata-se do mandado de segurana coletivo e da ao civil pblica.

17.5.4.6.2 Conceito e pressupostos Ao popular  a ao civil pela qual qualquer cidado pode pleitear a invalidao de atos praticados pelo poder pblico ou entidades 
de que participe, lesivos ao patrimnio pblico, ao meio ambiente,  moralidade administrativa ou ao patrimnio histrico e cultural, bem como a condenao por perdas 
e danos dos responsveis pela leso. Alm das condies da ao em geral - interesse de agir, possibilidade jurdica e legitimao para agir - so pressupostos da 
ao popular: 1. qualidade de cidado no sujeito ativo; 2. ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder pblico ou entidade de que ele participe; 3. leso ao 
patrimnio pblico  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Cidado  o brasileiro, nato ou naturalizado, que est no 
gozo dos direitos polticos, ou seja, dos direitos de votar e ser votado. A rigor, basta a qualidade de eleitor, uma vez que o artigo 1,  3, da Lei n 4.717 exige 
que a prova da cidadania, para ingresso em juzo, seja feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Seabra Fagundes (1984:316) ensina que, no obstante a discriminao que se faz doutrinariamente entre cidadania ativa e passiva e apesar da Constituio empregar 
o vocbulo cidado, sem qualquer qualificativo, "deve entender-se que essa palavra, no que concerne ao direito de agir judicialmente, se refere ao titular da cidadania 
ativa, ou seja, ao eleitor. E acrescenta que, se ao instituir o direito de petio a Constituio (de 1967) o defere a qualquer pessoa (hoje o defere a "todos", 
pelo art. 5, XXXIV), e ao instituir o direito  propositura da ao popular o atribui ao "cidado",  porque aqui a titularidade  mais restrita, o que se confirma 
pela j citada norma do artigo 1,  3, da Lei n 4.717. Quanto ao segundo pressuposto da ao, ilegalidade ou imoralidade, muito se tem discutido, quer quanto 
 exigncia de ilegalidade como causa de pedir, ao lado da lesividade, quer quanto  possibilidade da simples imoralidade constituir-se em fundamento da ao. A 
Constituio de 1946, no artigo 141,  38, dizia que "qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos do 
patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista". A redao do dispositivo, com as expresses "anulao 
ou declarao de nulidade", deu margem a grandes controvrsias; a tese que acabou predominando foi a da necessidade de conjugao dos dois fundamentos - ilegalidade 
e lesividade - como requisito para propositura da ao popular. Esse entendimento foi defendido por Frederico Marques, em 1948, antes, portanto, da Lei n 4.717, 
em deciso judicial proferida em ao popular movida por um partido poltico contra o Governo do Estado de So Paulo, em decorrncia da aquisio e posterior alienao, 
aos antigos proprietrios, do Jornal "O Estado de So Paulo" (in RT 181/826). Nessa deciso, que ficou sendo o leading case sobre a questo, Frederico Marques deixou 
de examinar o mrito, por entender que faltavam dois dos pressupostos da ao, que eram a qualidade de cidado no autor popular e a ilegalidade do ato. A Lei n 
4.717, embora definindo os atos nulos (art. 2) e os atos anulveis (art. 3), dando a impresso de que exige demonstrao de ilegalidade, no artigo 4 faz uma indicao 
casustica de hipteses em que considera nulos determinados atos e contratos, sem que haja qualquer ilegalidade, como, por exemplo, no caso de compra de bens por 
valor superior ao corrente no mercado, ou a venda por preo inferior ao corrente no mercado. Trata-se de hipteses em que pode haver imoralidade, mas no ilegalidade 
propriamente dita. Para fins de ao popular, so nulos os atos lesivos nos casos de incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos 
e desvio de finalidade (art. 2); cada um desses vcios  definido nas cinco alneas do pargrafo nico do mesmo dispositivo. So anulveis, nos termos do artigo 
3, os atos lesivos cujos vcios no se compreendam nas especificaes do artigo anterior; o objetivo foi o de incluir entre os casos de ilegalidade, no s os referidos 
no artigo 2, concernentes aos elementos do ato administrativo, como tambm qualquer outro tipo de vcio, ainda que estruturado nos termos do CC, como os vcios 
referentes  capacidade e  manifestao de vontade (erro, dolo, coao, simulao e fraude). Quanto  imoralidade, sempre houve os que a defendiam como fundamento 
suficiente para a ao popular. Hoje a idia se refora pela norma do artigo 37, caput, da Constituio, que inclui a moralidade como um dos princpios a que a Administrao

Pblica est sujeita. Tornar-se-ia letra morta o dispositivo se a prtica de ato imoral no gerasse a nulidade do ato da Administrao. Alm disso, o prprio dispositivo 
concernente  ao popular permite concluir que a imoralidade se constitui em fundamento autnomo para propositura da ao popular, independentemente de demonstrao 
de ilegalidade, ao permitir que ela tenha por objeto anular ato lesivo  moralidade administrativa. O terceiro requisito  a leso ao patrimnio pblico,  moralidade 
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Quanto ao patrimnio pblico, abrange, nos termos do artigo 1 da Lei n 4.717, o da Unio, 
Distrito Federal, Estados, Municpios, entidades autrquicas, sociedades de economia mista, sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados 
ausentes, empresas pblicas, servios sociais autnomos, instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com 
mais de 50% do patrimnio ou da receita nua, empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas 
ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. Essa lei ampliou consideravelmente o conceito de patrimnio pblico em relao ao que estava disposto no artigo 
141,  38, da Constituio de 1946 que permitia a ao popular em caso de leso ao patrimnio da Unio, Estados, Municpios, entidades autrquicas e sociedades de 
economia mista. A Constituio de 1967, no artigo 153,  31, falava em atos lesivos ao patrimnio da entidades pblicas. E o artigo 5, LXXIII, da atual Constituio 
fala em atos lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado partcipe. Basta que o Estado participe da entidade, majoritria ou minoritariamente e seu 
patrimnio poder ser protegido por via de ao popular; no mais vigora a exigncia constante do dispositivo da Lei n 4.717 que previa participao com mais de 
50%. Alm disso, o artigo 1  1, da Lei n 4.717, com a redao dada pela Lei n 6.513, de 20-12-77, considera patrimnio pblico "os bens e direitos de valor 
econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico". J estava, pois, prevista nessa lei a possibilidade de ao popular para defesa do patrimnio histrico 
e cultural, hoje inserida expressamente no dispositivo constitucional. Com relao ao uso da ao popular para a proteo do patrimnio pblico e para defesa do 
meio ambiente, h uma superposio de medidas, j que a ao civil pblica serve  mesma finalidade, consoante decorre do artigo 129, III, da Constituio, e da 
Lei n 7.347, de 24-7-85. A diferena bsica est na legitimidade ativa e passiva: na ao popular, sujeito ativo  o cidado e passivo a entidade pblica ou privada 
detentora do patrimnio pblico tal como definido no artigo 1 da Lei n 4.717; na ao civil pblica, sujeito ativo  o poder pblico (eventualmente associao 
particular) e, passivo, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que cause leso ao interesse difuso protegido. Poder at ocorrer a hiptese de 
cabimento das duas aes, quando o ato lesivo for praticado por uma das pessoas definidas no artigo 1 da Lei n 4.717. Aspecto que se discute quanto ao requisito 
da lesividade, diz respeito  possibilidade ou no de propositura da ao popular preventiva,  semelhana do mandado de segurana preventivo. Se comparados os dispositivos 
legais referentes s duas medidas, a interpretao literal levar  concluso de que no ser possvel a ao popular sem que se demonstre a leso j ocorrida, pois 
a Lei n 4.717, a ela pertinente, no faz expressa

meno  "violao ou justo receio de sofr-la", que consta do artigo 1 da Lei n 1.533. Se a interpretao podia ser justificada ao tempo em que o patrimnio pblico 
protegido pela ao popular era considerado apenas em sentido econmico, porque o prejuzo, assim considerado, , em regra, passvel de ser indenizado, o mesmo no 
ocorre quando se amplia o conceito de patrimnio pblico, para nele incluir valores como o histrico, o cultural, o artstico, o moral, o concernente ao meio ambiente; 
nesses casos,  indefensvel a tese da exigncia de leso concreta, efetiva, j ocorrida, sob pena de a ao tornar-se incua para os fins pretendidos. Nessas hipteses, 
ela  muito mais til e necessria como medida preventiva, para evitar um dano que pode tornar-se irreparvel, do que como medida repressiva, que poder, no mais 
das vezes, resultar em compensao pecuniria, nem sempre suscetvel de reparar danos dessa natureza.  de ressaltar que o  4 do artigo 5 da Lei n 4.717, introduzido 
pela Lei n, 6.513, de 20-12-77, prev que "na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado". Ora, seria invivel, at mesmo de 
fato, a concesso de liminar se a leso j se tivesse concretizado; a prpria previso de liminar na ao popular est a indicar que ela pode ser proposta preventivamente 
para evitar que o dano se concretize. A leso ou ameaa de leso pode resultar de ato ou omisso, desde que produza efeitos concretos; o que no se admite  a ao 
popular contra a lei em tese, a no ser que esta seja auto-aplicvel ou de efeitos concretos, conforme assinalado com relao ao mandado de segurana. O ato ou omisso 
deve ser imputvel a qualquer uma das entidades referidas no artigo 1 da Lei n 4.717. Contra ato judicial no  cabvel ao popular; se o ato no  definitivo, 
deve ser impugnado pelos recursos previstos na lei processual, ou, na falta deles, por mandado de segurana; se j se tornou definitivo, pelo trnsito em julgado, 
no permite ao popular porque traz em si uma presuno de legitimidade, impossvel de ser contrastada por outra via que no a ao rescisria.

17.5.4.6.3 Sujeito ativo e passivo Sujeito ativo, j se viu que  o cidado, assim considerado, para fins de ao popular, o eleitor.  perfeitamente possvel o 
litisconsrcio ativo, que ser facultativo, uma vez que  dado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular, nos expressos 
termos do artigo 6,  5, da Lei n 4.717. E tambm  possvel a sucesso, ou seja, a qualquer cidado e tambm ao Ministrio Pblico  dado promover o prosseguimento 
da ao, se "o autor desistir ou der motivo  absolvio da instncia", conforme consta do artigo 9 da Lei. Os casos de absolvio de instncia eram previstos no 
artigo 201 do anterior CPC; significa a extino do processo, sem julgamento do mrito, em decorrncia de inobservncia, por parte do autor, de nus processuais 
impostos por lei. Hoje o CPC no emprega mais essa expresso, mas continua a prever a extino do processo, sem julgamento do mrito, em hipteses semelhantes, como 
as do artigo 267, II e III. O sujeito passivo vem definido no artigo 6 da Lei n 4.717, abrangendo trs categorias de pessoas: l. as pessoas jurdicas, pblicas 
ou privadas, de que emanou o ato, o que abrange as entidades referidas no artigo 1 da Lei; embora a ao popular seja meio de controle da Administrao Pblica, 
na realidade, esse conceito ficou consideravelmente ampliado, porque foram consideradas como tal todas as entidades, de direito pblico ou privado, de que o poder 
pblico participe (art. 5, L.XXIII, da Constituio);

2. as autoridades, funcionrios ou administradores, que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado ato impugnado ou que, por omisso, tiverem dado oportunidade 
 leso; 3. os beneficirios diretos do mesmo, se houver. Existe, portanto, um litisconsrcio passivo necessrio na ao popular, de vez que vrias pessoas tm necessariamente 
que ser citadas. H, no entanto, uma peculiaridade com relao  pessoa jurdica. Embora deva ser necessariamente citada, como sujeito passivo, ela pode adotar trs 
atitudes possveis, como base no artigo 6,  3: l. contestar a ao, continuando na posio de sujeito passivo; 2. abster-se de contestar; 3. atuar ao lado do 
autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. Justifica-se essa possibilidade, em decorrncia 
do objetivo da ao popular, que  a defesa do interesse pblico; como  o autor que assume essa defesa, poder a pessoa jurdica, desde que isto se afigure til, 
passar a atuar do lado dele, na qualidade de assistente, com o que estar reforando a posio do sujeito ativo. Esse tipo de procedimento no  muito comum, porque 
dificilmente o representante da pessoa jurdica, em geral servidor da confiana do Chefe do Executivo, ir passar para o lado do autor;  mais possvel tal deciso 
quando a ao popular vise a impugnar ato do Governo anterior.

17.5.4.6.4 Posio do Ministrio Pblico A Lei n 4.717 atribuiu vrias funes ao Ministrio Pblico na ao popular, algumas delas obrigatrias e, outras, facultativas. 
So funes obrigatrias: l. acompanhar a ao e apressar a produo da prova (art. 6,  4); 2. promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem 
(art. 6,  4), hiptese em que atuar como autor; 3. providenciar para que as requisies de documentos e informaes previstas no artigo 7, I, b, sejam atendidas 
dentro dos prazos fixados pelo juiz (art. 7,  1); 4. promover a execuo da sentena condenatria quando o autor no o fizer; nos termos do artigo 16, "caso decorridos 
60 dias de publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo, o representante do Ministrio Pblico 
a promover nos 30 dias seguintes, sob pena de falta grave". So funes facultativas: 1. dar continuidade ao processo em caso de desistncia ou de absolvio de 
instncia (extino do processo, sem julgamento do mrito, por falta de providncias a cargo do autor) ;  o que decorre do artigo 9, que d essa possibilidade 
a qualquer cidado ou ao representante do Ministrio Pblico; 2. recorrer de decises contrrias ao autor (artigo 19,  2,), o que tambm pode ser feito por qualquer 
cidado.

O que no pode o Ministrio Pblico, porque est vedado pelo artigo 6,  4,  "assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores". Apesar dessa restrio e 
ressalvadas as hipteses em que o Ministrio Pblico atua como autor ou como sucessor (em caso de desistncia e absolvio da instncia), podese dizer que a sua 
funo, na ao popular,  de fiscal da lei, podendo opinar pela procedncia ou improcedncia da ao. No Estado de So Paulo, pelo Ato n 1/84, o Ministrio Pblico, 
pela sua Procuradoria Geral, Conselho Superior e Corregedoria Geral, aprovou o "Manual de Atuao Funcional dos Promotores de Justia do Estado de So Paulo", cujos 
artigos 230 a 237 definem a atuao do rgo na ao popular, recomendando : "Artigo 230 - Zelar para que todos os litisconsortes necessrios sejam efetivamente 
citados. Artigo 231- Pronunciar-se, aps a juntada de todas as contestaes e por ocasio das providncias preliminares, sobre todas as questes processuais pertinentes 
(carncia de ao, desrespeito a pressupostos processuais objetivos ou subjetivos), ainda que no tenham sido argidas, evitando, porm, qualquer abordagem do mrito. 
Artigo 232 - Acompanhar a produo das provas que tenham sido propostas, zelando para que sejam produzidas com celeridade. Artigo 233 - Propor as provas que entender 
pertinentes, ainda que no haja proposta especfica das partes. Artigo 234 - Requerer as providncias pertinentes para a apurao de responsabilidade criminal, quando 
a prova oferecer elementos que indiquem, em tese, a prtica de ilcito penal. Artigo 235 - Participar dos debates em audincia ou oferecer memorial sobre as questes 
de mrito, tendo em conta o disposto no artigo 6,  4, da Lei n 4.717, de 296-65. Artigo 236 - Examinar a viabilidade de se prosseguir na ao, quando ocorrer 
desistncia do autor ou o autor der causa  extino do processo sem julgamento do mrito. Artigo 237 - Promover, em caso de omisso do autor, a execuo da sentena 
condenatria proferida na ao popular".

17.5.4.6.5 Objeto Pela ao popular, o que se pleiteia do rgo jurisdicional : l. a anulao do ato lesivo; 2. a condenao dos responsveis ao pagamento de perdas 
e danos ou  restituio de bens ou valores, conforme artigo 14,  4, da Lei n 4.717. Da a dupla natureza da ao, que , ao mesmo tempo, constitutiva e condenatria.

No caso de dano ao patrimnio pblico, a condenao incidir sobre as autoridades responsveis pelo ato e sobre os beneficirios, cabendo, ainda, ao regressiva 
contra funcionrios no chamados ao processo, desde que tenham agido com culpa (art. l 1). A pessoa jurdica no responde pela condenao, ainda que conteste a ao, 
uma vez que o valor fixado na sentena se destina precisamente a recompor o seu patrimnio. J a hiptese de leso ao patrimnio histrico ou cultural e ao meio 
ambiente, introduzida pela nova Constituio como fundamento da ao popular, exige soluo diversa, no cogitada na Lei n 4.717; a soluo dever ser a mesma prevista 
para a ao civil pblica: o valor da indenizao poder ser destinado ao Fundo para Reconstituio de Bens Lesados, institudo pelo Decreto n 92.302, de 16-1-86, 
com base no artigo 13 da Lei n 7.347, de 24-7-85, que disciplina aquela ao. No Estado de So Paulo, a Lei n 6.536, de 13-11-89, autorizou o Poder Executivo a 
criar o Fundo Especial de Despesa de Reparao de Interesses Difusos Lesados, que integrar a estrutura organizacional do Ministrio Pblico do Estado. Sua receita 
ser constituda basicamente por indenizaes decorrentes de condenaes por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, 
esttico, histrico, turstico e paisagstico, no territrio do Estado (art. 3) ; e ser aplicada prioritariamente no prprio local onde o dano ocorreu ou possa 
vir a ocorrer (art. 6, I). Pelos termos em que a lei est redigida, sem qualquer referncia  ao civil pblica, nenhum impedimento existe para que as indenizaes 
decorrentes de condenao em ao popular tenham a mesma destinao.

17.5.4.6.6 Anotaes quanto ao processo Pelo artigo 7 da Lei n 4.717, a ao popular obedecer ao procedimento ordinrio, mas com as alteraes previstas nesse 
dispositivo, das quais as mais importantes so as seguintes: 1. O Juiz, ao despachar a inicial, determinar a citao de todos os rus, a qual ser feita pessoalmente, 
ressalvada a possibilidade de citao, Por edital, dos beneficirios, a pedido do autor (art. 7, II); determinar ainda a intimao do representante do Ministrio 
Pblico; decidir sobre a suspenso liminar, se solicitada; e requisitar os documentos indicados pelo autor, na inicial, e outros que lhe paream necessrios, fixando 
um prazo de 15 a 30 dias para atendimento. A rigor, os documentos devem ser juntados na inicial, pelo autor, que pode solicitar informaes e certides s entidades 
pblicas, as quais tm o prazo de 15 dias para atender (art. 1,  5), ressalvada a hiptese de sigilo, quando, ento, o juiz requisitar os documentos e o processo 
correr em segredo de justia, que cessar com o trnsito em julgado da sentena condenatria; apenas em razo de segurana nacional, pode ser desatendida a requisio 
feita pelo juiz (art. 1,  6 e 7). O desatendimento do pedido de certido e informao bem como de requisio judicial sujeita a autoridade  pena de desobedincia, 
salvo motivo justo devidamente comprovado (art. 8). 2. A defesa ser feita no prazo de 20 dias, igual para todos os rus, podendo ser prorrogado por mais 20 dias 
a requerimento do interessado, se for particularmente difcil a produo da prova documental. As pessoas jurdicas citadas, conforme assinalado, podem defender-se, 
abster-se de contestar ou passar para o lado do autor. 3. Para instruo do processo so admissveis todos os tipos de provas, obtidas pela forma j indicada; as 
provas testemunhais e periciais devem ser solicitadas antes do

saneamento do processo, para definir o rito a ser seguido (art.7, V) ; se no requeridas, o juiz dar vista s partes, por 10 dias, para alegaes, sendo-lhe os 
autos conclusos, para sentena,48 horas aps a expirao desse prazo; se requeridas, o processo seguir o rito ordinrio. 4. A sentena deve ser prolatada na audincia 
ou no prazo de 15 dias do recebimento dos autos, sob pena de perda, na promoo por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento (art. 7, VI, e 
pargrafo nico). 5. A liminar est prevista no artigo 5,  4, tendo sido introduzida nesse dispositivo pela Lei n 6.513, de 20-12-77. No h qualquer norma relativa 
a prazo ou a recursos cabveis em caso de concesso ou indeferimento, o que no impede o agravo de instrumento; como este no tem efeito suspensivo, poder ser impetrado 
mandado de segurana para assegurar esse efeito, desde que se trate de deciso da qual possa resultar dano irreparvel. A sentena, na ao popular, produz efeitos 
erga omnes exceto se tiver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova, hiptese em que outra ao poder ser intentada por qualquer cidado, com idntico 
fundamento, valendo-se de nova prova (art.18). 6. Com relao aos recursos, cabe apelao, quanto s decises de mrito; a deciso denegatria fica sujeita ao duplo 
grau de jurisdio, o que significa que o juiz dever recorrer de ofcio; alm disso dessa deciso podem recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico, 
conforme artigo 19 da Lei n 4.717. A competncia define-se em razo da pessoa, conforme artigo 5 da lei; para esse fim, equiparam-se aos da Unio, Estados, Municpios 
e Distrito Federal os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas entidades, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou 
entidades por elas subvencionadas ou em relao s quais tenham interesse patrimonial. Se houver vrias pessoas jurdicas interessadas, prevalece o juzo da entidade 
maior. Com relao s custas judiciais, ficou revogado o artigo 10 da Lei n 4.717, que previa o pagamento a final, pois o artigo 5, LXXIII, da Constituio isenta 
o autor de custas e, salvo comprovada m-f, do nus da sucumbncia. A prescrio ocorre no prazo de 5 anos, nos termos do artigo 21 da Lei n 4. 717.

17.5.4.7 AO CIVIL PBLICA 17.5.4.7.1 Origem e evoluo A ao civil pblica no constitui, a rigor, meio especfico de controle da Administrao Pblica, razo 
pela qual pode causar estranheza a sua incluso neste captulo. Contudo, como ela tem como legitimado passivo todo aquele que causar dano a algum interesse difuso, 
poder eventualmente ser proposta contra o prprio poder pblico quando ele for o responsvel pelo dano. Foi ela referida, a nvel legislativo, pela primeira vez, 
na Lei Complementar Federal n 40, de 14-12-81 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico), que incluiu entre as funes institucionais do Ministrio Pblico a promoo 
da ao civil pblica, nos termos da lei (art. 3, III), sem, no entanto, defini-la. Na Lei Orgnica do Ministrio Pblico do

Estado de So Paulo (Lei Complementar n 304, de 28-12-82), a ao civil pblica foi apenas mencionada entre as atribuies do Promotor de Justia Curador Judicial 
de Ausentes e Incapazes (art. 41, I), tambm sem qualquer definio. Exemplo tpico de ao civil pblica, embora no empregada a denominao, encontra-se no artigo 
14,  1, da Lei n, 6.938, de 31-8-81, que definiu a poltica nacional do meio ambiente e concedeu legitimao ao Ministrio Pblico para a ao de responsabilidade 
civil por danos ao meio ambiente. A sua disciplina legal s foi feita pela Lei n 7.347, de 24-7-85, para designar a ao de responsabilidade por danos causados 
ao meio ambiente, ao consumidor a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Essa lei teve alguns dispositivos alterados 
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11-9-90). A denominao justifica-se quer pela titularidade da ao (que compete ao Ministrio Pblico, a pessoas 
jurdicas de direito pblico e s de direito privado que integram a Administrao Indireta e, excepcionalmente, a entidades particulares) quer pelo seu objeto, que 
 sempre a defesa de interesse pblico ou, mais especificamente, de interesses difusos. Surgiu na legislao ordinria mas erigiu-se a nvel constitucional, no 
no ttulo concernente aos direitos e garantias individuais e coletivos,  semelhana da ao popular e do mandado de segurana coletivo, mas apenas referida na seo 
referente ao Ministrio Pblico, entre as suas funes institucionais. O artigo 129, III, da Constituio de 1988 inclui entre essas funes a de "promover o inqurito 
civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Pelo  1 do mesmo dispositivo, 
"a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio 
e na lei". Isto quer dizer que foi ampliado o mbito dos interesses protegidos por meio dessa ao, com o emprego da expresso "e de outros interesses difusos e 
coletivos". A enumerao deixou de ser taxativa, como era na Lei n 7.347, e passou a ser apenas exemplificativa. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 11 
l, introduziu alteraes na Lei n 7.347, para adapt-la ao artigo 129, III, da Constituio Federal. A titularidade continua a ser a mesma prevista na Lei n 7.347, 
que  perfeitamente compatvel com o preceito constitucional.

17.5.4.7.2 Comparao com ao popular e mandado de segurana coletivo Da mesma forma que a ao popular e o mandado de segurana coletivo, a ao civil pblica 
foge aos esquemas tradicionais do direito de ao, estruturado para proteger o direito subjetivo, o direito individual. Nas trs hipteses, o que se protege so 
os interesses metaindividuais, os chamados interesses pblicos, que abrangem vrias modalidades: o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, 
pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminao e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas 
ou determinveis. A proteo do patrimnio pblico (considerado em sentido amplo, para abranger o econmico, o turstico, o esttico, o paisagstico) pode ser do 
interesse geral ou pode ser

de um grupo apenas e se faz por meio da ao popular ou da ao civil pblica, nitidamente distinguveis pela legitimidade ativa e passiva (cf. item 17.5.4.6.2). 
A proteo do interesse coletivo, pertinente a uma coletividade determinada,  feita por meio do mandado de segurana coletivo.

17.5.4.7.3 Pressupostos e conceito Constitui pressuposto da ao civil pblica o dano ou a ameaa de dano a interesse difuso ou coletivo. Com a expresso "interesse 
difuso ou coletivo", constante do artigo 129, III, da Constituio, foram abrangidos os interesses pblicos concernentes a grupos indeterminados de pessoas (interesse 
difuso) ou a toda a sociedade (interesse geral); a expresso "interesse coletivo" no est empregada, a, em sentido restrito, para designar o interesse de uma coletividade 
de pessoas determinada, como ocorre com o mandado de segurana coletivo, mas em sentido amplo, como sinnimo de interesse pblico ou geral. Abrange, especialmente, 
a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio histrico ou cultural. O meio ambiente est hoje definido pelo artigo 225 da Constituio como um "bem 
de uso comum e essencial  sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e  coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras 
geraes". A responsabilidade, nesse caso,  objetiva, ou seja, independe da demonstrao de culpa, conforme decorre do artigo 14,  1, da Lei n 6.938, de 31-8-81. 
Basta demonstrar o nexo de causa e efeito entre a ao ou omisso danosa e a leso ao meio ambiente. A defesa do consumidor  inserida entre os princpios da ordem 
econmica e financeira, voltada para o atendimento da justia social, consoante artigo 170, V da Constituio Federal, e atribuda ao Estado dentro do dispositivo 
concernente aos direitos e garantias individuais e coletivos (art. 5, XXXII). Sempre que a atividade econmica for exercida com prejuzo injustificvel ao consumidor, 
enseja ao civil pblica. O patrimnio histrico e artstico nacional est definido no artigo 1 do Decreto-lei n 25, de 30-11-37, como "o conjunto dos bens mveis 
e imveis existentes no pas e cuja conservao seja do interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional 
valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico". Alm da proteo administrativa, por meio do tombamento, disciplinado por esse Decreto-lei, o patrimnio 
histrico ou artstico pode ser defendido por meio da ao popular ou da ao civil pblica. No  exigvel o prvio tombamento como condio da ao; alis, so 
precisamente os bens ainda no tombados os que mais necessitam de proteo.  curioso que, se em juzo ficar reconhecido o valor patrimonial do bem, para fins de 
proteo, ter-se- um caso tpico de tombamento resultante de deciso judicial. Pelo exposto, pode-se definir a ao civil pblica como o meio processual de que 
se podem valer o Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas indicadas em lei para proteo de interesses difusos e gerais.

17.5.4.7.4 Sujeito ativo e passivo Pela interpretao conjunta do artigo 129,  1, da Constituio, e artigo 5 da Lei n 7.347, conclui-se que sujeito ativo pode 
ser o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios, as autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista, bem como associaes que 
estejam constitudas h pelo menos um ano, nos termos da lei civil, e incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, 
ao patrimnio artstico, esttico, histrico, paisagstico ou outros interesses difusos e gerais. Conforme art. 2-A, acrescentado  Lei n 9.494, de 10-9-97, pela 
Medida Provisria n 1.798, de 11-2-99, no caso de ao coletiva proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, a sentena 
abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. O pargrafo nico 
do mesmo dispositivo exige, para esse fim, que a petio inicial, nessas aes, quando propostas contra entidades da administrao direta, autrquica e fundacional 
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, seja obrigatoriamente instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada 
da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. Sujeito passivo  qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, responsvel 
por dano ou ameaa de dano a interesse difuso ou geral.

17.5.4.7.5 Funes do Ministrio Pblico O Ministrio Pblico desempenha importantes funes na ao civil pblica: 1. pode atuar como autor; 2. se no tiver essa 
posio, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei (art.5,  1, da Lei n 7.347); 3. deve promover a execuo se o autor no o fizer no prazo de 60 dias do trnsito 
em julgado da sentena condenatria (art.15); 4. em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado 
assumir a titularidade ativa (art.112 do Cdigo de Defesa do Consumidor); 5. deve realizar o inqurito civil previsto no artigo 8,  1, da Lei n 7.347, e no 
artigo 129, III, da Constituio Federal. Esse procedimento constitui a nica modalidade de inqurito civil prevista no direito positivo brasileiro e  de competncia 
exclusiva do Ministrio Pblico. Seu objetivo  o de buscar elementos que permitam a instaurao de ao civil pblica; ele no  obrigatrio, uma vez que, se os 
elementos forem suficientes, torna-se desnecessrio. O inqurito pode ser arquivado, mas o ato de arquivamento deve ser homologado pelo Conselho Superior do Ministrio 
Pblico. Enquanto no ocorrer essa homologao, as associaes legitimadas podero apresentar razes escritas ou documentos (art.9,  2). Para instruo da ao, 
o Ministrio Pblico pode requisitar de qualquer organismo, pblico ou privado, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar,

o qual no poder ser inferior a 10 dias teis (art. 8,  1); a recusa s  possvel em caso de sigilo, hiptese em que cabe ao juiz requisit-los. Fora dessa 
hiptese, o desatendimento constitui crime punido com pena de recluso de um a trs anos e multa (art.10). O Ministrio Pblico pode agir de ofcio ou mediante provocao 
feita por qualquer pessoa ou por servidor pblico, nos termos do artigo 6.

17.5.4.7.6 Objeto A ao civil pblica pode ser proposta em caso de leso ou ameaa de leso. Da a lei falar em ao principal e cautelar (arts. 4 e 5). Ela pode 
ter por objeto: l. a condenao do ru em perdas e danos, hiptese em que o valor da indenizao ser destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, regulamentado 
pelo Decreto n 1.306, de 9-11-94, com base no artigo 13 da Lei n 7.347; e, na esfera estadual, pela Lei n 6.536, de 13-11-89; a receita assim obtida ser gerida 
por um Conselho do qual participaro membros do Ministrio Pblico e representantes da comunidade, e ser destinada  restaurao dos bens lesados; 2.cumprimento 
de obrigao de fazer ou no fazer (art. 3), hiptese em que o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, 
sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor (art. 11 ). Essa 
multa diria s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento 
(art.12,  2).

17.5.4.7.7 Anotaes quanto ao processo O processo , em regra, o ordinrio, podendo ser sumrio na hiptese do artigo 275, I, do CPC. Em qualquer caso, seja na 
ao principal, seja na cautelar, o juiz pode conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. No caso de concesso, cabe agravo 
de instrumento (art.12). Alm disso, a requerimento da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso  ordem,  sade,  segurana e 
 economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do recurso, suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber 
agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 dias a partir da publicao do ato (art. 12,  1). Embora os agravos tenham efeito apenas devolutivo, o artigo 
14 da Lei n 7.347 permite que o juiz confira efeito suspensivo para evitar dano irreparvel  parte. A sentena produz efeitos erga omnes, exceto se a ao for 
julgada improcedente por deficincia de prova, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova (art.16, 
com a redao dada pela Lei n 9.494, de 10-9-97).

Com relao s custas e honorrios, a lei procura estimular o exerccio da ao, liberando os autores do pagamento prvio das custas e quaisquer despesas processuais 
(art.18), salvo comprovada m-f. Alm disso, em caso de litigncia de m-f, a associao e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente 
condenados ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos (art. 17, pargrafo nico). Bibliografia ADAMS, John Clarke. E1 derecho administrativo 
norteamericano. Buenos Aires : Editorial Universitria de Buenos Aires,1964. ALBUQUERQUE, Ronaldo de. Desapropriao e constituio de servido administrativa. So 
Paulo : Atlas,1987. ALCNTARA, Maria Emlia Mendes. Responsabilidade ou irresponsabilidade do Estado? In: Curso de direito administrativo. So Paulo : RT,1986. p. 
67/83. ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Buenos Aires : Bosch, Casa Editorial,1970. t. I. ALMEIDA, Lacerda de. Das pessoas jurdicas: ensaio 
de uma teoria. Rio de Janeiro : RT, 1905. AMARAL, Diogo Freitas do. A utilizao do domnio pblico pelos particulares. So Paulo : Juriscredi,1972. ARAJO, Edmir 
Netto de. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. So Paulo : RT 1981. . Contrato administrativo. So Paulo : RT,1987. . Do negcio jurdico administrativo. 
So Paulo : RT,1992. ARAJO, Telga. Funo social da propriedade. Enciclopdia Saraiva do Direito, v 39, p.1-15. BARROS JNIOR, Carlos Schmidt de. Compndio de direito 
administrativo. So Paulo: Max Limonad,1963. . Do poder disciplinar na administrao pblica. So Paulo : RT,1972. . Contratos administrativos. So Paulo : Saraiva, 
1986. BEVILQUA, Clvis. Comentrios ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1958. BIELSA, Rafael. Derecho administrativo. Buenos Aires : La Ley, 1965. 
t. IV BONNARD, Roger. Prcis de droit administratif. Paris : Librairie du Recueil Sirey,1953. BRANDO, Antnio Jos. Moralidade administrativa. RDA n 25, p. 454. 
BULLINGER, Martin. A discricionariedade da administrao pblica. Revista de Cincia Poltica. 2, v 30, abril -junho 1987, p. 3-23.

CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Lisboa : Coimbra Editora,1969. t. II. . Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro : Forense,1970. t. 
II. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. So Paulo : Malheiros,1995. CARBONELL, Eloisa, MUGA, Jos Luis. Agncias y procedimiento administrativo 
en Estados Unidos de Amrica. Madri : Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales,1996. CARVALHO, A.A. Contreiras de. Estatuto dosfuncionrios pblicos interpretado. 
Rio de Janeiro : Forense,1955. CASSAGNE, Juan Carlos. EI acto administrativo. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, s/d. CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado. 
Rio de Janeiro : Borsoi,1957. CAVALCANTI, Themstocles Brando. Tratado de direito administrativo. So PauloRio de Janeiro : Freitas Bastos,1956 t. III. . O funcionrio 
pblico e o seu regime jurdico. Rio de Janeiro : Borsoi,1958. t. II. CHAMOUN, Ebert. Da retrocesso nas desapropriaes. Rio de Janeiro : Forense, 1959. CHITI, 
Mario P Principio di sussidiariet, pulblica amministrazione e diritto amministrativo. In: Sussidiariet e Pubbliche Amministrazione. Bolonha : Maggiore, 1997. CONSTITUIO 
DA REPBLICA FEDERATNA DO BRASIL (NOVA). So Paulo : Atlas. 1988. CONSTITUIO DO ESTADO DE SO PAULO (NOVA). So Paulo : Atlas,1989. COSTA, Jos Armando da. Teoria 
e prtica do processo administrativo disciplinar. So Paulo : Saraiva,1987. COSTA, Regina Helena. Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa. 
Revista da Procuradoria Gera1 do Estado. So Paulo, v. 29, p. 79. COTRIM NETO, A. B. Interveno do Estado no domnio econmico. Ericiclopdia Saraiva do Direito. 
v. 46, p. 45. CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro : Forense, 1966/1972. . Empresa pblica. So Paulo : Bushatsky 1973. . Comentrios 
s Ieis de desapropriaes. So Paulo : Bushatsky 1976. . Do ato administrativo. So Paulo : Bushatsky 1977. . Administrao indireta brasileira. Rio de Janeiro 
: Forense,1980. . Tratado do domnio pblico. Rio de Janeiro : Forense,1984. . Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro : Forense,1986. . Comentrios  Constituio 
Brasileira de l988. Rio de Janeiro : Forense,1989.

. O direito administrativo no sistema do "common 1aw". Revista da Procuradoria Gera1 do Estado. So Paulo, v.12, p. 9. . Regime jurdico do tombamento. RDA 112/50. 
CRETELLA JNIOR, Jos. Da autotutela administrativa. RDA 108/57. . Definio da autorizao administrativa. RT 486/18. . Os cnones do direito administrativo. Revista 
de Informao Legislativa. Braslia, ano 25, n 97/5. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. So Paulo : Juriscredi,1973. DI PIETRO, Maria Sylvia 
Zanella. Servido administrativa. So Paulo : RT 1978. . Uso privativo de bem pblico por particular. So Paulo : RT 1983. . Do direito privado na administrao 
pblica. So Paulo : Atlas,1989. . Natureza jurdica dos bens das empresas estatais. Revista da Procuradoria Gera1 do Estado. So Paulo, v. 30/173. . Temas polmicos 
sobre licitaes e contratos. 2. ed. So Paulo : Malheiros,1995 (em co-autoria). . Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. So Paulo : Atlas, 
1991. . Parcerias na administrao pblica. 3. ed. So Paulo : Atlas,1999. DINIZ, Maria Helena, FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, GEORGAKILAS, Ritinha Alzira Stevenson. 
Constituio de 1988: legitimidade, vigncia e eficcia, supremacia. So Paulo : Atlas,1989. DROMI, Jos Roberto. La Iicitacin pblica. Buenos Aires : Astrea,1977. 
DUGUIT, Lon. Manuel de droit constitutionnel. Paris : Fontemoing et Cie. Editeurs, 1911. ESCOLA, Hector Jorge. Tratado integral de 1os contratos administrativos. 
Buenos Aires : Depalma,1977/1979. 2 v ESTATUTO DOS FUNCIONRIOS PBLICOS CIVIS DO ESTADO DE SO PAULO. So Paulo : Atlas,1989. FAGUNDES, M. Seabra. O contr-o1e dos 
atos administrativos pelo Poder Judicirio. So Paulo : Saraiva,1984. FALLA, Fernando Garrido. Las transformaciones del regimen administrativo. Madri: Instituto 
de Estudios polticos,1962. . Tratado de derecho administrativo. Madri : Instituto de Estudios Polticos,1970. FERNANDES, Raimundo Nonato. Da concesso de uso de 
bens pblicos. RDA 118/1. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, DINIZ, Maria Helena, GEORGAKILAS, Ritinha Alzira Stevenson. Constituio de 1988: legitimidade, vigncia 
e eficcia, supremacia. So Paulo : Atlas,1989. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios  Constituio brasileira. So Paulo : Saraiva,1975. v. 3. FIGUEIREDO, 
Lcia Valle. Empresas pblicas e sociedades de economia mista. So Paulo : RT 1978. . Disciplina urbanstica da propriedade. So Paulo : RT 1980.

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Dispensa de licitao. So Paulo : RT,1980b. . Discricionariedade: poder ou dever? In: Curso de Direito Administrativo. So Paulo : RT 1986. 
. Perfil do mandado de segurana coletivo. So Paulo : RT 1989. . Direitos difusos e coletivos. So Paulo : RT,1989b. . Curso de direito administrativo. So Paulo 
: Malheiros Editores,1994. FLEINER, Fritz. Les principles gnraux du droit administratif allemand. Paris: Delagrave,1933. FRANA, Rubens Limongi. Manual prtico 
das desapropriaes. Rio de Janeiro : Forense,1987. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Desapropriao. So Paulo : Saraiva,1973. . O controle da moralidade administrativa. 
So Paulo : Saraiva,1974. . Contrato administrativo. So Paulo : Saraiva,1981. . A desapropriao no direito comparado. RDA 112/l. GARNER, James W La concepcin 
anglo amricaine du droit administratif. In Mlanges Maurice Hauriou. Paris : Librairie du Recueil Sirey,1929. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. So Paulo 
: Saraiva,1995. GEORGAKILAS, Ritinha Alzira Stevenson, FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, DINIZ, Maria Helena. Constituio de 1988: legitimidade, vigncia e eficcia, 
supremacia. So Paulo : Atlas,1989. GIL, Jos Igncio Monedero. Doctrina del contrato de1 estado. Madri : Instituto de Estudos Fiscales,1977. GORDILLO, Agustin A. 
Princpios gerais de direito pblico. So Paulo : RT 1977. . Tratado de derecho administrativo. Buenos Aires : Macchi,1979. t. III. . La administracin paralela. 
Madrid : Civitas,1982. JZE, Gaston. Princpios generales del derecho administrativo. Buenos Aires : Depalma, 1948. JUNQUEIRA, Messias. As terras pblicas do estatuto 
da terra. IBRA,1966. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios  1ei de licitaes e contratos administrativos. Rio de Janeiro : Aide,1993. LASO, Sayagus. La licitacin 
pblica. Montevidu : Pena e Cia,1940. LAZZARINI, lvaro. Do poder de polcia. Revista de Jurisprudncia do TJSP, v. 98/20. LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade 
administrativa e controle judicial. So Paulo : RT,1981. LIMA, Paulo B. de Arajo. Sociedades de economia mista e n Lei das S.A. Rio de Janeiro : Instituto Brasileiro 
de Mercado de Capitais,1980. LIMA, Ruy Cirne. Das servides administrativas. RDP 5/18. . Princpios de direito administrativo. So Paulo : RT,1982. LOSANO, Mario 
G. Os grandes sistemas jurdicos. Lisboa : Presena/Martins Fontes, 1979.

MACHADO, Carlos Augusto A. Tombamento: um instituto jurdico. In: Temas de direito urbanstico-1. RT, So Paulo,1987, p. 23-51. MAGALHES, Roberto Barcellos de. 
Teoria e prtica da desapropriao no direito brasileiro. Rio de Janeiro : Jos Konfino,1968. MARIENHOFF Miguel S. Domnio pblico: proteccin jurdica del usuario. 
Buenos Aires : Valerio Abeledo,1955. . Tratado de1 dominio pblico. Buenos Aires : Tipografia Editora Argentina,1960. MASAGO, Mrio. Conceito de direito administrativo. 
So Paulo : Escolas Profissionais Salesianas,1926. . Natureza jurdica da concesso de servio pblico. So Paulo : Saraiva,1933. . Curso de direito administrativo. 
So Paulo : RT 1968. MAYER, Otto. Derecho administrativo alemn. Buenos Aires : Depalma,1951. t. III. MEDAUAR, Odete. Controle administrativo das autarquias. So 
Paulo : Bushatsky 1976. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros,1996. . Licitao e contrato administrativo. So Paulo : 
RT 1990. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Natureza e regime jurdico das autarquias. So Paulo : RT,1968. . Apontamentos sobre os agentes pblicos. So Paulo : 
RT 1975. . Prestao de servios pblicos e administrao indireta. So Paulo : RT 1975b. . O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo : RT,1978. 
. Licitao. So Paulo : RT,1980. . Ato administrativo e direitos dos administrados. So Paulo : RT,1981. . Elementos de direito administrativo. So Paulo : Malheiros,1992. 
. Curso de direito administrativo. So Paulo : Malheiros,1995. . Apontamentos sobre o poder de polcia. RDP 9/55. . Controle judicial dos atos administrativos. RDP 
65/27. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro : forense,1969/1974. 2 v. . Servido pblica sobre os terrenos 
reservados. RDA 5/26 e 6/20. MENEGALE, Guimares. Contribuio  teoria do processo administrativo. RDA 2, fasc. 2, p. 473. . Direito administrativo e cincia de 
administrao. Rio de Janeiro : Borsoi,1957. MERKL, Adolfo. Teoria general de1 derecho administrativo. Mxico : Editora Nacional, 1980. MIRANDA, Pontes de. Tratado 
de direito privado. Rio de Janeiro : Borsoi,1954/1956. t. II e XIV MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade. Rio de Janeiro : Forense,1989. 
NEGRO, Theotnio. Cdigo de processo civil. So Paulo : RT,1988. NOGUEIRA, Antonio de Pdua Ferraz. Desapropriao e urbanismo. So Paulo : RT, 1981.

NUNES, Antonio de Pdua. Cdigo de guas. So Paulo : RT,1980. OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Conceituao do direito administrativo. RDA 120/14 e 121/16. OLIVEIRA, 
J. E. Abreu. Aposentadoria no servio pblico. So Paulo : Freitas Bastos, 1970. OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Ato administrativo. So Paulo : RT,1978. ORLANDO, 
Vittorio Emmanuele. Principii di diritto amministrativo. Florena : G. Barbera,1919. . Il sistema de1 diritto amministrativo. In: Primo Trattato completo di diritto 
amministrativo italiano. Milo : Societ Editrice Libreria,1900. ORTIZ, Gaspar Arino. Teoria deI equivalente economico en los contratos administrativos. Madrid : 
Instituto de Estudios Administrativos,1968. PASSOS, J. J. Calmon. Mandado de segurana coletivo. Mandado de injuno. Habeas data. Rio de Janeiro : Forense,1989. 
PINTO, Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblicas. RDA 32/l. RAO, Vicente. Ato jurdico. So Paulo : Max Limonad,1961. 
REALE, Miguel. Revogao e anulnmento do ato administrativo. Rio de Janeiro : Forense,1980. REFORMA ADMINISTRATNA. So Paulo : Atlas,1991. REGIME JURDICO DOS SERVIDORES 
PBLICOS CNIS DA UNIO. So Paulo : Atlas. 1991. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo : Saraiva,1977. v. 2. RETORTILLO, Sebastian. I1 diritto civile 
nella genesi del diritto amministrativo e dei suoi instituti. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, v. 9, p. 698-735,1959. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor pblico 
na Constituio de 1988. So Paulo : Saraiva,1989. RIGOLIN, Ivan Barbosa. A verdadeira "precariedade" das permisses. Boletim de direito administrativo. NDJ, So 
Paulo, out.1988, p. 634. RIVERO, Jean. Droit administratif. Paris : Dalloz,1973. . Direito administrativo. Coimbra : Ehrhardt Soares, Almedina,1981. . Curso de direito 
administrativo comparado (apostila). Traduo de Odete Medauar. So Paulo,1984. SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civi1 brasileiro interpretado. Rio de Janeiro-So 
Paulo : Freitas Bastos,1944, v. II. SANTOS, Valderico Pires dos. Mandado de injuno. So Paulo : Paumape,1988. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional 
positivo. So Paulo : RT 1989. SILVA, Juary C. A responsabilidade do Estado por atos judicirios e legislativos. So Paulo : Saraiva,1985. SODR, Eurico. A desapropriao. 
So Paulo : Saraiva,1955.

SUNDFELD, Carlos Ari. Funo social da propriedade. In: Temas de direito urbanstico, 1, So Paulo : RT 1987. p.1-22. TCITO, Caio. Direito administrativo. So Paulo 
: Saraiva,1975. TENRIO, Igor. Curso de direito agrrio brasileiro. So Paulo : Saraiva,1984. ULLA, Decio Carlos. Concepto y caracteres del acto administrativo. 
In: Vrios autores. Acto administrativo. Buenos Aires : Astrea,1982. VEDEL, Georges. Droit administratif. Paris : Presses Universitaires de France,1964. VILLA, Jess 
Leguina. A Constituio Espanhola e a fuga do direito administrativo. Revista de Direito Administrativo Aplicado, ano 2, n 6, set.1995. WADE, H. W R. Derecho administrativo. 
Madri : Instituto de Estudios Polticos,1971. ZANCANER, Weida. Responsabilidade extracontratual da administrao pblica. So Paulo : RT,1981. . Da convalidao 
e da invalidao dos atos administrativos. So Paulo : RT 1990. ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. Milo : A. Giuffr,1968. v. IV
